Revista de Derecho.
Año XXI (Julio 2022), Nº 41, pp. 117-130 | ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
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distribución CC BY-NC 4.0.
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Transformaciones del Derecho Administrativo[1]
Changes in Administrative Law
Alterações no Direito Administrativo
Graciela Ruocco
Catedrática de Derecho
Administrativo en la Universidad en la República, Uruguay
y en la Universidad Católica del Uruguay, Uruguay.
gruoccocosta@gmail.com
ORCID
ID: https://orcid.org/0000-0003-4911-8897
Recibido: 19/05/2022 - Aceptado:
20/05/2022
Para citar este artículo / To reference this
article / Para citar este artigo
Ruocco Graciela.
(2022).Transformaciones del Derecho Administrativo. Revista de Derecho,
21(41), 117-130. https://doi.org/10.47274/DERUM/41.6
Palabras
clave:
derecho administrativo, administración pública, Estado.
Keywords: administrative law, public administration,
government, State.
Palavras-chave: direito
administrativo, administração pública, Estado.
1. Introducción
Ha
dicho con acierto De La Riva, que la evolución del Derecho Administrativo se
mantuvo siempre ligada a los avatares económicos, políticos y sociales, y hoy
se enfrenta a un escenario signado por un nuevo modo de relacionamiento entre
el Estado y la Sociedad, un reposicionamiento de los tres órganos del sistema
tripartito de poderes, un creciente influjo de las instancias internacionales
sobre las estatales, y un fuerte impacto de los avances tecnológicos sobre la
Administración pública. Todos estos cambios están haciendo crujir la estructura
histórica del Derecho Administrativo, y obligan a repensar el alcance de sus
categorías clásicas con vistas a aggiornarlas (De La
Riva, 2020, pp. 235-249).
Conforme
Durán Martínez (2007) el Estado de Bienestar, al decir de Forsthoff,
que “todo lo invade y todo lo controla ‘desde la cuna hasta la tumba’” (Ávila
Rodriguez, 2011, p. 98), ha entrado en crisis. Como bien observó
Rodríguez-Arana, ese modelo de Estado “situó a los servicios públicos y al
propio Estado como fin, no como medio para el bienestar de los ciudadanos. De
ahí su agotamiento y, por ello, su crisis” (Ávila Rodriguez, 2011, p. 98).
Se
produce así el salto «del Estado prestador al Estado garante», regulador.
En el
tramo final del siglo pasado, el generalizado repliegue de los poderes públicos
en el campo económico y social inaugura una nueva fase, a la que Cassagne tipifica como la del Estado subsidiario, en razón
del evidente influjo del principio de subsidiariedad en la configuración del
rediseño de las relaciones entre lo público y lo privado. Durante ese último
tramo, es indudable que el sector privado ha recuperado espacio frente a un
Estado que había ido avanzando en la escena económica a lo largo de más de un
siglo. Este movimiento pendular no importa un regreso al Estado gendarme,
puesto que no postula un Estado ausente (como alguna vez se ha creído), sino un
mero cambio de su localización en la arena económica, concretizado a través de
un extendido abandono de sus funciones prestacionales para asumir el papel de
regulador y fiscalizador, y garante del interés público (De La Riva, 2020, pp.
235-249).
Conforme
Delpiazzo puede hablarse de un “neoliberalismo”.
El
Derecho Administrativo, entendido como el régimen jurídico aplicable a la
estructura y organización de la Administración Pública y a las relaciones entre
esta y los ciudadanos, se ha venido adaptando a ese cambio del modelo de
Estado, de Estado intervencionista a Estado regulador, determinado, por una
parte, por la reducción del tamaño del aparato público y la desregulación de
sus actividades, y por otra, por la búsqueda de mecanismos que le den mayor
gobernabilidad y legitimidad a la Administración.
Por
otra parte, la Corte Constitucional de Colombia ha admitido la atribución de
funciones administrativas a particulares, lo que obedece a la necesidad de
cumplir los cometidos del Estado social de derecho y constituye una expresión
de la democracia participativa[2].
