Revista de Derecho. Año XXI (Julio 2022), Nº
41, pp. 15-32 | ISSN: 1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea) Este es un
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y distribución CC BY-NC 4.0. Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
Sebastián Arias Martínez
Universidad de la República, Uruguay
sarias@sdc.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2051-4442
Alan Hirschlaff
Universidad de la República, Uruguay
hirschlaffalan@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4891-1511
Recibido:
30/04/2022 - Aceptado: 1/06/2022
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo
Arias Martínez, Sebastián y Hirschlaff,
Alan (2022). Arbitraje societario: entre reformas proyectadas, soluciones
y nuevas interrogantes. Revista de Derecho, 21 (41), 15-32. https://doi.org/10.47274/DERUM/41.2
Arbitraje societario: entre reformas proyectadas, soluciones y
nuevas interrogantes
Corporate
disputes arbitration: among draft reforms, solutions and new uncertainties
Arbitragem
empresarial: entre reformas projetadas, soluções e novas questões
Resumen: Con una proyectada reforma a la Ley Uruguaya de Sociedades
Comerciales, pasible de volverse derecho positivo vigente, muchas de las
exigencias y necesidades de los distintos operadores que conforman el mundo de
los negocios ven una luz al final del camino, poniendo a Uruguay en el mapa de
los países que cuentan con una legislación societaria de avanzada.
Así, la autonomía de la voluntad
cobra un rol preponderante y se presenta como una solución a múltiples debates
que han desvelado a la doctrina nacional respecto a la admisibilidad de
múltiples institutos.
En esta oportunidad, analizamos la
procedencia del arbitraje societario, previsto a texto expreso en el artículo
18 del anteproyecto de reforma. Para eso, proponemos al lector una breve reseña
de las principales características del instituto, el debate respecto a su
admisibilidad en la Ley Nro. 16.060 ante la falta de previsión expresa, las
implicancias de su previsión en la Ley Nro. 19.820 para las SAS y una mirada
sobre las principales repercusiones teóricas y prácticas que supondría su
consagración como instituto legislado para el resto de las formas societarias
previstas en el derecho uruguayo.
Palabras Clave: Reforma, Arbitraje societario, Derecho uruguayo, Ley de Sociedades
Comerciales.
Abstract: With a
draft bill of the Uruguayan Business Companies Act, which is likely
to become positive law, many of
the demands and needs of the
different operators that are part of
the business world see a light at the end of
the road, putting Uruguay on the map of
countries that have advanced corporate
legislation.
Thus, the principle
of party autonomy takes on a preponderant role and is presented as a solution to multiple
debates that have unsettled national scholars regarding the admissibility of different legal aspects.
In this opportunity, we analyze the admissibility
of corporate disputes arbitration, expressly provided for in article 18 of the
draft reform bill. To this end,
we propose to the reader
a brief review of its main
characteristics, the debate
regarding its admissibility under Law No. 16,060 in the absence of
an express provision, the implications of its inclusion in Law No. 19,820 for Simplified Joint Stock Companies (SAS) and a look at the
main theoretical and practical repercussions that its enactment
may entail for the rest
of the corporate
types provided for in Uruguayan law.
Keywords: Reform, Corporate disputes arbitration,
Uruguayan law, Business Companies Act.
Resumo: Com uma
reforma projetada da Lei Uruguaia de Sociedades Comerciais,
passível de se tornar Direito positivo vigente, muitas
das exigências e necessidades
dos diferentes operadores que conformam o mundo dos negócios vêem uma
luz ao final do caminho,
colocando o Uruguai no mapa dos países que contam com uma
legislação societária de avançada.
Assim, a autonomia da vontade
assume um papel
preponderante e apresenta-se como
uma solução para múltiplos
debates que têm revelado a doutrina
nacional a respeito da admissibilidade
de múltiplos institutos.
Nesta oportunidade, analisamos
a procedência da arbitragem
empresarial, prevista expressamente no artigo 18º do anteprojeto de reforma. Para isso,
propomos ao leitor uma breve resenha das principais
características do instituto, o debate sobre sua admissibilidade na Lei Nro. 16.060 ante a falta de previsão
expressa, as implicações de
sua previsão na Lei Nro. 19.820 para as SAS e um olhar sobre as principais repercussões teóricas
e práticas que implicariam
a sua consagração como um instituto legislado para o resto das formas societárias previstas na lei uruguaia.
Palavras-chave: Reforma, Arbitragem
empresarial, Lei uruguaia, Direito das Sociedades Comerciais.
1. Introducción
El pasado 22 de junio de 2021 los profesores e integrantes del
Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la República, Dres. Ricardo Olivera García, Alicia Ferrer Montenegro y
Alejandro Miller presentaron ante el Señor Presidente de la República y la
Señora Ministra de Economía, un anteproyecto de reforma parcial (desde ahora
¨el anteproyecto¨ o ¨la reforma proyectada¨) de la Ley de Sociedades
Comerciales Nro. 16.060 (a partir de ahora ¨LSC¨).
El artículo 18 del anteproyecto prevé la posibilidad de dirimir
los conflictos societarios en arbitraje, poniendo fin así a una ardua discusión
sobre la viabilidad de solucionar los conflictos societarios recurriendo a este
método de resolución de controversias.
En efecto, la LSC no tiene actualmente disposición alguna respecto
a la posibilidad de qué los conflictos societarios se puedan resolver en
arbitraje, lo que ha originado distintos debates doctrinarios.
La Ley de Fomento al Emprendedurismo
Nro. 19.820 (de ahora en más ¨LFE¨) implicó un primer avance en la materia, al
permitir acudir al arbitraje en el marco de las SAS.
