Revista de Derecho.
Año XXI (Julio 2022), Nº 41, pp. 179-249 | ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
Este es un artículo
de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de uso y
distribución CC BY-NC 4.0.
Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0
Medio ambiente, Derechos Humanos y
proceso. El rol jurisdiccional en materia ambiental
en el Uruguay[1]
Environment, Human Rights and Procedural Aspects. The jurisdictional role in environmental matters in Uruguay.
Ambiente, Direitos Humanos e Processo. O papel jurisdicional em matéria ambiental no Uruguai.
Beatriz Tommasino
Ex docente grado 3 Derecho
Procesal Universidad de la República,
Uruguay y Universidad de la Empresa, Uruguay.
jtommasino@poderjudicial.gub.uy
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0178-7979
Recibido: 30/03/2022 - Aceptado:
22/04/2022
Para citar este artículo / To reference this
article / Para citar este artigo
Beatriz Tommasino.
(2022). Medio ambiente, Derechos Humanos y proceso. El rol jurisdiccional en
materia ambiental
en el Uruguay. Revista de Derecho, 21(41), 179-249. https://doi.org/10.47274/DERUM/41.8
Resumen: En la presente investigación se estudian los principales caracteres del medio ambiente y del derecho ambiental; su conceptualización, principios, instrumentos e institucionalidad en el Uruguay. Asimismo, se busca determinar la relación existente entre el fenómeno del medio ambiente y el derecho ambiental con dos sectores del conocimiento jurídico: los derechos humanos y el derecho procesal.
En cuanto a los derechos humanos, se concluye en la existencia de un derecho humano a un medio ambiente saludable, consagrado legal y constitucionalmente, así como en distintos instrumentos internacionales de los que el Uruguay es parte.
La vinculación con el derecho procesal, se hace presente cuando se torna necesaria la defensa de este derecho humano a un medio ambiente saludable, ante los estrados judiciales, desde la perspectiva de los intereses difusos o colectivos; y aún individuales. Resulta entonces útil un perfil adecuado del juez llamado a fallar en este tipo de asuntos, capacitado para adoptar, con conocimiento del tema, las medidas de tutela preventiva necesarias y fallar en consecuencia.
Incluye el estudio de la jurisprudencia nacional más relevante sobre esta temática y de algunos casos importantes del derecho comparado.
Palabras clave: medio ambiente, derecho ambiental, derechos humanos, medio ambiente saludable, procesos colectivos, intereses difusos, intereses colectivos, perfil del juez.
Abstract: This research studies the main characteristics of the environment and environmental law; its conceptualization, principles, instruments and institutional framework in Uruguay. Likewise, it seeks to determine the relationship between the phenomenon of the environment and environmental law with two sectors of legal knowledge: human rights and procedural law. Regarding human rights, it is concluded that there is a human right to a healthy environment, established legally and constitutionally, as well as in various international instruments to which Uruguay is a party. The link with procedural law is present when it becomes necessary to defend this human right to a healthy environment before the courts, from the perspective of diffuse or collective interests, and even of individual interests. It is therefore useful to have an adequate profile of the judge called to rule on this type of matters, trained to adopt, with knowledge of the subject, the necessary preventive protection measures and to decide accordingly.
The study of the most important national court decisions on this subject and of some noteworthy foreign cases is also carried out.
Keywords: environment, environmental law,
human rights, healthy environment; collective action proceedings, diffuse interests, collective interests, profile of the
judge.
Resumo: Na presente pesquisa estudam-se as principais
características do meio ambiente e do direito ambiental; sua conceituação, princípios,
instrumentos e institucionalidade no Uruguai. Além disso, busca-se determinar a
relação entre o fenômeno do
meio ambiente e o direito
ambiental com dois setores do conhecimento jurídico:
os direitos humanos e o direito
processual.
Quanto aos direitos humanos, conclui-se na existência de um direito humano a um ambiente saudável, consagrado
legal e constitucionalmente, bem como em diversos
instrumentos internacionais de que o Uruguai é parte.
A vinculação com o direito processual se faz
presente quando se torna necessária
a defesa deste direito
humano a um meio ambiente saudável, diante dos tribunais, desde a perspectiva
dos interesses difusos ou coletivos; e ainda individuais. Portanto, é útil ter
um perfil adequado do juiz chamado a decidir sobre este tipo de matéria, capaz de adotar, com conhecimento do assunto, as medidas de proteção
preventiva necessárias e decidir em conformidade.
Realiza-se também o estudo
da jurisprudência nacional mais
relevante sobre o tema e de alguns casos importantes
de direito comparado.
Palavras-chave: meio ambiente, direito ambiental, direitos humanos, meio ambiente saudável; processos coletivos, interesses difusos, interesses coletivos, perfil do juiz.
“Fábula
para el día de mañana: Se produjo una extraña quietud. Los pájaros, por
ejemplo... ¿dónde se habían ido? Mucha gente hablaba de ellos, confusa y
preocupada. Los corrales estaban vacíos. Las pocas aves que se veían se
hallaban moribundas: temblaban violentamente y no podían volar. Era una
primavera sin voces. En las madrugadas que antaño fueron perturbadas por el
coro de gorriones, golondrinas, palomos, arrendajos, y petirrojos y otra
multitud de gorjeos, no se percibía un solo rumor; sólo el silencio se extendía
sobre los campos, los bosques y las marismas”
(Carson, Rachel L. La primavera silenciosa)
1. Introducción
El
objeto de la presente investigación es el medio ambiente y su relacionamiento
con dos sectores del conocimiento jurídico: el derecho de los Derechos Humanos
(DDHH) y el Derecho Procesal, entendido este como el derecho adjetivo o
instrumental que regula el proceso jurisdiccional uruguayo.
En
rigor, toda actividad desarrollada por el ser humano es susceptible de provocar
modificaciones en el ambiente que generalmente, si no se toman los debidos
cuidados, influirán en forma negativa, provocando contaminación y polución. Por
consiguiente, la diversidad de temas que involucra el medio ambiente es
infinita, por lo que se lo ha estudiado y se lo estudia desde muy variadas
perspectivas: la sociología, la geografía, la zoología, la botánica, la
educación ecológica, la responsabilidad social de las empresas, etc.
También
se ha preconizado que el medio ambiente es patrimonio común de la Humanidad toda. La cuestión ambiental atañe a la humanidad en su
totalidad. Se trata de un patrimonio que se aleja totalmente de la idea
clásica de patrimonio concebida desde el derecho civil, “una persona un
patrimonio”, porque pertenece a todos y es de interés para todos, sin excepción
alguna de raza, credo, clase social o pertenencia geográfica.
La
expresión “patrimonio de la Humanidad”, proviene de la década del 60, cuando se
produce una fuerte tendencia a establecer este principio jurídico internacional
para referirse a los fondos marinos, sus riquezas y su explotación. Finalmente
ello trajo la de la Convención de la ONU Sobre el Derecho del Mar, el 30 de
abril 1982 (Magariños de Melo, 2005).
Podemos
extraer de las variadas miradas sobre el ambiente o el medio ambiente, la
conclusión de que constituye una problemática polifacética, multidimensional y
también transversal, ya que surca todas y cada una de las actividades del ser
humano sobre la tierra. Ello se deriva del carácter universal de esta materia,
que interesa en todos los órdenes del conocimiento, con un enfoque particular y
propio, y de la característica del enfoque global y planetario de su
instrumento, el Derecho Ambiental.