2. Las transformaciones.
Las
transformaciones que signan la nueva realidad tienen que ver con:
• el
desarrollo de un incipiente Derecho Administrativo Global,
• la
simplificación administrativa,
• la
implantación de la Administración electrónica,
• la
huida del derecho administrativo y luego la publicación del régimen jurídico de
las entidades de derecho privado o la vuelta al derecho administrativo, y
• la regulación.
2.1. Derecho Administrativo Global
Si
bien la globalización es un fenómeno económico, también impacta en el
terreno jurídico, lo que obliga a replantearse la cuestión de los confines del
Derecho Administrativo.
Conforme
Delpiazzo (2016), originalmente acotado a las
fronteras territoriales de los Estados, el fenómeno de la globalización
ha determinado que el Derecho Administrativo ingrese en un proceso de
transformaciones que al día de hoy permiten hablar de un incipiente Derecho
Administrativo Global (pp. 27-54). Dos factores que han incidido
decisivamente al respecto son, la universalización de los derechos humanos y la
consiguiente extensión del control de convencionalidad por un lado, y por otro,
la globalización de las relaciones jurídicas, potenciadas por el desarrollo
tecnológico que permite vincularse a Administraciones y sujetos ubicados en los
más distantes puntos del planeta.
El
autor refiere a la caracterización del Derecho Administrativo como un Derecho en
permanente mutación como consecuencia de los continuos cambios que
experimenta la Administración en su organización y funcionamiento, procurando
responder a los requerimientos sociales de cada momento. Y siguiendo a Meilán Gil (2016), señala que, ya avanzado el siglo XXI,
bien se ha hablado de la necesidad de un Derecho Administrativo Revisado,
como consecuencia de la rapidez que exige el dinamismo del Derecho
Administrativo ante las irreversibles transformaciones actuales impuestas por
un conjunto de circunstancias determinantes de la reconversión del Estado y de
su rol en un mundo cada vez más interconectado y donde las relaciones jurídicas
cambian aceleradamente (pp. 15 y ss.).
Esta
realidad ha resultado en la definición de un Derecho Administrativo Global,
definido como “aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los
acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en
particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de
transparencia, participación, toma de decisiones razonada y legalidad, y
promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”
(Kingsbury, Krisch y Stewart, 2007, p. 28).
Incuestionablemente
en las dos últimas décadas estos importantes cambios políticos, económicos y
sociales –globalización-, han puesto en tela de juicio la operatividad y
funcionalidad de no pocas instituciones, conceptos y técnicas jurídicas que
conformaban el Derecho Administrativo clásico (Ruocco,
2021, p. 99 y ss.).
La
globalización alienta el tránsito del Estado centralizado, al Estado
políticamente descentralizado, ya que, en determinadas circunstancias, lo
global necesita de lo local («glocalización»), además
de la creación de administraciones independientes, organismos reguladores.
En la
crónica de las transformaciones del Estado-nación se resalta la crisis de la
soberanía estatal con la progresiva pérdida de poder del Estado frente, por una
parte, a las corporaciones transnacionales y, por otra, frente a cada vez más
potentes organizaciones internacionales que, como la Unión Europea, son al
mismo tiempo causa y consecuencia de la globalización.
2.2. La simplificación administrativa
El fundamento
de las políticas públicas simplificadoras se encuentra en análisis
económicos que valoran lo que supone para la economía de un país, singularmente
para la creación de empresas, la existencia de trámites innecesarios en
nuestros procedimientos. Estas estrategias públicas se construyen dando
participación a los actores privados en sinergias propias de la gobernanza.
1) La simplificación organizativa, que ha
dado en llamarse racionalización, ha estado íntimamente conectada con la
necesidad de reducción del déficit público y al acatamiento del principio de
estabilidad presupuestaria, y en una aplicación del principio de eficacia, no
sólo mediante la fusión o la supresión de entidades, sino también por la
vía de la reestructuración de sus plantas de personal.
2) Entre las muchas medidas que se han podido
adoptar a favor de la simplificación procedimental en el rediseño de
concretos procedimientos, debe subrayarse la concentración de trámites en
un solo acto.