No obstante, el anteproyecto que aquí se analiza, de resultar
aprobado, marcará un antes y un después en el debate, en la medida que la
solución alcanzará a todas las sociedades comerciales reguladas en la LSC,
otorgando mayor seguridad jurídica a los operadores, tanto a la hora de
asesorar respecto a si es correcto o no incluir una cláusula compromisoria en
los estatutos sociales, como también en la toma de decisiones respecto a cómo
actuar una vez que se generó el conflicto.
Bajo estas coordenadas, en el presente trabajo expondremos algunas
generalidades sobre el arbitraje, referiremos al rol del arbitraje en el
ordenamiento jurídico uruguayo, desarrollaremos el debate doctrinario generado
en el marco del actual texto de la LSC, mencionaremos la solución legal
consagrada para las SAS, y realizaremos ciertos comentarios preliminares al
anteproyecto de reforma, para finalizar esgrimiendo algunas conclusiones.
2. Generalidades sobre el arbitraje
El arbitraje es uno de los métodos más antiguos de resolución de
conflictos. Los autores ubican su génesis en un momento histórico donde
imperaba el sistema de la venganza privada, mucho antes de que existiera cualquier
organización judicial.
Llegada una instancia en la evolución, ofendido y ofensor, optan
por renunciar al ejercicio de la fuerza y acuden a un individuo designado de
común acuerdo para que componga el diferendo. ¨Este componedor, (…), no tiene
ninguna jurisdicción obligatoria, sólo interviene en los asuntos que las partes
le someten voluntariamente y no puede imponer coercitivamente sus decisiones,
cuya única fuerza radica en el compromiso contraído por los contendores de
acatarlos. ̈ (Aylwin Azocar, citado por Villalba Cuéllar y Moscoso Valderrama,
2008, p. 142).
Históricamente, el arbitraje ha sido calificado como un método
¨alternativo¨ de resolución de controversias. Dicha afirmación, hoy día, bien
puede ser puesta en tela de juicio. Si bien ésta obedece a la alternatividad
del arbitraje respecto de la justicia estatal, en muchas áreas del derecho,
lejos de ser alternativo, ha demostrado ser la primera opción para gran parte
de los operadores.
Olivera García (2010) señala a la especialización, rapidez,
confiabilidad, economicidad, privacidad y continuidad de las relaciones
sociales como características que tornan al arbitraje de idóneo y conveniente
para la solución de los conflictos societarios.
Si bien en función de lo que se expondrá en el apartado siguiente,
claro es que, en Uruguay el arbitraje tiene una importante recepción
legislativa, más notorio resulta que, el pasar del tiempo pregona su efectiva
expansión hacia áreas más arraigadas de debate e incertidumbre[1].
En efecto, por más que haya materias en las cuales el arbitraje
naturalmente está excluido y lo seguirá estando, se presentan otras en las que,
o bien la legislación expresamente pasa a preverlo, o bien la doctrina y
jurisprudencia (dentro de los límites interpretativos de la legislación)
progresivamente le dan la bienvenida.
De todas formas, en cuanto a este último punto, es dable destacar
que, mientras haya áreas donde la aplicabilidad del arbitraje no se encuentre
laudada, seguirán existiendo posiciones que lo acepten y lo rechacen. Tal es el
caso de los conflictos individuales de trabajo, donde, el debate aún subsiste y
se enriquece constantemente con los sucesivos aportes doctrinarios y
jurisprudenciales.[2]
En materia de sociedades comerciales, la virtud ya mencionada de
¨especialización¨, cobra relevancia en el arbitraje societario, presentándose
como una institución atractiva, merced a la inexistencia de tribunales
especializados en la materia.
3. El arbitraje en el ordenamiento jurídico uruguayo
3.1 Lineamientos generales y la delimitación de ¨la materia
arbitrable¨
El Título VIII del Código General del Proceso uruguayo (¨C.G.P¨)
regula el proceso arbitral. La doctrina suele definir la materia arbitrable en
función de dos disposiciones allí incluidas (Olivera García y Jiménez de Aréchaga, 2000; Vallarino Berretta,
2016; si bien todos estos autores critican la solución legal de materia
arbitrable, esgrimen que, en función de las normas vigentes, del siguiente
razonamiento se desprende la solución).
En primer lugar, el inciso primero del artículo 472, según el cual
¨Toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a
resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en
contrario¨.
En segundo lugar, el artículo 476, que dispone que ¨No pueden
someterse a proceso arbitral las cuestiones respecto a las cuales está
prohibida la transacción¨.
En suma, el arbitraje está permitido, salvo i) exista disposición
legal expresa en contrario; ii) se trate de materias respecto de las cuales
está prohibida la transacción.
El primer punto, naturalmente, no despierta interrogantes. El
segundo, conlleva investigar las materias en las que está prohibida la
transacción al constituir éstas el límite al arbitraje.
El Código Civil, en sus artículos 2153, 2154 y 2155, establece
excluidas de la transacción a la pretensión penal, al estado civil de las
personas, y a los alimentos futuros hasta tanto no haya aprobación judicial.
Sin embargo, el artículo 11, sienta una regla con carácter
general, al decir que ¨No pueden derogarse por convenios particulares, las
leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas
costumbres¨.
Es a partir de aquí que, a través de una inferencia deductiva, se
ha definido la materia arbitrable de la siguiente manera: no pueden someterse a
arbitraje las cuestiones respecto de las cuales está prohibida la transacción;
la transacción es un contrato y mediante un contrato no se pueden derogar las
leyes en qué está interesado el orden público; en consecuencia, no es posible
someter a arbitraje materias de orden público.
En esta línea de pensamiento, explicaba Vescovi
(1989): “Por lo dicho quedan excluidos de este tipo de acuerdos (justicia
privada) aquellos asuntos en los cuáles está interesado el orden público o los
derechos que las partes no pueden disponer libremente (art. 476 C.G.P.)” (p.