Por
parte de los Estados y de la sociedad civil, son cada vez mayores las exigencias
y requerimientos para la implementación de buenas prácticas ambientales en los
procesos productivos, así como desarrollar actividades amigables con el entorno
que a la vez sean sostenibles y creen bienestar en las poblaciones.
En
todo contrato, bien sea entre el Estado y particulares o bien entre
particulares entre sí, se incluyen una o más cláusulas que contemplen la
problemática ambiental. Esto es, como habrá de incidir la actividad objeto del
contrato en el medio ambiente y la forma más efectiva de neutralizar o evitar
los efectos negativos posibles, tales como la contaminación, polución o
degradación.
En un
estudio realizado sobre las empresas en el Uruguay (año 2006), se constató que,
entre los programas para disminuir el impacto negativo que pueda producir la
actividad de la empresa sobre el medio ambiente, se destacan algunos que van
desde cumplimientos de normas (regulaciones de MVOTMA, MSP, etc.) hasta planes
propios de la empresa sobre tratamiento de residuos y programas educativos. (Ferre,
Melgar, Pastori, Piani y
Rossi, 2007).
Existen
reglamentaciones tendientes a incentivar este tipo de conductas de las
empresas. La norma UNIT-ISO 26000 es la adopción a nivel nacional de la tan
esperada Norma Internacional ISO 26000, desarrollada para responder a la
creciente necesidad mundial de buenas prácticas claras y armonizadas para
asegurar: ecosistemas saludables; equidad social y buena gobernanza; y buena
gobernanza de las organizaciones, con el objetivo último de contribuir al
desarrollo sostenible. (UNIT - Instituto Uruguayo de Normas Técnicas, consulta
8.7.2020).
A
nivel de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) se han dictado las líneas directrices para empresas multinacionales
(2011), en la que se establece, en el Numeral VI, que una buena gestión del
medio ambiente constituye un aspecto esencial del desarrollo sostenible y se
considera, cada vez más, una responsabilidad y una oportunidad para las
empresas. (OCDE, oecd.org, consulta 28.9.2020).
En el
informe 2019 sobre empresas y medio ambiente, emanado de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH), se realiza un profundo estudio
sobre la relación existente entre el cambio climático, la degradación ambiental
y la actividad de las empresas en este campo, brindado pautas y directivas a
seguir.
El
presente estudio, se ocupa de este fenómeno desde una perspectiva
preponderantemente jurídica - procesal; en el marco de una investigación
eminentemente teórica y descriptiva.
La
contaminación ambiental, se ha dicho, no tiene fronteras; no tiene límites en
el tiempo ni en el espacio, ni en las personas, de manera que se presenta como
un hecho que puede generar daños progresivos, acumulativos y a futuro. Debido a
ello, tiene mucha importancia en el Derecho ambiental el principio o criterio
de equidad intergeneracional. (Cafferatta, N. s/f).
Este
es el reclamo urgentísimo que efectúan hoy los jóvenes. (Greta Thunberg:
“Quiero que entren en pánico. Que sientan el miedo que yo siento cada día y
¡después quiero que actúen! Que actúen como si la casa estuviera en llamas.
Porque lo está”. Infobae, 2019).
Debemos detener a tiempo la actividad contaminante que ha
sido una constante desde hace largo tiempo, y trocar la antigua perspectiva en
una visión de futuro, no sólo conservacionista y protectora, sino también
prevencionista, mediante la aplicación de los distintos principios que informan
esta disciplina.
Todo estudio que se realice, desde la perspectiva que
fuere, sobre la necesidad de la preservación del medio ambiente y como ejercer
su defensa, contribuirá a crear una conciencia social ecológica, la cual es
definida desde el área de la psicología, no sólo por el impacto o consecuencias
sobre el medio ambiente de un conjunto variado de acciones humanas, sino
también por el objetivo o intención de estas acciones para maximizar la
protección del medio ambiente y reducir su deterioro al mínimo; esta conciencia
ecológica también puede ser entendida como un verdadera asunción del problema
de la degradación del medio ambiente y su importancia en nuestras vidas y las
de las futuras generaciones.
2. Aspectos metodológicos
2.1. Problema de investigación
El problema principal es conocer en qué consiste el medio
ambiente y su principal instrumento: el Derecho Ambiental. Indagar si el derecho
a un medio ambiente saludable integra o no la nómina de derechos fundamentales
del hombre. Determinar si en Uruguay merced a las estructuras existentes en el
proceso jurisdiccional, este derecho puede ser efectivamente protegido, con
especial referencia a los llamados “procesos colectivos” o “class
action”; y el rol del juez en la materia.
El Capítulo I, consistirá en un estudio del medio ambiente
en sí mismo, paso gnoseológico previo necesario para establecer luego su
relacionamiento con las otras disciplinas mencionadas.
El Capítulo II, se dedicará al estudio de los DDHH; el
medio ambiente en la Constitución y en el plano internacional; y se indagará si
el derecho a un medio ambiente saludable se encuentra consagrado como un
derecho fundamental.
Por último, en el Capítulo III, veremos la proyección del
medio ambiente en el proceso judicial y cuál ha sido el rol del juez uruguayo
en la materia, con examen de sentencias dictadas por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, la Suprema Corte de Justicia y los Tribunales de
Apelaciones en lo Civil.
2.2. Objetivos
Sobre el tema medio ambiente, definir su concepto; estudiar
el Derecho Ambiental en la doctrina; determinar los principales problemas medio
ambientales a los que se enfrenta el Uruguay del S. XXI.
En sede de DDHH, establecer si existe vinculación entre los
DDHH y el medio ambiente. En caso afirmativo, en qué consiste concretamente
dicho relacionamiento; con especial referencia al derecho a la información y de
acceso a la justicia.
En los aspectos procesales, establecer cuáles son las vías
que tiene a su disposición el individuo para defender su derecho a un medio
ambiente saludable en Uruguay y si estas le posibilitan acceder a una tutela
jurisdiccional efectiva, con especial referencia a los procesos colectivos y al
rol jurisdiccional en la materia.
2.3. Preguntas de investigación
¿Cuáles
son las principales características del medio ambiente y de la disciplina
jurídica que lo rige: ¿el Derecho ambiental?
¿El
derecho a un medio ambiente saludable, ha sido consagrado con el rango de
derecho humano fundamental en nuestro país?
¿Cuáles
son los instrumentos procesales, consagrados en Uruguay, a fin de obtener la
tutela judicial efectiva de los derechos de naturaleza ambiental?
¿Cuál
ha sido y cuál debe ser el rol jurisdiccional en esta materia, de acuerdo a las
sentencias dictadas en Uruguay en los últimos años?
2.4.
Justificación de la investigación
La
relevancia del estudio propuesto está en estrecha y directa relación con la
necesidad de la protección al medio ambiente, cada vez mayor en nuestra
sociedad. En este tema, cobra importancia el derecho a obtener una “tutela
judicial efectiva”, verdadero derecho de la personalidad, expresión del derecho
humano a la acción. Establecer si, hasta el presente, se ha puesto “en obra”
esta protección, resulta de fundamental importancia, como punto de partida para
sugerir medidas o establecer correctivos que tiendan a esta finalidad.