2.3. Implantación de la administración electrónica
Indudablemente
conectada con la simplificación administrativa se encuentra la implantación de
la Administración electrónica: el procedimiento administrativo, que ahora es en
todo caso electrónico y la utilización de medios electrónicos en sus relaciones
con los ciudadanos.
2.4. La huida y la vuelta del Derecho Administrativo
No
constituye una novedad la utilización por las Administraciones públicas de
entidades de derecho privado (sociedades mercantiles o fundaciones) para el
desempeño de los fines que les son propios. La creación de entidades
instrumentales de la Administración no se ha limitado a la creación de
entidades de derecho público o personificaciones jurídico-públicas, sino que
también ha pasado por la constitución de entidades de derecho privado o
personificaciones jurídico-privadas.
Esta
aplicación mayoritaria de un régimen de derecho privado, aún en el caso de
entidades de derecho público, ha sido destacada como uno de los elementos
fundamentales que han dado lugar a lo que se ha dado en conocer como la huida
del derecho administrativo. Se huye de él y se aplica el derecho privado con la
justificación de que sus procedimientos son más pesados y, por tanto, poco
ágiles y eficaces, pero también se eluden las garantías y los controles que son
lo propio del derecho administrativo. Esta huida ha sido especialmente notoria
en el ámbito de la contratación, tanto en lo que hace a la contratación de
obras, servicios y suministros con empresarios, como en lo que hace a la
selección del personal laboral propio.
Con
todo, esta huida del derecho administrativo se ha ido reconduciendo
progresivamente por distintas vías:
1) Podía hablarse ya entonces de cierta publificación
del régimen jurídico de estas entidades de derecho privado, pues en ciertos aspectos
se les aplicaba el derecho administrativo. Los últimos años han traído consigo
nuevos hitos, de indudable trascendencia, en esta vuelta al derecho
administrativo del régimen de las entidades de derecho privado vinculadas o
dependientes de la Administración. Deben destacarse los que han tenido lugar
con la aprobación de la legislación de transparencia y acceso a la información
pública y buen gobierno.
2) Mediante las actividades de fomento, el
Estado en lugar de desarrollar directamente actividades industriales y
comerciales a través de empresas o sociedades de su propiedad, crea las
condiciones económicas, mediante estímulos crediticios o tributarios, para que
los particulares se hagan cargo de las mismas.
2.5. La regulación
La
regulación supone, como es sabido, una retirada de la Administración en el
ejercicio de sus potestades, o al menos, una retirada en apariencia, o más
bien, un desplazamiento de las técnicas. Piénsese que el que la Administración
no intervenga directamente autorizando una actividad de un ciudadano o
prestando un servicio, no significa que esta ejerza dejación de sus funciones,
que ahora son otras, esencialmente regulatorias. Ello no significa menor
intervención de la Administración, sino intervención con otro tipo de
funciones, regulando, lo que supone, ciertamente, un importante cambio de
paradigma.
Esto
que decimos es lo que ocurre cuando la actividad de los ciudadanos deja de
estar sujeta al control administrativo previo de una autorización, que se
sustituye por la presentación por este de declaraciones responsables o
comunicaciones, según disponga la normativa. En estos casos, la actuación de la
Administración se sigue produciendo, pero en otro plano: por un lado, regulando
con carácter previo la actividad, si cabe de forma más intensa; por otro,
interviniendo en una fase posterior, la de control, si se detectan
incumplimientos por parte del ciudadano que ejerce la actividad.
Algo
parecido ocurre en el ámbito del servicio público, en el que sectores
económicos que tradicionalmente habían estado bajo la gestión de la
Administración, que proveía a los ciudadanos directamente de necesidades que se
consideraban vitales o colectivas, se han liberalizado o externalizado,
entregándose al sector privado, de tal modo que su prestación ya no es
responsabilidad del Estado. Esto es lo que ha ocurrido con la generación de
electricidad, distribución del gas, las telecomunicaciones, el servicio postal,
seguros, los transportes, etc. Son los llamados sectores regulados. En estos,
la Administración no ha desaparecido, sino que sus funciones han cambiado. Ya
no le toca prestar directamente, o por medio de un contratista, el servicio,
sino ejercer potestades de regulación o supervisión.