224).
Esta solución legal es criticada por Olivera García y Jiménez de Aréchaga (2000) al manifestar que “(…) una cosa es decir
que aquellas cuestiones en las cuales se encuentra comprometido el orden
público resultan indisponibles por las partes y otra cosa diferente es decir
que las mismas no pueden ser objeto de transacción o arbitraje” (p. 10). Para
los autores, se confunden dos cosas diferentes: el apartamiento de las partes
de las soluciones de la ley y el apartamiento por las partes del juzgamiento de
la justicia estatal, de su conflicto actual o eventual.
3.2 Arbitraje en la LSC
El arbitraje societario como tal, se genera en el ámbito interno
de las sociedades comerciales y puede incluir diferencias que involucran a los
socios y accionistas, como también a sus administradores, liquidadores y
miembros del órgano de control interno.
La actual redacción de la LSC no establece mención alguna a la
posibilidad de que los conflictos societarios sean dirimidos en arbitraje.
Desde antaño ello ha conllevado la realización de distintos estudios
doctrinarios para analizar el tema.[3]
El punto neurálgico de la discusión, tal como se desprende de los
desarrollos anteriores, ha estado asociado al concepto de orden público, en la
medida que éste implica el límite de la materia arbitrable.
Como bien explica Garat Delgado (2019), el orden público (junto al
interés general y la moral o utilidad pública, entre otros) es un concepto
jurídico indeterminado. Aduce la autora: “(…) en esta categoría se encuentran
aquellos conceptos utilizados por el Derecho cuya definición parece conocerse,
pero cuya concreción deviene difusa” (p. 94). Añade que: “Un concepto es
indeterminado cuando sus límites son imprecisos, esto es, cuando su contenido
no está determinado con exactitud en la norma. Son aquellos conceptos en los
que el enunciado principal es difícil de delimitar en la práctica (…)” (p. 94).
Analizando el elemento ¨causa¨ del contrato, entiende Gamarra
(1981) por orden público a “(…) los principios fundamentales e intereses
generales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurídico del Estado” (p.
92).
Para Olivera García (1999):
(…) se presenta como una
limitación al principio de la autonomía de la voluntad de los particulares,
incorporado por el derecho con la finalidad de proteger intereses sociales que
trascienden a las relaciones jurídicas entre las partes, a través de la
consagración de soluciones legales que resultan irrenunciables por las mismas
(p. 110).
Bajo estas premisas conceptuales, si se concluyere que la LSC es
(total o esencialmente) de orden público, no sería posible acudir al arbitraje.
Mientras que, de no ser así, no existiría obstáculo alguno.
Acerca del estado del arte que se va a presentar, es importante
aclarar que, respecto de aquellos autores que entienden que la LSC es
esencialmente de orden público, no pretendemos atribuirles que nieguen (como si
se hubieran expresado en tal sentido) la posibilidad de acudir al arbitraje.
Por el contrario, planteamos que, si el límite a la materia arbitrable lo
constituye el ¨orden público¨, bastaría con aludir a la posición de los
reconocidos escritores para rechazar la posibilidad de dirimir controversias
societarias a través de este mecanismo.
Dicho ello, advierte Wonsiak (1990) que,
en la LSC:
(…) hay un cambio fundamental de
orientación, se pasa de una filosofía individual y liberal a imponer
limitaciones en atención al interés público, a la seguridad jurídica, al
interés de terceros, de la sociedad, y por último al de los propios socios colectivamente
e individualmente considerados (p. 19).
En efecto, Nuri Rodríguez (1990), al poco tiempo de entrada en
vigencia de la LSC, analizaba las razones que fundan el reglamentarismo
y el carácter imperativo de las legislaciones modernas. Allí explicaba que
¨Ante la realidad descripta, el legislador moderno, sintió la necesidad de
intervenir para regular imperativamente a las sociedades anónimas (…) ¨ (p.
68). Luego agregaba: ¨Las normas de la ley 16.060, son efectivamente reglamentaristas severas y en su mayor parte imperativas en
razón de los intereses tutelados (…) ¨ (p. 69). Al referir a la redacción del
estatuto y sus cláusulas, añadía:
Los fundadores o promotores, deben
tener presente que, para la situación no prevista, existe casi siempre una
solución legal; habrá que ver entonces, respecto a cada aspecto de la vida
social si la solución legal no es imperativa. Si es imperativa, el estatuto
debe adaptarse a ella. Si no es imperativa se apreciará si la solución legal es
buena y sirve para el caso concreto o si es mejor adoptar una solución
diferente (…). Ello impone, por lo tanto, una actitud sumamente cuidadosa, en
el momento en que se redacte cada cláusula del estatuto social (p.71).
Más adelante en el tiempo, Rodríguez Olivera y López Rodríguez
(2006) han expuesto:
La
Ley de Sociedades Comerciales, nº 16.060, mantiene la tendencia de nuestro
Derecho y de los derechos que siempre han inspirado el nuestro: se recoge el
principio de la libertad de contratar; pero se le restringe con normas
imperativas.
Se
ha criticado muchas veces las normas imperativas contenidas en la Ley,
atribuyéndole un excesivo paternalismo. Entendemos que se deben mantener las
soluciones intermedias a las cuales antes nos referimos. No creemos, como
solución adecuada a nuestro tiempo, la vigencia plena de la autonomía de la
voluntad: una autonomía en que la sociedad se constituya, con quien se quiera,
con las estipulaciones que se deseen, libre de formalismos y luego se maneje,
se modifique, se disuelva, etc. con las normas que las partes hayan querido
darse.