Capítulo I - El medio ambiente y el derecho ambiental
1. La actual crisis ambiental global
Resulta
muy claro para cualquier observador razonable, que en el Siglo XXI nos
enfrentamos a una crisis ambiental de las más graves en la historia de la
humanidad, la cual tiene ya a estas alturas ribetes apocalípticos, y de la que
sólo nos puede salvar un cambio radical de conducta de los individuos a nivel
particular y de los Estados a nivel internacional, que no se avizora como
probable en el corto o mediano plazo.
El
experto uruguayo Eduardo Gudynas (2018) nos da su visión en
América Latina de esta temática:
Somos testigos de una crisis social y
ambiental a toda escala, desde la planetaria pasando a la continental llegando
a cada país… Comemos alimentos repletos de químicos, bebemos aguas muchas veces
contaminadas, y respiramos un aire tóxico.
Estamos inmersos en un mar de impactos,
unos pequeños otros sustantivos, pero casi todos persistentes y repetidos. La
situación es tan dramática que parecería que los que hoy son los más jóvenes
podrían perder años de esperanza de vida debido a la contaminación. La riqueza
ecológica latinoamericana se desvanece ante nuestros ojos; se calcula una
pérdida promedio del 89% en las poblaciones de especies clave en América Latina
en las últimas cinco décadas, lo que es el peor registro para todo el planeta.
En el ámbito mundial, el Informe Global
de Riesgos, publicado por el Foro Económico Mundial, trata las principales
amenazas sobre la prosperidad mundial en 2020, y en la próxima década. Entre
los riesgos emergentes, se incluye las deficiencias en la respuesta climática,
ya que los acuerdos internacionales débiles contrastan con el aumento de
inversores y la presión popular para seguir en las acciones que provocan este
fenómeno.
Otro
importante riesgo son los impactos producidos por la pérdida de la diversidad.
Muchos ecosistemas están en declive o en riesgo de distinción. La pérdida de
biodiversidad plantea consecuencias irreversibles para las sociedades, las
economías y la salud del planeta.
También
la deforestación y desertización de vastas zonas en el mundo se ha instalado
últimamente en la agenda ambiental internacional. Como ejemplo paradigmático,
traemos a colación la deforestación de la Selva del Amazonas en Brasil, que se
ha visto peligrosamente incrementada en este último año, merced a los intensos
incendios provocados en esa área. Inclusive la CIDDHH, en su declaración
215/2019 de 3 setiembre 2019, ha evidenciado su preocupación por este tema y
las amenazas que se ciernen sobre la región de la selva amazónica que abarca la
selva tropical más grande del mundo y contiene aproximadamente la mitad de su
biodiversidad.
A
todos estos factores tan desalentadores, se agrega en estos días la pandemia a
la que se ve sometida toda la Humanidad gracias al coronavirus y su enfermedad
el Covid-19. En el tema del cambio climático, tuvo incidencia esta pandemia, al
verse los países organizadores obligados a suspender la Conferencia del Cambio
Climático COP26, la cual fue pospuesta para 2021.
La
actual crisis ambiental, fue pergeñada principalmente a partir de la era
industrial y recién se adquiere conciencia de ella a nivel mundial en la década
de 1970. Sin embargo, no está exenta de antecedentes a lo largo de la historia,
sucediéndose en el tiempo acontecimientos similares, algunos de ellos
ciertamente remotos, desde el que el hombre habita sobre la Tierra.
A
partir de su aparición en el Planeta, nada menos que hace tres millones de
años, el hombre ha tenido necesidad de relacionarse e interactuar con el
Planeta para utilizar y extraer los recursos naturales necesarios para su
subsistencia.
Desde
cualquier perspectiva que se mire este fenómeno de la aparición del hombre en
la Tierra, religioso o científico, no hay ninguna duda en cuanto al hecho que,
una vez que surge, pasa a ser el grado más alto de evolución conocida, dado su
poder de raciocinio, del que están excluidas otras especies.
Pero
esa misma racionalidad que posee, no le impide, en su interacción con el medio,
constituirse, como sostiene Magariños (2005), en la “piedra del escándalo”,
actuando en forma contraria a los principios que regulan el funcionamiento de
ese medio.
Durán
Martínez (2019), coincide con esta visión de Magariños. Este accionar humano
sobre su “hábitat”, naturalmente depredador, ha sido el causante de varias crisis
ambientales a lo largo de la historia, que pueden rastrearse desde el
Paleolítico o la era cuaternaria hasta el presente (Foladori,
G., Pierri, N., 2005).
Según Leacky y Lewin (1997), a lo largo de la historia
de la vida en la Tierra han tenido lugar cinco grandes extinciones, la más
reciente hace 65 millones de años, cuando los dinosaurios perecieron en un
brevísimo lapso de tiempo. Cada una de estas extinciones fue catastrófica: en
todas ellas desapareció al menos el 65 por ciento de las especies vivientes. No
obstante, si bien la causa de esas extinciones es aún materia de
controversia– ¿repentinos cambios
climáticos, asteroides, dificultades de evolución?–, no ocurre así con las
consecuencias y las características de estas catástrofes, que parecen seguir
todas un mismo modelo. Aportando pruebas científicas irrefutables, Leakey y
Lewin demuestran que la sexta extinción ha empezado ya: cada año, el hombre
barre de la faz de la Tierra a trescientas especies vivas. Y esta extinción
amenaza al planeta entero, incluida la especie Homo sapiens.
Para
algunos autores, la agudización de las crisis tiene su origen en el exceso de
población –teoría de Thomas Malthus– y las perversas aplicaciones del
desarrollo tecnológico. La sofisticación de la tecnología, el uso de fuentes
energéticas no biodegradables y la sociedad de masas hicieron que el riesgo
natural tuviera un alcance mayor en cuanto a su conocimiento por la sociedad;
un impacto mayor por afectar a mayor número de personas y convirtiera las
crisis en globales o planetarias, como notas distintas y alarmantes.
Para
otros, la causa estaría en la lucha por los recursos naturales escasos,
generada por el proceso acelerado de industrialización y al agotamiento de los
bienes naturales en la medida en que se ha intensificado su uso irracional y
deficiente aprovechamiento. (Mercado Maldonado, Ruiz González, 2006).
Por
otro lado, se asigna la responsabilidad de las crisis ambientales a la
estructura social propia del capitalismo y la lucha de clases.
La
aparición en el escenario mundial de esta temática, tiene comienzo con el libro
de la zoóloga norteamericana Rachel Carson, “La primavera silenciosa”,
publicado en EEUU en 1962, profusamente documentado, que trata el tema de los
efectos nocivos en el ser humano, en la biodiversidad y en los suelos, de la
utilización de pesticidas en los cultivos agrícolas de EEUU. En este país, se
señala que difícilmente pudiera pensarse que a raíz de un simple libro,
arrancara en los EEUU un movimiento ambiental tan sobresaliente y sin parangón
en ningún otro lugar (Fortes, 2004).
“La primavera silenciosa” significó la primera toma de conciencia
sobre el problema medioambiental, no solo en EEUU sino a nivel global, a tal
punto, que algunos autores lo señalan como el nacimiento del derecho ambiental.
Luego
de esta publicación, el siguiente hito mundial sucede en 1972, cuando se conoce
el primer informe a nivel mundial sobre la crisis ambiental, mejor conocido
como el “Informe del Club de Roma”.