Debe
considerarse que el modelo de Estado regulador tiene que resolver las tensiones
que se presentan entre los intereses del mercado, propio de la prestación de
los servicios ya no a cargo del Estado sino de los particulares, y los
intereses de la ciudadanía, que responden a su papel activo como protagonista
de su desarrollo en el Estado Social de Derecho, y por ello las respuestas
dadas por el Derecho Administrativo a ese nuevo modelo de Estado en muchas
ocasiones pueden resultar contradictorias.
3. Respuestas del Derecho Administrativo
Las
respuestas del Derecho Administrativo al modelo contemporáneo de Estado son:
a) Constitucionalización generada en virtud del
reconocimiento de la Constitución ya no solamente como valor político de
creación y organización del Estado sino también como norma jurídica, de
aplicación directa e inmediata sin necesidad de desarrollo legal y
prevaleciente sobre la propia ley.
En ese orden de ideas, se pasa de un
institucionalismo constitucional a un antropocentrismo constitucional, donde el
referente deja de ser la Administración Pública y pasa a ser la persona humana,
en razón de cuya realización es que se justifica la existencia de aquella. Ello
implica un replanteamiento del régimen jurídico de prerrogativas y potestades
excepcionales que se reconocía como propio de la Administración para pasar a
muy claras limitaciones y controles al ejercicio de la discrecionalidad.
b) Internacionalización: La inserción de los
Estados en la comunidad internacional y el acceso a los recursos de la
cooperación técnica vuelven imperativa la adopción y aplicación interna de los
tratados de derechos humanos, los cuales, en el ámbito que atañe al Derecho
Administrativo, promueven la extensión de las garantías que conforman el
derecho al debido proceso en los trámites judiciales a las actuaciones
administrativas, de manera que cada vez con mayor intensidad las regulaciones y
controles de los procedimientos administrativos tienden a asemejarse a los de
los procesos judiciales.
Por otra parte, la internacionalización
también se manifiesta en la creciente apertura y trasnacionalización
de los mercados de materias primas, productos manufacturados, capitales,
finanzas y consumo, que ha generado una drástica movilidad de las actividades
económicas y empresariales y una mayor interdependencia económica de los
distintos países, que en materia jurídica se ha traducido en una pérdida
creciente de la soberanía estatal para elaborar las normas que conforman el
ordenamiento jurídico. En efecto, ese fenómeno de globalización económica ha
implicado una pérdida efectiva de poder del Estado Nación, que ha sido asumido
ya sea por las corporaciones trasnacionales o por los organismos
internacionales
El Derecho Administrativo está dejando de
ser una creación del Estado y al empezar a serlo por las corporaciones
trasnacionales o por los organismos internacionales, produce como consecuencia
un menoscabo del principio democrático porque, quien crea el derecho, carece de
legitimidad democrática. Asimismo, ello también supone una alteración en el
sistema de fuentes al transitar del derecho de la imposición al derecho de la
composición, a la par con una paradójica convergencia de los ordenamientos
jurídicos nacionales: se reconocen principios comunes de la actuación de la
Administración (deber de motivación, proporcionalidad, derecho de audiencia y
defensa) y, como se verá más adelante, se prohibe la
adopción del derecho privado como régimen propio de la actividad administrativa
del Estado.
c) Regionalización: Uno de los efectos
generados por la globalización económica en el interior de los Estados ha sido
la conformación de bloques regionales para poder asumir la competencia
proveniente desde el exterior y para convertirse en actores competitivos en el
mercado internacional. Así, paradójicamente, la respuesta estatal a la
globalización ha sido la “glocalización”, que, en el
ámbito jurídico, implica un traslado de funciones, competencias y recursos del
Estado Nacional a los entes territoriales.