Consideramos, sin perjuicio del
debido respeto a las demás opiniones, que la libertad de contratar debe ser,
como lo ha sido siempre y como lo sigue siendo hoy, condicionada. Se podrá
opinar sobre determinadas condiciones, que parezcan excesivas; si son excesivas
corresponde su corrección puesto que la Ley puede ser siempre mejorada (p.
122).
En un profundo estudio sobre el orden público en las sociedades
anónimas, Holz (2006) plantea algunos principios o
fundamentos de la legislación sobre sociedades anónimas. Allí afirma que, la
pregunta relevante, consiste en determinar si tales fundamentos son valores
esenciales de la sociedad, de su filosofía y consistencia, pues ¨En cuyo caso
nos encontraremos con principios de orden público, con las consecuencias que de
tal calificación derivan¨ (p. 31).
Tras ello, aduce que, la defensa de la eficiencia económica y la
protección de terceros “revisten ambos la jerarquía de principios de orden
público que subyacen y explican varias disposiciones de la legislación
societaria nacional en sede de sociedades anónimas” (p. 31).
Para la escritora, no toda la ley de sociedades es de orden
público, sino que “(…) la legislación nacional en materia de sociedades
anónimas refleja algunos valores o principios de orden público (…) que son
específicos a esta normativa, en diversos preceptos (…)” (p. 34).
Olivera García y Jiménez de Aréchaga,
juntos en una obra colectiva y, por separado en obras individuales, han sido
fervientes defensores del arbitraje societario en el marco de la LSC.
Así, en la obra conjunta, Olivera García y Jiménez de Aréchaga (2000) explican que, aun cuando la LSC haya
cambiado de filosofía legislativa, el hecho de que se haya mantenido la
concepción contractualista de la sociedad, “(…) implica que el principio de
autonomía de la voluntad sigue rigiendo sin perjuicio de las excepciones que a
texto expreso se consagren” (p. 18).
Los autores analizan tres distintos conflictos societarios y en
ambos concluyen la procedencia de la solución arbitral: impugnación judicial de
asambleas, acción civil de responsabilidad de los directores de sociedades
anónimas y derecho de receso (Olivera García y Jiménez de Aréchaga,
2000).
En instancia de pronunciamiento individual, Olivera García (2001)
señala que:
En
primer lugar, no existe en nuestro régimen societario ninguna disposición que
prohíba expresamente el arbitraje. En consecuencia, en ningún caso podrá
invocarse la exclusión del arbitraje por este concepto.
En
segundo lugar, según vimos precedentemente, la circunstancia de que algunas de
las disposiciones de la ley sean de orden público no constituye argumento
suficiente para excluir el arbitraje como forma de resolución de los conflictos
emanados de su aplicación. La norma de orden público determinará la invalidez
del pacto social que contenga disposiciones opuestas a la misma. Sin embargo,
en ningún caso habrá de excluir la posibilidad de que el conflicto derivado de
la aplicación de dichas normas sea resuelto en vía arbitral, cuando las partes
así lo hayan resuelto (p. 359).
Y Jiménez de Aréchaga (2003) sostiene:
Entendemos
que la ley 16.060 es un ordenamiento imperativo, pero ello no significa que sea
de orden público. Por lo tanto, las instituciones allí previstas son de libre
disposición por los socios y/o accionistas, en la medida que no violen
determinados principios que la misma ley establece como inderogables (por
ejemplo, los derechos del socio o accionista) o que se trate de la renuncia a
derechos irrenunciables (p. 46).
Olivera García y Santi Estefan (2012) también reparan en la
distinción de las cuestiones en las cuales se encuentra comprometido el orden
público y las materias arbitrables. En esta senda de pensamiento, los autores
arguyen que: ¨ (…) la indisponibilidad de las cosas alcanzadas por el orden
público, no supone, en el sistema uruguayo, que sean también indisponibles las
consecuencias patrimoniales de esas cuestiones¨ (p. 690). Para los escritores
no habría un escollo que sortear en la medida que, existiendo una relación
jurídica cuya ley aplicable es de orden público, nada impide que, originado un
conflicto, esa misma ley sea aplicable, pero por un árbitro en lugar de un
juez.
Esta última idea estaría en armonía con la cualidad de
indisponibilidad absoluta de la norma de orden público que, al decir de Holz (2006) “(…) alude a la irrenunciabilidad de la norma,
en el sentido que los individuos no pueden pactar la inaplicabilidad de la
disposición, y si lo hacen, tal pacto es ineficaz” (p. 19).
Para Vallarino Berretta (2016) no puede calificarse
genéricamente a la LSC de orden público. Agrega la autora que, aun existiendo
algunas disposiciones que fueren de orden público “(…) ello no excluye la
posibilidad de que el conflicto derivado de la aplicación de esas normas sea
resuelto mediante arbitraje cuando las partes así lo hayan resuelto” (p. 1472).
Posteriormente, narra:
La cláusula compromisoria inserta
en el contrato o estatuto de una sociedad comercial podrá someter a arbitraje,
de derecho o de equidad, a las controversias derivados de esos documentos, del
funcionamiento, disolución o liquidación de la sociedad. Como toda cláusula
inserta en un contrato, obligará a las partes que lo pactaron y a sus
sucesores, así como a los órganos de la sociedad y a sus integrantes (Vallarino
Berretta, 2016, pp. 1472-1473).
Finalmente, Acosta y Cavanna (2016)
estiman que “(...) no existe contradicción alguna entre el arbitraje, el orden
público, las normas imperativas y el principio tuitivo de la legislación” (p.
13). En línea con lo sostenido por Olivera García (2001), los autores aseveran
que “Cuando el legislador determina que una materia o asunto es de orden
público, ello no significa que deban necesariamente excluirse a los medios
alternativos que permiten la resolución de conflictos, como pueden ser el
arbitraje, la mediación o la conciliación” (Acosta y Cavanna,
2016, p. 13).