En el
mismo año 1972, la ONU organiza la Primera Conferencia Mundial sobre el Medio
Ambiente –o sobre el Medio Humano– en Estocolmo, Suecia. De esta Conferencia
emana la “Declaración de Estocolmo sobre el medio humano” de 16 de junio 1972,
en la cual se destaca la importancia de la educación para cambiar el mundo y se
reconoce el efecto perjudicial que tiene el estilo de vida del hombre sobre el
medio ambiente.
Dicha conferencia es considerada por los estudiosos como un
punto de inflexión en el tema, ya que a partir de ella, puede sostenerse sin lugar
a duda alguna la existencia de un verdadero Derecho Ambiental, que se ha
desenvuelto y recibido atención en relación directa con el aumento de la
polución y la contaminación causada por el hombre en los ecosistemas.
De allí en adelante, el tema medio ambiental y las normas
que lo rigen –el Derecho Ambiental– adquieren carta de ciudadanía a nivel
mundial. Comienzan los sucesivos foros internacionales que tratan las
cuestiones que suscita esta disciplina, y comienza la constante preocupación
por los efectos negativos de la depredación y la contaminación sobre el
Planeta.
En la década del ’70, la comunidad internacional comienza a
tomar conciencia de que los recursos naturales son escasos y que la depredación
y contaminación desarrollada por la actividad humana, pueden tener
consecuencias irreversibles. Nace lo que se denomina la “conciencia ecológica”;
período que se extiende hasta 1987.
Esta última etapa transcurre hasta 1992, con el jalón que
significa la Conferencia de Río. Es a partir de Río, cuando podemos hablar del
inicio de un lapso en que, claramente, la actividad humana se direcciona, o al
menos intenta hacerlo, hacia el “desarrollo sostenible” (Cousillas 2017).
Como vemos, menos de 50 años han transcurrido, los que, en
la historia del mundo, son tan sólo instantes y también lo son en la historia
de una disciplina jurídica, cuando la comparamos con otras, como el derecho
civil o el derecho penal, que tienen siglos de evolución en el mundo.
2. Concepto y definición de medio ambiente
La delimitación del concepto de medio ambiente se erige en
cuestión fundamental, pues a partir de su determinación, se sabrá cuáles son
los bienes que lo integran y que, por ende, recibirán la protección jurídica
prevista en la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales, en un
momento y lugar determinados.
En función del enfoque del presente trabajo, nos interesa
el concepto jurídico de medio ambiente.
Sostiene Biasco (1997) que Medio
Ambiente proviene del latín Ambire, que significa “rodear”; y su
participio presente es ambiens, ambientis, es decir lo “que rodea”. Asimismo, proviene
del francés antiguo viron, que significa
“derredor”; y del verbo environnner,
que significa “rodear”. Medio ambiente es el conjunto de condiciones que
influyen en el desarrollo y actividad de los organismos.
Es dable observar que la expresión “medio ambiente” acumula
expresiones sinónimas, ya que ambos términos son equivalentes y por lo mismo,
redundantes, ya que en la expresión ambiente, se encuentra contenido el significado
del vocablo medio, como lo ponen de relieve Magariños (2005, p. 25) y Biasco (1997), entre otros autores.
Sin perjuicio de ello, existe coincidencia en cuanto a que
la expresión a que nos referimos, conformada mediante la conjugación de ambos
vocablos, resulta de uso corriente y generalizado.
Advierte
Gorosito
(2017) que
existe una tendencia en la actualidad a su sustitución por la palabra
“ambiente” en distintos instrumentos legales en los últimos años.
Los
primeros instrumentos legales designaron a la materia de regulación del
ordenamiento normativo emergente con su clásica acepción “medio ambiente” y
fueron: la Ley de creación del Instituto para la Preservación del Medio
Ambiente (1971); la Ley Nº 16.112 de creación del MVOTMA (1990); y la Ley Nº 16.466
de Evaluación de Impacto Ambiental (1994). Esta expresión fue además consagrada
en el art. 47 de la Constitución.
La
expresión “ambiente” había tenido reconocimiento en el texto de la ley Nº
17.283 de 28 noviembre 2000, autodenominada “Ley General de Protección del
Ambiente”. Este reconocimiento se ha visto hoy confirmado, agregamos nosotros,
con la creación del Ministerio de Ambiente, así denominado en el art. 291 de la
Ley Nº 19.889.
En el
plano doctrinario, la cuestión de la concepción del medio ambiente no es
pacífica y ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, como a su misma vez ha
evolucionado su instrumento principal, el derecho ambiental.
Tradicionalmente
se han distinguido dos escuelas, una restringida y otra amplia, inscribiéndose
los distintos autores en una u otra concepción.
La
conveniencia de adoptar una concepción amplia, es que, al comprender mayores
elementos dentro del concepto, incluyendo los elementos de la naturaleza, el
paisaje, las vistas naturales, el aire que respiramos, el suelo que pisamos, la
atmósfera de la Tierra, se aumentan también los instrumentos de protección que
pueden ser utilizados.
Según
Lorenzetti (2010), en la tendencia restringida se incluyen sólo los recursos
naturales tales como agua, suelo, flora, fauna y otros. Un poco más amplia es
la inclusión de bienes culturales, como el patrimonio histórico. Otra versión
más extensa abarca problemas de política social, como la pobreza o la vivienda
y la calidad de vida en general. Finalmente, otros concluyen en el concepto de
calidad de vida, como comprensivo del conjunto de cosas y circunstancias que
rodean y condicionan la vida del hombre. Una definición puede incluir un
listado de elementos que integran el concepto, lo cual es bueno pero es
insuficiente, ya que siempre habrá algún aspecto no incluido u otro novedoso
que se tiene que incluir. Sostiene el citado autor, que el listado de elementos
materiales, tales como el agua, el suelo, el aire, la fauna, la flora, debería
ser ampliado por otros inmateriales como el pasaje o el patrimonio histórico.
La
fundamentación de la concepción restringida, sostiene Esain
(2010),
la encontramos en los primeros pasos que da nuestra disciplina en el ámbito
normativo, cuando tiene lugar en 1972 la Conferencia de Estocolmo, y en su documento
la Declaración de Estocolmo, se incluyen en algunos de sus principios sólo los
elementos físicos sin mencionar aspectos culturales (Principio 2). En la
Conferencia Río 1992 se consolida esta concepción estricta del medio ambiente
referida a los sistemas básicos del ambiente natural. Sólo aparece una mención
a los elementos culturales vinculados con las naciones indígenas en el
Principio 22.
Englobado
en esta posición restrictiva, encontramos al español Ramón Martín Mateo, cuyo
concepto es citado por Esain.
La
concepción de medio ambiente en Mateo, en una primera etapa, incluía solo los
elementos naturales de titularidad común y características dinámicas, quedando
fuera del marco protector el suelo y todo lo que con éste se relaciona. No
equivalía medio ambiente a naturaleza, sino que tan sólo algunos de los
elementos que la conforman los consideraba incluidos. El pensamiento de Mateo
evoluciona, sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional
Español (TCE) 107/1995, de fecha 26 de junio de 1995. En esta sentencia, muy
invocada por los distintos autores, partiendo de concepción de medio ambiente
en la Constitución Española de 1978, el TCE adopta un concepto sumamente amplio
de medio ambiente: “consiste en el conjunto de circunstancias físicas,
culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un
conjunto de posibilidades para hacer su vida”.