Desde el derecho administrativo, la glocalización hace más complejos sus contenidos, en la
medida en que cada centro de poder local dispone de un aparato administrativo
propio que es auto-regulado y genera reglas diferentes para el ejercicio de las
funciones administrativas, en temas de gran importancia y valor estratégico
como el ordenamiento del territorio, los usos del suelo y el derecho
urbanístico.
d) Participación Ciudadana: Uno de los elementos
articuladores de la realización del Estado Social de Derecho es el
involucramiento como sujeto activo de la actividad pública del ciudadano, quien
a la par que titular de derechos inalienables, también es responsable por el
cumplimiento de un conjunto de deberes que se derivan de la aplicación del
principio de solidaridad.
En esa medida, el Derecho Administrativo
establece escenarios vinculantes de participación para imprimirle validez
jurídica a las actuaciones de las entidades que ejercen funciones
administrativas y crea espacios para la intervención de los ciudadanos en la
configuración de la estructura de las mismas, como la designación en sus juntas
directivas de representantes de los usuarios o beneficiarios del servicio
prestado por la entidad.
Adicionalmente, y es en lo que más énfasis
se ha puesto, la participación ciudadana se ha enfocado en efectuar veedurías
sobre el buen uso de los recursos públicos, acompañando principalmente los
procesos de contratación para la ejecución de las obras públicas y la
evaluación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de manera
que, a partir de sus informes, se activen los mecanismos institucionales de
control en los órdenes penal, disciplinario y patrimonial. Se ha propiciado una
preocupación por la vigencia de la ética pública, que han contribuido a la
reducción de los niveles de corrupción, impulsando la elaboración, adopción y
aplicación de Códigos de Ética, cuya lógica apunta más a la prevención que a la
represión.
Ahora bien, debe considerarse que la
globalización económica ha traído aparejado el incremento de la movilidad
internacional de las poblaciones, aumentando en forma rápida y significativa el
porcentaje de residentes que corresponde a grupos de inmigrantes legales e
ilegales, que indistintamente se van incorporando a las sociedades receptoras.
e) Cambio del Modelo de Administración Pública: Frente a una
Administración sobrecargada de tareas difíciles de gestionar en muchos casos y
con una notoria incapacidad para una gestión eficaz, se propende por un modelo
de administración institucional despolitizada y tecnificada, con estabilidad
institucional y continuidad en sus gestores, protegida por un estatuto jurídico
que le dé continuidad, profesionalidad, coherencia y fidelidad a sus propios
fines institucionales.
Este modelo gerencial tiene su inspiración
en las transformaciones organizacionales ocurridas en el sector privado, las
cuales modificaron la forma burocrático-piramidal de administración,
flexibilizando la gestión, disminuyendo los niveles jerárquicos y, por
consiguiente, aumentando la autonomía de decisión de los gerentes. Con estos
cambios, se pasó de una estructura basada en normas centralizadas a otra
sustentada en la responsabilidad de los administradores, avalados por los
resultados efectivamente producidos.
Así, esa reforma de la Administración
Pública está asociada a la sustitución del esquema centralizado de toma de
decisiones por un modelo de mecanismos descentralizadores, el tránsito de la
formulación unilateral de las decisiones de la administración a la
participación de los ciudadanos usuarios en los procesos decisorios, la contractualización de las relaciones interadministrativas y
de la administración con los asociados, y la complementación de los sistemas de
control de legalidad con evaluaciones integrales de la gestión y procesos de
rendición de cuentas en función de los resultados.
f) Control Judicial. Barnes sostiene que sobre
la naturaleza del control judicial, conviene tener presentes tres datos:
—
El control jurisdiccional de la acción administrativa no es el único control,
sino el último. Es, y valga la imagen, lo que la cirugía a la medicina, el último
remedio, aunque no el único.
—
La tutela judicial es individual (se calca y proyecta sobre el derecho
individual a proteger), y singular o puntual, es decir, no se extiende
sistemáticamente al conjunto de la política pública en la que la decisión o norma
combatidas se insertan. En otras palabras, y en cuanto derecho constitucional,
la tutela judicial es de carácter subjetivo (se ocupa de la legalidad atinente
a los derechos individuales), y no garantiza ni atribuye por sí misma el
control de la legalidad objetiva (infracciones que no afecten a la esfera
jurídica de los ciudadanos).