3.3 El arbitraje en SAS: el artículo 44 de la LFE
Llegados a este punto deviene esencial dedicar algunos párrafos a
lo que fue, sin lugar a dudas, uno de los principales avances que la LFE aportó
al sistema jurídico uruguayo: la posibilidad, consagrada a texto expreso, de
poder acudir al arbitraje como mecanismo para dirimir conflictos societarios.
Así, el artículo 44 de la referida ley estipuló:
Las diferencias que ocurran entre
los accionistas; de cualquiera de estos con la sociedad, sus administradores,
liquidadores o miembros del órgano de control interno; de la sociedad con sus
administradores, liquidadores, o miembros del órgano de control interno, derivadas
del negocio constitutivo de la sociedad o de la operativa de la misma, incluida
la impugnación de las resoluciones de asamblea o del órgano de administración,
podrán someterse a arbitraje, si así se pacta en los estatutos.
Con un ámbito subjetivo y objetivo sumamente amplio, la
posibilidad de someter los eventuales conflictos societarios surgidos en el
seno de las SAS al proceso arbitral, vinieron a confirmar la conquista del
principio de la autonomía de la voluntad en la que se cimentó la LFE, y que como
expresa Olivera García (2019):
La Ley N° 19.820 introduce, a
través de las SAS, soluciones legislativas largamente demandadas en materia
societaria. Implica una profunda bocanada de aire fresco que viene a oxigenar
una regulación societaria que nació obsoleta, cargada de prejuicios y de
preceptos que la nueva Ley se encarga de superar (p. 348).
Fue así, que el artículo 44 de la LFE, vino a ubicar al derecho
societario uruguayo nuevamente dentro de los sistemas jurídicos que fueron
capaces de entender las ventajas que este mecanismo procesal tan particular
podía ofrecer a la materia.
De esta manera, la ley uruguaya de SAS, siguió los pasos de
avanzada marcados por distintos sistemas de derecho comparado. A modo de
ejemplo Chalar Sanz (2019) refiere a la Ley de arbitraje española N°60/2003 que
expresamente establece la posibilidad de consagrar cláusulas compromisorias en
los estatutos sociales.
También en la región, nos recuerda la autora, la Resolución
General N° 4/01 de la Inspección de Justicia argentina, previó la posibilidad
de pactar el arbitraje societario a nivel estatutario, y en Brasil, cuya ley de
sociedades anónimas cuenta con el artículo 109, en donde se estipula
expresamente al arbitraje como medio idóneo para dirimir conflictos que surjan
entre accionistas y entre estos y la sociedad.
De manera que si consideramos el texto de la ley uruguaya vemos
cómo el legislador no sólo se nutrió de los sistemas vecinos, sino que, además,
fue más allá y posibilitó el arbitraje para prácticamente todos los conflictos
pasibles de acaecimiento en el seno del nuevo tipo social.
Esta puerta que abrió la LFE para la SAS, no obstante, no se nos
presenta como una posibilidad novedosa, sino que se trató, en última instancia,
de la confirmación de una posibilidad que siempre estuvo latente pero que marcó
el camino para nuevas interrogantes.
Así, en 2020, ya nos cuestionábamos este tema, celebrando esta
nueva herramienta ya que entendíamos que en materia societaria;
(…) en muchos casos las cuestiones
en pugna que configuran objeto de litigio, son cuestiones de pleno derecho, que
en última instancia dependen en gran medida de aspectos exógenos a las normas y
sobre todo de las particularidades de esas complejas relaciones que se
presentan en un campo sumamente vertiginoso, que no siempre responde a la
realidad con la que cuentan nuestras sedes judiciales, con sus extensos
tiempos, y las particularidades administrativas que muchas veces, tienden a ser
más un problema que una solución, para un mundo que justamente requiere de salidas
rápidas (…) (Arias y Hirschlaff, 2020, pp. 37-38).
A dos años desde entonces, seguimos sosteniendo lo mismo. Por tal
motivo, se vuelve neurálgico entrar a considerar qué implicancias prácticas
conllevó tal consagración, sobre todo por las ventajas que ello supone.
En esa línea se expresa Bellocq (2019)
cuando refiere a que “Entre las ventajas del proceso arbitral respecto al
proceso judicial, puede mencionarse la especialidad de quienes resuelven la
contienda, la celeridad del proceso y su confidencialidad” (pp. 166-167).
Ahora bien, cómo surge del artículo 44 de la LFE ya citado ut
supra, es condición necesaria que dicho mecanismo se encuentre expresamente
previsto en los estatutos sociales, de manera que, de principio parecería
existir cierta limitante respecto al origen del conflicto pasible de
sometimiento a arbitraje, sin embargo, compartimos las reflexiones de Chalar
Sanz (2019) cuando expresa que:
Aquellos conflictos entre los
diferentes actores enumerados por la norma que no tengan su origen en el acto
de creación de la entidad o en su giro y funcionamiento -determinación
que, naturalmente, podrá ser en sí misma materia de controversia- no se
considerarán comprendidos en la cláusula compromisoria. Ello no significa, a
nuestro entender, que las partes involucradas no puedan también pactar el
arbitraje para estas eventuales cuestiones “excluidas”, en la medida en que las
mismas sean arbitrables según el régimen general (p. 241).
En ese escenario, ya sea por la vía estatutaria, o fuera de esta,
por el régimen general en materia arbitrable, lo cierto es que las SAS son el
buque insignia de un arbitraje que comprenda todo el contencioso societario.
En ese derrotero, es válido preguntarse, si necesariamente la no
consagración inicial de la cláusula compromisoria en los estatutos sociales de
una SAS implica una reforma de los mismos, pues así está planteado en la norma
cuando reza “si así se pacta en los estatutos”, lo que ciertamente encierra
como beneficio el hecho de que, ante la posible entrada a nuevos accionistas,
estos queden automáticamente sometidos a este tipo de procesos.