Massimo
S. Giannini, se inscribe dentro de la posición amplia, y concibe el ambiente
como el “ámbito físico de diversas acciones humanas en el cual subsisten
sistemas de equilibrio que puede ser modificado, pero sólo a costa de
reconstituir otros sistemas”. Este concepto reduce a dos las estrategias
jurídicas: la gestión de los elementos del ambiente y la del territorio. Empero,
el ambiente debe ser contemplado en su globalidad, pues la naturaleza se afirma
como unidad en la que todos los sectores están íntimamente relacionados entre
sí. Esta interrelación no se limita al medio físico. Los antiguos criterios que
escindían la naturaleza y la cultura han sido superados pues ambas están
íntimamente interpenetradas. Esta síntesis se da en
el hombre que forma parte de la naturaleza y a la vez la modifica; es criatura
y creador de nuevas formas de vida. (Figallo Adrianzén, 1988).
En lo que
respecta al propio Esain, su concepción del medio ambiente es sistémica,
“conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que
estas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no
inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. Estamos ante
un concepto complejo. No casualmente los investigadores utilizan el
calificativo holístico (del griego holos:
todo) cuando pretenden emprender cualquier descripción del ambiente”.
Jordano Fraga (1985) conceptualiza el medio ambiente como un
concepto jurídico indeterminado; evolutivo y dinámico; y como concepto
valorativo.
Desde
el punto de vista jurídico, es un bien jurídico; y al mismo tiempo un deber,
ambos constitucionalmente consagrados por el artículo 45 de la Constitución
Española de 1978. Es precisamente el reconocimiento con rango constitucional
del derecho “a un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona” el que
eleva a bien constitucional al medio ambiente.
En
opinión de Lorenzetti (2010), corresponde distinguir entre el “macro
bien” y los “micro bienes ambientales”. Es un “macro-bien” y como tal es un
sistema, lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de
todas ellas. Este criterio sistémico rige la Ley General de Ambiente de
Argentina Nº 25.675, art. 27: “se define el daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibro
de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
Los
“micro-bienes” son partes del ambiente, que en sí mismos tienen la
característica de subsistemas, que representan relaciones internas entre sus
partes y relaciones externas con el macro bien. En esta categoría se subsumen
la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, la
biodiversidad, etc.
En la
doctrina uruguaya, Magariños (2005) concibe el medio ambiente o
Biosfera como un “sistema” en cuyo mérito no puede excluirse “a priori” ninguno
de sus elementos. Es una unidad global, admitiéndose cada vez con mayor
certidumbre que funciona como una entidad individual, en la que el límite de su
identidad como tal individuo es difícilmente precisable. Agrega luego que la
existencia del hombre es posible porque el sistema es extremadamente dinámico y
funciona en un ritmo constante de equilibro - desequilibro - reequilibro. La
complejidad infinita del sistema asegura que el resultante de esa aparentemente
frágil equilibro, sea tremendamente estable.
Por su
parte, Gorosito (2016), coincidiendo en cierta forma con
Lorenzetti, utiliza en su definición la idea de bien o valor, al cual denomina
“macro bien ambiental” que constituyendo un sistema es especialmente tutelado
como tal, en razón de su vulnerabilidad, por el ordenamiento constitucional;
sistema a la vez natural y artificial, en el que son discernibles componentes
naturales (ecosistema natural, medio ambiente primario) y socioculturales
(medio ambiente secundario), siendo el Hombre y su cultura parte inseparable
del mismo y estando los elementos orgánicos e inorgánicos, pertenecientes a los
diversos reinos de la Naturaleza, en todos los estados de la materia, y el
patrimonio cultural, protegidos y regulados, por el derecho positivo, en su
interacción sistémica y especificidad sectorial, constituyendo micro bienes ambientales.
Otra
línea de pensamiento ha conceptualizado al medio ambiente partiendo de
considerarlo como un bien jurídico, respecto del cual los individuos son
pasibles de ejercer derechos y sus correspectivos deberes. Decir que el
ambiente es un bien jurídico, es afirmar que se constituye en objeto de un
complejo de normas jurídicas, con aspectos simultáneos de poder y deber. (Biasco, 1997, p. 115).
Caumont y
Mariño (2007), desde la perspectiva del
derecho civil, en días anteriores a la reforma de la constitución de 1996,
conceptualizan al medio ambiente como un derecho subjetivo. Entienden que, en
tanto derecho subjetivo inherente a la personalidad humana, involucra una
situación jurídica implicante –como correlato– de un
deber concreto de conducta dirigida a su respeto integral por los destinatarios
recepticios del mandato imperativo corolario a aquél: el titular del derecho
subjetivo a un ambiente sano está munido de poder jurídico como titular de un
interés protegido y de una necesidad reconocida y secundada por el ordenamiento
objetivo.
3. Tres paradigmas ambientales
Existen,
como es natural, un gran número de autores que crean su propio paradigma en
materia de medio ambiente, a la luz del cual examinan los resultados de sus
estudios e investigaciones.
En el
presente caso, hemos seleccionado tres autores de relevancia, los cuales
ordenaremos en forma cronológica, de acuerdo a la aparición de sus respectivos
escritos sobre el tema:
3.1) Mateo J. Magariños de
Mello (2005).
3.2) Ricardo
L. Lorenzetti (2010).
3.3) Ricardo Gorosito
Zuloaga (2020).
Es
necesario en forma previa establecer el significado de algunos términos que
emplearemos.
Paradigma
- el Diccionario de RAE define paradigma de la siguiente manera: “teoría o
conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta sin cuestionar y que
suministra la base y modelo para resolver problemas y avanzar en el
conocimiento”.
Klimovsky (1997, pp. 345-347) explica gráficamente la
noción de paradigma:
Para recurrir a una metáfora: una persona que
utiliza anteojos mira a través de ellos, pero no los utiliza para mirarlos. Si
se está contemplando la realidad a través de un paradigma, se observan
entidades y situaciones a través de él, pero, en general, no se tomará
conciencia del mismo mientras se investiga. Nadie tiene interés en discutir el
paradigma, salvo en situaciones de crisis en el mundo científico, porque el
paradigma está fuera de cuestión. Una vez adoptado, él es la llave maestra para
nuestra inspección acerca del mundo.
Pensamiento
Sistémico: El pensamiento sistémico es un modo de análisis que evalúa todas las
partes que se interrelacionan y que a su vez conforman una situación hasta
lograr una mayor conciencia de los sucesos y del porqué. Es así, que las
distintas partes que conforman el todo, se encuentran interrelacionadas,
constituyendo lo que se conoce como “sistema”.
De
esta manera, los componentes del ambiente no se analizan de una manera
particular sobre cada uno de sus elementos, sino que se amplía la perspectiva
de estudio, no solamente tomando la relación de sus componentes externos a la
sociedad humana, sino que ella misma se incluye como ente en constante relación
y continuos flujos de dependencia y conectividad.
En el
plano jurídico, el concepto de sistema fue utilizado en la doctrina uruguaya
por el procesalista Barrios de Ángelis (2002) en su obra Teoría del Proceso, para
brindar una explicación del proceso judicial.
Holístico:
según el Diccionario de la RAE, significa perteneciente o relativo al holismo.
Mientras que el Holismo es una doctrina que propugna la concepción de cada
realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen. Como
vemos es una concepción o una mirada similar a la que proporciona el
pensamiento sistémico.
3.1. Mateo Magariños de Mello
La
obra “Medio Ambiente y Sociedad”, a la cual nos referiremos principalmente,
publicada en 2005, constituye, en puridad, una ordenación de sus trabajos sobre
el tema realizado por quien fuera su alumno, Gorosito.