—
El control judicial es de carácter binario (legal o ilegal) y negativo (expulsa
lo que es contrario al ordenamiento jurídico), pero no constituye un control de
eficacia ni de contenido positivo (si la medida examinada pudo ser “mejor”,
“más eficaz”, etcétera). De ello se infiere, a nuestro limitado propósito, que
el derecho administrativo no se agota en el control judicial, pese a su
centralidad. El sistema del derecho administrativo ha de ofrecer otros
mecanismos y garantías que, primero, sean de carácter preventivo; segundo, se
refieran al conjunto de la política pública y no a una decisión aislada, y,
tercero, sean capaces de medir la eficacia de la acción administrativa y la
calidad de los servicios que la administración presta
g) La relación de poderes: conforme Barnes, en la
clásica concepción de la administración pública construida exclusivamente por
su referencia a los distintos poderes del Estado:
—
La administración sería aquella actividad del Estado que no tiene naturaleza
legislativa, ni judicial. La administración se define, por tanto, de forma
“residual” o “negativa”.
—
Para satisfacer las exigencias dimanantes del principio de legalidad, la forma
principal que tiene el Parlamento de dirigir a la administración consiste en
establecer programas materiales dotados del mayor grado de detalle posible. La
ley aspira, en este contexto, a predeterminar la conducta de la administración
para cada supuesto. La administración, por su parte, ejecuta la ley mediante
decisiones formales, como el acto administrativo, con la ayuda de determinadas
técnicas de subsunción.
—
Los tribunales revisan la conformidad a derecho de las resoluciones
administrativas, contrastando el entero programa establecido en la ley. Si sólo
cabe hallar una única “solución justa”, los tribunales habrán de tener siempre
la última palabra y podrán sustituir la decisión administrativa por la
judicial.
4. La justicia administrativa
Conforme
el autor citado:
…una efectiva justicia administrativa ha
debido de enfrentarse, entre otros, a tres problemas fundamentales: la
limitación del ámbito de la jurisdicción; esto es, la existencia de asuntos
no susceptibles de control; la eventual dificultad del examen, bien
sea de las cuestiones fácticas o de los hechos subyacentes a la acción
administrativa, bien sea de los fundamentos jurídicos en que aquella se
sustenta, y, finalmente, la excesiva duración del proceso y la
consiguiente determinación del disfrute del objeto litigioso mientras pende la
sentencia.
La existencia de zonas inmunes al
control judicial ha sido contrarrestada con la proclamación de la
universalidad de la jurisdicción, en cuya virtud cualquier controversia que
afecte a los derechos e intereses de los ciudadanos es susceptible de ser
residenciada ante los jueces y tribunales para su defensa y garantía. Es la dimensión
que podríamos denominar “cuantitativa” de la justicia administrativa: la
tutela judicial para ser real y efectiva ha de extenderse a la protección de la
legalidad subjetiva.
La dificultad para controlar a la
administración
cuando actúa en el ejercicio de potestades discrecionales o en la
interpretación de ciertos conceptos jurídicos indeterminados ha centrado los
mejores esfuerzos del derecho administrativo de las últimas décadas en todos
los Estados democráticos y de derecho, a su vez, se ha erigido en el centro del
sistema. Son múltiples las aportaciones jurisprudenciales y doctrinales que se
han ido construyendo con el devenir del tiempo para aquilatar los criterios y
las técnicas de control, en un delicado equilibrio entre el principio de
división de poderes, del principio democrático y de la cláusula del Estado de
derecho.7 Representa la dimensión cualitativa de la tutela judicial
frente al poder público: para ser real y efectiva, la justicia administrativa
ha de poseer una determinada cualidad o intensidad en su fiscalización.
La excesiva duración de los procesos
judiciales, aun resueltas las cuestiones anteriores, se muestra como un
problema particularmente persistente. Una justicia tardía es denegación de
justicia. Se trata de la dimensión temporal de la tutela judicial.