El escollo que se observa en este punto es justamente la necesidad
de una reforma, ya que el segundo inciso del artículo 35 de la LFE, bajo el
acápite “reformas estatutarias” dispone que:
Las cláusulas consagradas en los
estatutos que regulan aspectos relativos a lo dispuesto en los artículos 19
(Restricciones a la negociación de acciones), 41 (Receso o exclusión de
accionistas) y 44 (Resolución de conflictos societarios) de esta ley sólo
podrán ser modificadas mediante el voto unánime del 100% (cien por ciento) del
capital integrado.
Extremo este, que ciertamente puede llegar a presentar cierta
complejidad si pensamos en un capital integrado atomizado. Respecto a este
punto, es decir, a la necesaria mención del mecanismo arbitral en los
estatutos, Chalar Sanz (2019) entiende que “(…) tampoco excluye, a mi entender,
la posibilidad de recurrir a este instituto a través de un pacto posterior
entre las partes involucradas en el eventual diferendo, aunque el estatuto no
contenga previsión al respecto” (p. 241).
Si bien coincidimos, máxime tras la amplitud que la misma ley
otorga a los convenios de accionistas, y de hecho así lo sostuvimos en su
momento, al teorizar respecto a la posibilidad de consagrar el proceso arbitral
por medio de un acuerdo posterior y ajeno a las previsiones estatutarias (Arias
y Hirschlaff, 2020).
No obstante, a la fecha, se
nos generan algunos reparos, sobre todo en escenarios en donde se pretendan
ventilar conflictos entre los accionistas y la sociedad, pues en esta hipótesis
es claro que la cláusula compromisoria debe constar en los estatutos y de no
hacerlo, la única forma de viabilizar el proceso es mediante una reforma, de lo
contrario (y sin perjuicio de reconocer lo opinable de la materia), entendemos
que podrían plantearse ciertas
dificultades para recabar el consentimiento social en acuerdos arbitrales
posteriores.
3.3.1 El arbitraje en SAS ¿una entrada para el instituto a la LSC?
En cierta manera, y como ya adelantamos supra, con el nuevo
artículo 44 de la LFE como texto positivo, la doctrina contó con sólidas bases
para una vez más, poner sobre la mesa el viejo debate sobre la admisibilidad
del arbitraje en el seno de la LSC (mencionado en el punto 3.2), esta vez con
un irrefutable antecedente normativo.
Nuestras primeras conclusiones a esta pregunta, fueron
afirmativas.
En ese momento, concluimos y defendimos el argumento por el cual,
la consagración de este mecanismo de resolución de conflictos para las SAS,
implicaba una puerta de entrada al régimen societario en general.
En esa oportunidad entendimos que dicho razonamiento tenía solidez
si se consideraba la remisión que, el artículo 9 de la LFE, realiza a las
normas que rigen a las sociedades anónimas, de manera que:
(…) el mismo artículo establece
que serán aplicables a las SAS, las normas generales aplicables en materia de
SA dispuestas por la 16.060 (…) En definitiva, si se parte de la premisa del
art. 44 de la ley de emprendedurismo, en donde
prácticamente todo conflicto societario puede ser sometido al arbitraje, y si
consideramos aplicable a las SAS normas reguladas por la 16.060, va de suyo que
dichas cuestiones y sus respectivas regulaciones puedan ser analizadas en el
marco de un proceso arbitral. Si esas mismas normas de la 16060 pueden ser
arbitrables en cuanto se aplican a una sociedad, cuya ley se remite a ellas,
máxime cabe aceptarse que son arbitrables respecto a sociedades consagradas por
la misma ley objeto de examen (Arias y Hirschlaff,
2020, pp. 40-41).
Hoy, a dos años de aquellas primeras reflexiones, entendemos que
aún hay más y que tanto la doctrina como ciertos antecedentes en la práctica de
los órganos de control externo en materia societaria han demostrado que existen
razones para, aún sin un texto como el que se analiza para las SAS, defender la
viabilidad del arbitraje, no solo en las sociedades anónimas, sino en todo el
elenco de figuras reguladas en la LSC.
La afirmación que antecede encuentra asidero en todos los
argumentos vertidos por aquellos autores que defienden la admisibilidad del
arbitraje en la LSC, lo cual, en definitiva, implica un retorno a los albores
del tema. En ese sentido, ilustra Olivera García (2019):
Como es sabido, nuestro Código de
Comercio consagró el arbitraje forzoso en el caso de los conflictos societarios
(arts. 511 y 512), régimen que fue abolido en 1975, con la aprobación del
Decreto-Ley N° 14.476. Con posterioridad, la arbitrabilidad
de los conflictos societarios estuvo en entredicho, en virtud de la errónea
tesis sustentada por alguna doctrina que establecía el orden público como
límite a la materia arbitrable. Incluso, alguna jurisprudencia llegó a
establecer límites al arbitraje con este argumento. En la práctica, el registro comercial ha
admitido la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos de
sociedades comerciales (…) (pp. 354-355).
Por su parte, Grazioli Milburn y Sorondo
Peyre (2021) nos recuerdan un reciente dictamen de la
AIN en donde el organismo de control externo terminó por admitir una cláusula
arbitral prevista en el estatuto de una sociedad anónima, y aunque si bien se
aprobó con ciertos reparos a como originalmente se había estipulado por los
accionistas, no deja de ser una conquista que amerita toda nuestra atención.
Aunque la solución consagrada parecería novedosa, para algunos
autores no implicó una modificación sustancial por cuanto, el antedicho debate,
ya se encontraba superado.