Magariños (2005) estudia en primer lugar lo que denomina
“paradigma mecánico”, visión del mundo que despunta en el S. XVII,
introduciéndonos en el Reino de las Máquinas, y que tuvo sus arquitectos, sus
profetas y sus intérpretes; entre ellos Bacon; Descartes, Newton. A estos le
siguen Locke, Smith, Turgot. Es precisamente con Locke, según el autor, que
comienza la “pesadilla ambiental”. El papel del Estado es simplemente promover
la subyugación de la Naturaleza con el fin de alcanzar la prosperidad material
necesaria para realizar los fines de los individuos.
Este
Paradigma Mecánico regirá durante más de trescientos años el pensamiento
universal y sus consecuencias son todavía impredecibles en todo su alcance que
costará quien sabe qué cataclismos desarraigar y superar; implica una noción
materialista de la vida caracterizada por el “progreso continuo”. Lo califica
como responsable de la crisis global en la que nos encontramos inmersos
actualmente.
Con la
Segunda Guerra Mundial se cierra el ciclo del Paradigma Mecánico. Aparece
entonces en sus albores lo que Magariños llama el “Paradigma Holístico”. Ya los
viejos esquemas científicos y formas de pensar existentes hasta ese momento
devienen inútiles y obsoletos para interpretar un nuevo mundo, donde advienen
nuevos fenómenos que interpelan al hombre y requieren otras teorías para su
interpretación: la Ciencia de Partículas, la Cibernética, la Informática, la
Mecánica Cuántica.
Sostiene
este doctrinario que existe un consenso total entre los pensadores en cuanto a
que el nuevo Paradigma se encuentra integrado por distintas visiones que
confluyen, y que constituyen sus notas esenciales:
a) Visión Holística de los sistemas y del mundo,
que supone, inclusive, la existencia de relaciones esenciales entre la materia
inanimada y los seres animados.
b) Visión sistémica de la realidad sobre la que
actúa, consistente en que la dinámica del todo está regida por la existencia de
relaciones entre todas las cosas organizadas en sistemas.
c) Visión ecológica o contextual, destacando el
concepto unitivo en que funcionan todos los sistemas.
d) Concepción evolucionaria de los sistemas en
perpetua transformación sistémica entre sí.
e) Enfoque prospectivo, en función del carácter
evolucionario, que determina una perpetua trasformación, lo cual hace necesario
incluir la variante “tiempo”, para considerar la dimensión futura cambiante
dentro del proceso dentro de cada sistema y en el conjunto,
“pasado-presente-futuro-presente” como un continuun
con ritmos muy diversos de aceleración.
3.2. Ricardo Luis Lorenzetti
En su
obra “Teoría del Derecho Ambiental”, que vio
la luz en el año 2008, este autor argentino, expresa que el Paradigma Ambiental
(PA) presenta una causalidad típica, porque no es concebida como una proyección
de la subjetividad, sino típicamente sistémica. Está basado en una idea de
interacción compleja que toma en cuenta los efectos individuales y colectivos,
presentes y futuros de la acción humana; es una concepción sistémica de la
causalidad que se ha ido desarrollando en múltiples campos.
Recurre
asimismo a la noción de la concepción “holística”, en el sentido que todo tiene
una interrelación que debe ser respetada, tanto en la naturaleza como en el
derecho mismo. Ello es diferente de la unilateralidad que ha caracterizado al
pensamiento occidental que se enfoca habitualmente en el análisis de una
cuestión, prescindiendo del contexto (p. 16).
El PA,
para el autor, confiere preeminencia a la acción colectiva, porque al contrario
de lo que ocurre con la economía clásica, lo que interesa es el efecto acumulativo
de las acciones individuales, los cuales son absolutamente diferentes.
Menciona
la noción de causalidad, uno de cuyos supuestos se refiere al caso en que
varios individuos realizan acciones que, aisladamente son inocuas, pero
sumadas, producen un resultado dañoso.
También
acude a la idea de “contrafinalidad”, concebida como
las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cada individuo en un grupo
actúa sobre una presunción acerca de las relaciones con otros que, cuando se
generaliza, produce la contradicción (p. 17).
Todo
el edificio teórico de la cultura occidental ha sido construido sobre la base
del individuo, utilizando los paradigmas de libertad y de la igualdad. El
cambio actual está caracterizado por una concepción menos antropocéntrica y más
geocéntrica, es decir, la aparición de la naturaleza como sujeto.
El PA
tiene impactos en muchas áreas, como la moral, por tratarse de una concepción
esencialmente “valorista”.
El
ambientalismo introdujo nuevos valores que han ingresado en los textos
constitucionales y supranacionales, y que cumplen la función de límite material
para la legislación.
Introduce
–el PA– importantísimos cambios en la economía, ya que el foco ha dejado de ser
la acción racional individual. Surgen ahora nuevos ejes, dejándose de lado la
anterior perspectiva individualista, que es sustituida por otra, en la cual se
debe contemplar la globalidad y las consecuencias o efectos que las acciones
individuales, aparentemente inofensivas consideradas de una a una, pueden
incidir negativamente sobre el bienestar colectivo.
3.3.
Ricardo Gorosito Zuloaga
Entre
los múltiples aportes de este autor a la temática ambiental, hemos seleccionado
uno de sus últimos trabajos, publicado en el año 2020, titulado “La
Constitucionalización del Paradigma del Desarrollo Sostenible y el Estado
Ambiental de Derecho”.
El
autor utiliza el mismo concepto ya aludido de Jordano Fraga: la
constitucionalización, entendida como la incorporación a las Cartas
Constitucionales de principios y regulaciones propias del Derecho.
Realiza
un estudio del concepto de Estado de Derecho de tipo occidental, el cual ha
mostrado una gran plasticidad adaptativa. Ello se demuestra en la
incorporación, históricamente sucesiva y progresiva, de nuevos valores
fundamentales que, sin negar los previos, los complementan ampliando la esfera
de derechos, obligaciones, procesos e instituciones. La agregación de los
valores de igualdad y justicia o protección social, derechos de la segunda
generación o derechos sociales y la imposición al Estado de deberes
prestacionales y poderes de planificación y conducción económica y de políticas
sectoriales, ha dado lugar al Estado Conformador del Orden Político, Social y
Económico o Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.
A
nuestra altura histórica, agrega, el contenido caracterizante
del Estado de Derecho, incluye el valor sostenibilidad o Desarrollo Sostenible;
derechos y deberes de tercera o cuarta generación.
El Estado Ambiental de Derecho se
configura cuando los valores fundantes de la protección ambiental y del
Desarrollo Sostenible, se incorporan a los Pactos Constitucionales.
4. El derecho ambiental
4.1. Delimitación
La
mayoría de los autores coinciden en que el Derecho ambiental en un sentido
moderno nació tras la Declaración de Estocolmo adoptada en el seno de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano (5-16 de junio 1972).
Sin embargo, sostiene Jordano Fraga (1995), importantes antecedentes
históricos desmienten esta afirmación. En EEUU, la Environmental
Policy Act de 1969; en
Francia, el Decreto 1971/94 de 27 de enero, creador del Ministerio de la Protection de la Nature
et de
l’Environnement.