5. Reflexiones finales
Nuestro
tiempo se caracteriza por cambios y revoluciones de efectos multiplicadores sobre
la administración y la sociedad. La privatización, la desregulación, la
autorregulación regulada, la colaboración público-privada, la sociedad de la
información, la globalización de la economía y de la sociedad, son algunos de
los fenómenos de enorme impacto sobre el derecho administrativo contemporáneo.
Todo
ello ha determinado la emergencia de otras formas de regulación y gobernanza,
que conviven, complementan o sustituyen al viejo modelo regulatorio. No cabe
hablar de “el” modelo regulatorio, sino de “los” modelos. Y el derecho
administrativo y, por consecuencia, el control judicial, habrán de evolucionar
en paralelo.
Las
transformaciones que se suceden en la evolución del Estado, marcan un cambio
necesario de adaptación del Derecho Administrativo. Señala Barnes que el
derecho administrativo clásico se ha construido a la sombra de un único modelo
básico de regulación; esto es, del método tradicional conocido como command and control o de “ordeno y mando”, en
una traducción más literaria que literal de la conocida expresión acuñada por
la doctrina norteamericana. De acuerdo con este sistema, las leyes regulan cada
sector mediante órdenes, prohibiciones y mandatos, con la pretensión de agotar
todas las cuestiones y problemas posibles.
La
función de la administración en este esquema se reduce, en teoría, a la
ejecución mecánica y reglada de lo dispuesto por la ley, predominantemente
mediante técnicas de carácter unilateral y coactivo, como el acto
administrativo (licencias, autorizaciones, permisos, etcétera).
La
justicia administrativa cumple en este modelo una función característica:
verificar que la administración ha aplicado correctamente lo que la ley haya
previsto o, lo que es lo mismo, controlar que la subsunción de la realidad en
el presupuesto de hecho de la norma resulta conforme a la ley.
El nuevo
derecho administrativo contiene una pluralidad de modelos regulatorios;
esto es, de sistemas de gobierno y dirección, cada uno de ellos con una forma
distinta de emanar normas y criterios y de asegurar su eficacia. Los nuevos
mecanismos de regulación y gobernanza (como, por ejemplo, el método abierto de
cooperación en la Unión Europea; los reglamentos pactados en Estados Unidos;
los convenios medioambientales con las empresas contaminantes; la gobernanza de
Internet, etcétera), por el contrario, están diseñados para dirigir un sector
con mayor flexibilidad, participación, generación de consenso, coordinación de
múltiples niveles o plantas de gobierno, etcétera. Entre otras consecuencias,
en los nuevos modelos de gobernanza, por contraste con lo que acontece en el
método de regulación tradicional, se desdibuja la rígida separación entre las
distintas fases del proceso (legislación, desarrollo, aplicación, ejecución
forzosa, resolución de conflictos), en beneficio de una integración más
dinámica e interactiva de esas fases.
El
derecho administrativo, en cada tiempo y lugar, se ha concentrado, desde su
nacimiento, en la incesante búsqueda de una más universal e intensa revisión
judicial de las decisiones y normas emanadas por la administración. Tal ha sido
su primigenia razón de ser: embridar el poder con el derecho. Al fin y al cabo,
la efectividad y realidad de los derechos individuales depende de su defensa
judicial en caso de conflicto frente al poder público (Barnes, 2013).
Los
siguientes párrafos de De la Riva (2020) evidencian
la importancia de la transformación:
…semejante reposicionamiento del Estado
trajo consigo, como es natural, la necesidad de aggiornar
las clásicas técnicas de intervención pública. Al hilo de esta honda
transformación, se advierte una disminución de la actuación imperativa
unilateral que primaba en los orígenes del Derecho Administrativo, y un
correlativo aflorar de variantes participativas y concertadas, que trascienden
largamente la técnica contractual y, en particular, su modalidad concesional.
Para afrontar sus cometidos, la Administración acude hoy con asiduidad a
figuras asociativas, que facilitan la confluencia virtuosa de impulsos nacidos
desde las órbitas pública y privada, o a instancias que dependen del voluntario
acatamiento de los sectores implicados.