En dicho sentido, Scaianschi Márquez
(2019) menciona:
El artículo 44 de la Ley de SAS
propiamente no ha agregado nada a la solución actualmente vigente en esta
materia. De hecho, gran parte de la doctrina que ha analizado la viabilidad del
arbitraje en materia societaria no ha hecho más que concluir con una
contundente respuesta afirmativa (p. 405).
En cambio, otros autores como Bacchi
Argibay (2020), sustentaron una posición calificable como intermedia, al decir:
Si bien la doctrina nacional que
había estudiado el tema del arbitraje y los conflictos societarios ya se
inclinaba por la viabilidad del mismo con el texto de la LSC, ante las dudas
que podían plantearse, el legislador optó por consagrar a texto expreso el
principio de la “arbitrabilidad” de la materia
societaria (p. 20).
3.4 El artículo 18 del
anteproyecto de reforma: el estandarte para la consagración del arbitraje
societario
Finalmente, y llegados a este punto, cabe referirnos a una de las
principales innovaciones de la reforma proyectada de la LSC: la consagración a
texto expreso del arbitraje societario prevista en el artículo 18.
Con una clara vocación por alcanzar la definitiva conquista de la
autonomía de la voluntad, el propio artículo primero de dicho instrumento
establece en su inciso tercero que:
El contrato social, el instrumento
de constitución, el estatuto, sus respectivas modificaciones y las resoluciones
de los órganos sociales se rigen por el principio de la autonomía de la
voluntad. Todas las disposiciones de la presente ley se consideran de
carácter dispositivo, con excepción de aquellas respecto de cuya violación
la ley expresamente establezca la nulidad como consecuencia, que protejan un
interés público o los derechos de terceros, o en las cuales la ley expresamente
atribuya responsabilidad o se regulen acciones judiciales (el resaltado nos
pertenece).
Así, se libera de dudas cual es el espíritu que informa el
proyecto y lo posiciona como un verdadero trabajo en pos de las exigencias y
necesidades más atesoradas del sector mercantil.
En ese derrotero, el artículo 18 del documento en examen, bajo el
acápite “Solución de controversias, normas procesales y prescripción” dispone
en su inciso primero:
Las diferencias que ocurran entre
los socios o accionistas; de cualquiera de éstos con la sociedad, sus
administradores, liquidadores o miembros del órgano de control interno; de la
sociedad con sus administradores, liquidadores, o miembros del órgano de
control interno, derivadas del contrato social o de los estatutos o de la
operativa de los órganos sociales, incluida la impugnación de las resoluciones
de asambleas o reuniones de socios o del órgano de administración, podrán
someterse a arbitraje, si así se pacta en el contrato social o en los
estatutos.
Con una redacción que prácticamente replica a la del artículo 44
de la LFE, los autores del anteproyecto nos dieron a los operadores lo que, de
mantenerse incambiado, se convertirá en una herramienta esencial para la
práctica del derecho comercial moderno.
En efecto, de volverse derecho positivo vigente, el proyectado
artículo viene a silenciar la discusión teórica respecto de si es o no posible
pactar cláusulas compromisorias en materia societaria.
De cierta manera podemos decir que se cumplió con la aseveración
vaticinada por Olivera García (2019) cuando al referirse a la SAS expresaba;
Sin perjuicio del éxito que pueda
tener la aceptación y utilización de este tipo societario por los operadores
económicos -que auguramos será mucho- la Ley N° 19.820 aporta iniciativas de
innegable valor al mejoramiento de la materia societaria en general, las cuales
habrán de ser seguramente tomadas en cuenta en cualquier iniciativa de reforma
del régimen de sociedades comerciales de la Ley N° 16.060 que decida llevarse
adelante. En este sentido, puede considerarse que la Ley de SAS constituye un
auténtico banco de pruebas para la reforma integral de nuestro régimen
societario que la realidad del mundo económico demanda desde hace ya mucho
tiempo (p. 356).
Como única observación que puede esbozarse en los albores de este
nuevo cambio, sea quizá la sutil -aunque no menos importante- diferencia en el
tratamiento otorgado a la inclusión o exclusión de una cláusula compromisoria
mediante reforma de estatuto.
Ello debido a que, de mantenerse el texto del artículo 362 del
anteproyecto, para incluir o excluir una cláusula compromisoria en la LSC basta
con el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto. En
cambio, para poder introducir modificaciones a la cláusula compromisoria
plasmada en los estatutos de la SAS, el artículo 35 de la LFE requiere el voto
unánime del 100 % (cien por ciento) del capital integrado de la sociedad. Lo que implicaría mantener la solución actual
de la mayoría especial requerida en las SA por el artículo 362 para adoptar
decisiones que impliquen reformas de estatutos.
Fuera de este punto que, no obstante, no se visualiza como un
problema, es enteramente celebrable que el texto proyectado y la conquista de
los intereses que motivan esta rama del derecho.
4. Conclusiones
Una vez más observamos cómo los intereses y necesidades de
aquellos que conforman y desarrollan el mundo de los negocios han jugado un
papel de suma importancia para generar textos y propuestas normativas, que de
transformarse en derecho positivo implicarán un marcado y notorio avance para
la materia societaria del país.
Así como en su momento lo fue la sanción de la LSC, que, como
dijimos, respondía a ciertos principios y a una filosofía tuitiva y
paternalista, entendida como necesaria a la luz de las disposiciones entonces
vigentes del Código de comercio, y luego lo fue la LFE en un manifiesto intento
por devolverle campo de acción a la autonomía de la voluntad, la reforma
proyectada de la Ley Nro. 16.060 es hoy una luz al final del camino.
Esto no solo supone, un aire revolucionario en la materia, sino
que además, y como mencionaba Olivera García (2019), implica la cristalización
de varías reformas que desde hace tiempo son reclamadas por el sector y los
operadores en su conjunto.