A
estas alturas de la evolución del Derecho Ambiental, no existe duda que se
trata de una disciplina independiente, en la cual se verifican todos los
requisitos que suele exigir la doctrina para considerar a un determinado sector
del ordenamiento como rama autónoma, que se ha desgajado del tronco común del
derecho civil. Ostenta, también, lazos muy profundos con el derecho administrativo
sancionatorio y el derecho penal, dado el elenco de infracciones
administrativas y de delitos denominados “ecológicos” que se han tipificado en
distintos instrumentos legales.
Nuestro
país no tiene incorporados en su derecho positivo este tipo de delitos de
agresión medioambiental. Sin embargo, existe un proyecto de ley a estudio del
Parlamento, remitido por el Poder Ejecutivo en 2017, cuyo objetivo es
incorporar un título específico de “delitos contra el ambiente” en el Código
Penal uruguayo (Carpeta 751/2017 Distribuido 1128/2017 de 8 de febrero de
2017).
En el
seno del Derecho Ambiental, existen principios propios, que inclusive han
recibido consagración legislativa; amén de recurrir a otros principios, propios
del Derecho Público, adaptándolos.
Posee
también técnicas jurídicas propias, como la evaluación del impacto ambiental en
nuestro derecho o los marketables permits del Derecho norteamericano (Jordano Fraga,
1995, pp. 124-125).
El
hecho que se trate de una disciplina autónoma, no quita que sea una disciplina
en formación, ya que su evolución es constante.
Para Magariños
(2005),
el derecho ambiental formalmente tiene cuatro características fundamentales que
lo distinguen de los demás por su naturaleza: a) un Objeto Global, que
comprende todas las ramas en las que lo dividimos como metodología de estudio;
b) ámbito territorial planetario; c) titular específico e irrepetible, que es
la Humanidad en su conjunto, inclusive intemporalmente porque la abarca en toda
su trayectoria histórica, presente pasado y futuro; d) Ordenamiento Jurídico
Global “sui generis”, debido a que constituye un ordenamiento que
duplica el ordenamiento ordinario a escala planetaria y no como una simple
“rama”. Por eso hay un DA Penal, Civil, Comercial, Internacional.
Biasco (1997) considera que el Derecho
ambiental es la parte del Derecho público que regula la protección del ambiente
en sentido amplio, los derechos y deberes de las personas, las obligaciones del
Estado, así como la estructura y el funcionamiento de la Administración
ambiental.
Para Correa
Freitas (2013)
el concepto de medio ambiente que incorpora nuestra Constitución con la reforma
de 1997, es un concepto amplio, compresivo no sólo de lo que podríamos
denominar y conocemos como la ecología, ya que además de los recursos
naturales, como, por ejemplo, los ríos, el aire, la atmósfera, comprende toda
la riqueza culturar y artística, el propio paisaje, el entorno natural. Sin
excluir de la protección el patrimonio, como son los monumentos, o aún
determinados inmuebles declarados de interés patrimonial, “evitar quitarle
memoria no sólo a la ciudad sino al propio país”.
4.2. Principios de derecho ambientales
Los
principios son un capítulo importante en cualquier disciplina jurídica que se
considere autónoma desde el punto de vista científico. Constituyen puntos de
partida, directivas, enunciados; iluminan e ilustran al intérprete como faros
que muestran el camino a seguir.
Gelsi (1996) destaca la importancia de indicación de
principios en el Derecho y en cada uno de los sectores especializados, porque
señalan como se encarnan en él los valores; resumen su contenido y espíritu;
permiten interpretarlo e integrarlo. Se trata de las normas más generales del
Derecho, de rango constitucional, se aplican en todos los sectores, sin
perjuicio de alguna peculiaridad, de acuerdo con la modalidad de cada uno.
Varela-Méndez (2004), luego de un acendrado estudio, nos
brinda su propio concepto:
...
los principios son tales en la medida en que no existan otros en los cuales
puedan subsumirse; son puntos de partida absolutos no dependientes de ningún
otro: son enunciados lógicos extraídos de la ordenación sistemática y coherente
de un ordenamiento que conforma la armazón lógica del mismo. Se originan o
extraen de una armonización sistemática de los textos. No pueden ser
confundidos con reglas técnicas o directrices. No lo son todos los que alguna
doctrina incluye ni los que así son aludidos en los textos legales (p. 292).
Como
es sabido, hay tantas clasificaciones de principios de derecho cuanto autores
que tratan este tema, pues cada uno tiene su propio elenco de principios.
El rol
fundamental de los principios en el derecho ambiental, ha sido muy bien definido
por Cafferata
(2011),
de acuerdo a su finalidad. Sirven como criterio organizador del Derecho para el
operador jurídico; constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema
jurídico ambiental; son el soporte básico del ordenamiento prestando a este su
verdadera significación. Cumplen varias funciones: a) función informadora; b)
función de interpretación; c) los principios como cuña; d) los principios como
filtros; e) los principios como diques; f) los principios como despertar de la
imaginación creadora; g) como recreadores de norma obsoletas; h) tienen una
capacidad organizativa y compaginadora; i) cumplen una función de integración.
Y
agrega: sirven como criterio organizador del Derecho para el operador jurídico;
constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico o ambiental
y son el soporte básico del ordenamiento, prestando a este su verdadera
significación.
Gorosito (2017) establece el siguiente elenco de
principios: 1) sostenibilidad o desarrollo sostenible; 2) solidaridad; 3)
prevención; 4) precaución; 5) contaminador - pagador; 6) subsidiariedad; 7)
cooperación; 8) responsabilidades comunes pero diferenciadas; 9) participación
o transparencia.
Jordano Fraga (1995) destaca que existen principios de
Derecho Público, aplicables a esta materia. Luego establece principios que son
propios y privativos del DA, los que adjetiva de “específicos positivados”.
Estos son: Preservación, restauración y mejora del medio ambiente como
principio general objeto de constitucionalización, que es más bien un principio
del ordenamiento jurídico español consagrado en la Constitución. “Acción
preventiva y corrección en la fuente”, que no es otro que nuestro principio de
prevención; “quien contamina paga”; “unidad de gestión”, referido este último a
una organización administrativa ambiental, adaptando la estructura
administrativa al carácter globalizador e integrador del medio ambiente. Por
eso una de las principales consecuencias de este principio es la tendencia a la
concentración de las competencias ambientales en cada uno de sus niveles:
estatal, autonómico o local.
La
explicitación de los principios de Derecho Ambiental, sostiene Gorosito (2017),
se verifica en los documentos fundacionales del discurso normativo y científico
del ordenamiento iusambiental, configurado, en una
triada de normas de soft law[2],
compuesta por la Declaración sobre el Medio Humano (Conferencia de Estocolmo
1972), la Carta Mundial de la Naturaleza de la ONU 1982 y la Declaración de Río
de 1992.
La Ley
Nº 17.283, reglamentaria del art. 47 de la Constitución, en su art. 6º
establece los principios de rango legal que informan la política ambiental del
país.
En
atención a la extensión de este trabajo, daremos tratamiento exclusivamente a
aquéllos principios que en doctrina se consideran como propios y específicos
del derecho ambiental, esto es, las grandes ideas directrices en las que se
asienta el conocimiento en esta materia.
4.3. La dupla principio de prevención y principio precautorio
Una de
las particularidades del derecho ambiental en lo que respecta a sus principios,
reside en que existe un dúo de estos, propios y específicos de la materia, que
conforman un verdadero sistema cautelar.