Por solo citar algunos ejemplos, cabe
mencionar el auge alcanzado por los contratos de “PPP” (“participación
público-privada”); el creciente empleo de la categoría de los Derechos Reales
Administrativos para brindar un marco más sólido a la intervención privada en
la explotación de bienes del dominio público; la habitualidad con que los
privados son convocados a desempeñar tareas de fiscalización e inspección
otrora monopolizadas por los agentes públicos; la variedad de situaciones en
las que la actividad regulatoria en manos de autoridades públicas requiere
transitar instancias de consulta obligatoria a los particulares afectados; el
reemplazo extendido de la técnica autorizatoria por
meras declaraciones juradas de los sujetos involucrados (a título de
comunicaciones previas o declaraciones responsables); o el avance de la
autorregulación en diversos sectores de la economía. (p. 341)
…
También los jueces fueron incrementando
su peso relativo y su margen de discrecionalidad como intérpretes y
responsables de la aplicación de la ley. Aquella independencia ganada por la
Administración respecto del legislador no podía sino repercutir en una mayor
autonomía de los tribunales frente a una Administración que ya no aparece
ceñida a la ley con la misma rigidez. Los principios generales del Derecho
cobraron, a partir de entonces, un vigor y centralidad que habían perdido, y
los jueces se convirtieron, así, en genuinos creadores del Derecho, potenciados
por su condición de últimos intérpretes de la Constitución, más atentos a
preservar la justicia material que a velar por el cumplimiento de
condicionamientos formales, con las ventajas y riesgos que ello comporta (p.
342)
…
Los avances que se vienen produciendo en
el terreno de las tecnologías, en particular de aquellas que facilitan el
acceso y el flujo de la información, tienen también un indudable influjo sobre
el modo de ejercer la función administrativa y, por ende, sobre el propio
Derecho Administrativo (p. 344)
…
Por solo mencionar algunas de sus
consecuencias más notorias, son bien conocidos los cambios que se han producido
en materia de procedimiento administrativo, que ha ido abandonando su histórica
dependencia del papel para migrar hacia una modalidad que descansa, de manera
creciente, en el formato digital, que contribuye a la celeridad y transparencia
de los trámites. Ello ha exigido ciertas enmiendas normativas, con especial
referencia al régimen de acceso a las actuaciones, a su circulación entre las
oficinas públicas, o a la forma en que se instrumentan las notificaciones,
entre otras cuestiones. Otro terreno que exhibe profundos cambios es el de la
contratación pública, donde la incorporación de modalidades virtuales ha
resultado, asimismo, en beneficio de una mayor transparencia (dada la más
extendida publicidad que conlleva) y en un plus de eficiencia
Esta expansión de los medios
tecnológicos presenta y agudiza, a la vez, nuevos problemas para el Derecho
Administrativo, como los vinculados a la necesidad de diseñar políticas de
protección de datos personales, para no afectar el derecho a la privacidad; o
el deber de garantizar la igualdad de acceso a todos los ciudadanos a la
información disponible en las nuevas plataformas
Ante la globalización de los flujos
económicos y la proliferación de iniciativas de integración regional, los sistemas
nacionales de Derecho Administrativo, independientes entre sí, se mueven en
dirección a su recíproca coordinación. Tal fenómeno es favorecido por la
creación de instancias supranacionales y la construcción de un Derecho
Administrativo global, cuyas normas y directivas van penetrando en los
ordenamientos locales, dando por resultado su progresiva armonización. Ello
resulta una novedad absoluta frente a un Derecho Administrativo caracterizado
históricamente como eminentemente local, en razón de su fuerte apego a
las instituciones propias de cada país (pp. 345-346).
Referencias bibliográficas
Ávila Rodríguez, C. M. y Gutiérrez, F., (Coordinadores). (2011).
El derecho a la buena administración y la ética pública. Fundación General
de la Universidad de Málaga. Málaga, es diputación Defensor del ciudadano/a.
Tirant Lo Blanch. Valencia.
Barnes,
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