En lo particular, las previsiones proyectadas en el artículo 18
del anteproyecto, suponen en última instancia la confirmación, sin márgenes de
duda, de la posibilidad de acudir a un mecanismo de resolución de conflictos
societarios, alternativo al sistema judicial.
Por supuesto que todo lo aquí expuesto y el pensar de estos
escribientes en ningún caso supone un desconocimiento o demérito de la labor
judicial llevada adelante por nuestros magistrados, pero sí apunta a reconocer
que, en un gran número de litigios societarios, mecanismos como el arbitraje
tienen mucho que aportar en lo que hace a la facilitación y mejor solución de
lo allí ventilado.
Por tal motivo celebramos y recibimos con los brazos abiertos este
tipo de iniciativas normativas, que a la postre no hacen más que arrojar luz a
viejos debates, dando paso a uno de los principales valores jurídicos de toda estructura
social: la seguridad jurídica.
Así y solo así la labor de los distintos actores involucrados;
empresarios, sociedades, actores económicos y jurídicos podemos contar con
reglas claras y mayores márgenes de acción en aras de continuar optimizando y
profundizando nuestra labor, tanto a la hora de litigar, como de asesorar.
En otras palabras, la
consagración a texto expreso del arbitraje en materia societaria no supone
descubrir nada nuevo, no inventa nada, por el contrario, reafirma, elimina
dudas y silencia debates teóricos.
Sin embargo, y como fue desarrollado a lo largo de este análisis,
admitir el arbitraje societario en ninguna hipótesis es sinónimo de desconocer
los límites impuestos normativamente al libre albedrío. Ya que si bien el
artículo 1 de la reforma proyectada marca una tendencia irrefutable por el
protagonismo de la autonomía de la voluntad, aun así, existen ciertos
intereses, derechos de terceros e incluso ciertos derechos esenciales e
irrenunciables de los propios accionistas que siguen siendo una red de
contención contra los desbordes y abusos que pudieran tener lugar en la
práctica.
Amén de ello, un punto clave a tener en cuenta es la distinción
respecto de la diferencia existente entre disposiciones imperativas y de orden
público, como también el hecho de que aun cuando las partes en pugna hayan
decidido someter sus diferendos a un proceso arbitral, en ningún caso supone un
detrimento o desconocimiento del marco regulatorio en el cual se crea y
desarrolla la actividad societaria.
Por tal motivo, y si bien es destacable una norma como la
proyectada, entendemos que aún en la hipótesis de no contar con una disposición
como esta, existen razones para defender a capa y espada la admisibilidad del
arbitraje en el contencioso societario.
En definitiva, se compartan
o no los argumentos expuestos respecto a la posibilidad de pactar el arbitraje
en la LSC (en su redacción actual), lo cierto es que, de aprobarse la reforma,
y de mantenerse el proyectado artículo 18, el sistema jurídico uruguayo habrá
avanzado y se habrá modernizado, retornando, irónicamente, a las raíces de la
materia, plasmadas entonces en el viejo Código de Comercio, lo que
paradójicamente una vez más demuestra que el tiempo, en materia de avances, no
siempre es lineal.
Como última precisión que debería ser aclarada a efectos de quedar
libres de toda duda, es si existe la posibilidad de recurrir al arbitraje
mediante convenios de accionistas o compromisos arbitrales, posteriores y
externos a los estatutos, lo que entendemos podría llegar a suponer algunos
escollos respecto a consagrar la voluntad de la sociedad como persona jurídica
autónoma a esos efectos.
Fuera de ello, bienvenida sea la reforma y esperemos en un tiempo
no tan alejado de este, podamos estar reflexionando sobre el impacto de esta y
otras consolidaciones de la reforma proyectada, en términos de derecho
positivo.
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[1] Enfatizando la recepción legislativa,
podemos mencionar la Ley de Arbitraje Comercial Internacional Nro. 19.636, de
13 de julio de 2018, aplicable cuando la sede del arbitraje sea Uruguay y en
tanto no exista tratado bilateral o multilateral que vincule a las partes.
[2] Únicamente
reparando aquí en
la óptica
jurisprudencial, y en lo que constituyó un importante precedente en la materia, puede destacarse
la sentencia Nro. 596/2017 de 8 de mayo de 2017, dictada por la Suprema Corte de Justicia uruguaya
(MARTÍNEZ -r-, CHEDIAK, HOUNIE, PÉREZ MANRÍQUE, ROSSI) en la cual se pronunció
a favor del arbitraje en las contiendas individuales de trabajo, con el voto
afirmativo de tres de sus cinco miembros. En la vereda opuesta, podemos
destacar la sentencia definitiva de segunda instancia Nro. 89/2020 del 3 de
junio de 2020 dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo 1°t (MORALES
-discorde-, ROSSI -r-, POSADA, FERNÁNDEZ) donde se rechaza la susceptibilidad
de someter a arbitraje los conflictos individuales de trabajo.
[3] En aras de buscar las mejores soluciones
para los operadores, los estudios doctrinarios también plantean otros
mecanismos de solución de controversias. En efecto, Jiménez de Aréchaga (1996) estudia el conflicto comercial y la
mediación. En lo que atañe a los conflictos societarios, menciona el caso de la
Asociación Americana de Arbitraje, que ha desarrollado un importante
departamento de mediación comercial en materia societaria. Por otra parte,
Alfaro (2019) analiza el Dispute Board o
Comité de Prevención y Solución de Disputas. Como sus principales
características señala que, no conlleva la atribución de jurisdicción; puede
tener uno o más miembros que pueden emitir recomendaciones o decisiones; la
fuerza de sus pronunciamientos es contractual; las decisiones del Comité pueden
ser revisables por vía judicial o arbitral, entre otras.