Esta
dupla de principios se aplica en toda la faz preventiva del derecho ambiental;
su finalidad última es precaver el daño ambiental, evitar su producción. Son
los principios precautorios o de precaución y el principio de prevención.
Tienen como nota común dicha función preventiva, si bien existen diferencias
entre ambos, como veremos a continuación.
4.3.1. Principio de prevención
Existe
acuerdo doctrinario en cuanto a que el principal principio en materia de
política ambiental, es el principio de prevención.
Es el
“gran” principio del derecho ambiental; el elemento diferenciador de nuestra
materia. Regular la conducta antes que se produzca la afección ambiental;
evitar, prevenir, que el daño se produzca; y requiere una plena participación
del Estado mediante las correspondientes políticas públicas.
En el
ámbito del principio de prevención, la peligrosidad de la cosa o de la
actividad es bien conocida; lo que se ignora es el daño que va a producirse en
el caso concreto.
Una
vez producido el daño, ingresamos en una etapa de certeza en cuanto a su
existencia. En este último supuesto, nos evadimos del plano de la precaución y
de la prevención y ya nos encontramos en el escenario de la reparación del
daño, cuando esta sea posible, lo cual es harto difícil dada la especial
naturaleza de estas ofensas al medio ambiente.
4.3.2.
Principio precautorio
Es un
principio cardinal en el derecho ambiental, debido a que nuestra sociedad
contemporánea puede definirse como una sociedad de riesgos. Las consecuencias
negativas de estos riesgos, inicialmente quedó regulada por el Derecho de
Daños. Sin embargo, se advirtió que sus antiguos esquemas resultaban
insuficientes e inadecuados para solventar los riesgos del desarrollo y se
produjeron hondas polémicas doctrinarias. La discusión refería principalmente a
determinar si, en los casos que un sujeto desarrolla una actividad que provoca
daños o fabrica un producto que causa daños, puede estar exonerado de
responsabilidad si no tiene conocimiento de los efectos dañinos al tiempo de
desarrollar la actividad o fabricar el producto.
Como
vemos, el reducto de actuación de esta polémica se circunscribe a los derechos
de los consumidores principalmente; pero también puede darse en el derecho
ambiental, como intenta demostrar Sozzo (2007), en su
estudio sobre el tema.
Como
ejemplos paradigmáticos de estos macro-riesgos colectivos, podemos citar el
siniestro de Chernóbil[3], con su nube radiactiva
que causó graves daños sobre cientos de personas en diversos países. Es
considerado el peor accidente nuclear de la historia, y como el más grave en la
Escala Internacional de Accidentes Nucleares (accidente mayor, nivel 7).
Estos
riesgos que hoy nos amenazan, son muchas de las veces, imprevisibles. Son de
difícil mensura y determinación a priori. No son científicamente verificables
en un primer momento; sólo suponen precisamente eso: un riesgo, un peligro de
producción de algún fenómeno que puede resultar perjudicial o aún devastador.
El remedio para este tipo de peligros es un principio que permita, ante el
menor asomo o sospecha de la verificación de un riesgo, bien inminente o bien
futuro, tomar las medidas necesarias para evitar su producción.
Este es el principio precautorio, el cual supone que cuando
existen sospechas fundadas acerca de que algún producto o alguna actividad
pueda constituir un peligro de daño al ambiente grave o irreversible, aun
cuando no se tenga acceso a una prueba acabada y convincente de la existencia
misma de tal riesgo, esa falta de certidumbre científica no debe utilizarse
como motivo para no adoptar o postergar la adopción de medidas tendientes a
evitar que el daño se produzca efectivamente en el plano de los hechos.
El campo de actuación del criterio de precaución, es cuando
existe una incertidumbre que recae sobre la peligrosidad de la cosa misma,
porque por ejemplo los conocimientos científicos todavía son insuficientes para
dar una respuesta acabada al respecto. Existe, por tanto, un riesgo potencial.
Y el daño a producirse, debe tener los caracteres de grave e irreversible.
Con mucha frecuencia, nos dice Esteve
Pardo (2005),
las referencias y valoraciones con las que el Derecho Ambiental ha de operar,
son inciertas o están sujetas a controversia científica. Es prácticamente
imposible, no sólo ya cuantificar sino conocer con una mínima precisión un daño
al medio ambiente sobre todo si se tiene en cuenta que en muchos casos sus
totales efectos sólo se hacen perceptibles al cabo de un dilatado período de
tiempo; más compleja resulta aún la determinación de las causas que provocaron
el daño. El reto, pues que se le plantea al Derecho ambiental en estos casos es
el de la decisión jurídica en situaciones de incertidumbre, predominantemente
incertidumbre científica (p. 59).
El principio que nos ocupa recibe consagración en la
Conferencia Río 1992, en su Principio 15. Como vemos, existe una gradación de
mayor a menor en la entidad del daño ambiental considerado en cada principio.
Puede existir una mera posibilidad de existencia del daño, sin evidencia
científica que lo respalde, que responde al principio precautorio. O puede
existir una probabilidad de existencia del daño, con evidencia científica respaldante, área que responde al principio de prevención.
El principio precautorio da un paso más adelante que el
preventivo. En este último intento prevenir un riesgo conocido que va a
producir seguramente un daño ambiental, cuyas características particulares se
desconocen hasta tanto se produzca. En cambio, en el precautorio, no tengo
certeza de que se va a producir el daño, pero en caso de producirse,
seguramente sus efectos serán profundamente negativos –graves– e
irrecuperables.
La
verdadera funcionalidad de este principio es distinta de la idea genérica de
precaución o cautela, que necesariamente impregna todas las medidas que a nivel
estadual se pueden adoptar en materia medio ambiental. Su función es, como ya
se ha dicho, la de fundar o habilitar una decisión de las autoridades públicas,
en situaciones de incertidumbre en el entorno y sobre los efectos mismos de esa
decisión.
4.4. Principio contaminador-pagador
Por su naturaleza, es un verdadero principio de derecho
ambiental. Tiene que ver con la internalización de los costos que toda
actividad humana conlleva. Cuando emito un gas a la atmósfera estoy
externalizando costos, al igual que cuando arrojo residuos a un barranco. Estoy
derivando el costo de esa actividad a otro. Alguien se va a ver afectado por
esa externalización de costos que realizo, y alguien –otro, no yo– sufrirá los
efectos negativos de esa actividad. En cambio, lo que se requiere es
internalizar esos costos, que cada quien se haga responsable de las actividades
que realiza que pueden influir negativamente sobre el ambiente. Porque de lo
contrario, otros sufrirán las consecuencias. Uno de los objetivos de la
política ambiental, es, precisamente, internalizar los costos. Por ejemplo, en
el caso de los envases retornables, el productor asume los costos de lavar el
envase y reutilizarlo. En cambio, cuando el envase es no retornable, esos
costos los asumirá el Gobierno Departamental o la sociedad toda.
Es un principio que ha sido desprestigiado por algunos
sectores de la doctrina, que lo ven como un pago para contaminar, un precio o
“peaje” que otorga a quien lo puede pagar, carta libre para contaminar. Esta
visión no es correcta, lo que se busca es que quien realmente se beneficia de
esas acciones sea quien deba internalizar y soportar el costo. No es un simple
uso de los recursos, sino un uso que produce un efecto nocivo en el medio
ambiente. Está sólidamente reconocido en el principio 16 de la declaración de
Río.
En el ámbito de la Unión Europea, el principio de “quien
contamina paga” se aplica por medio de la Directiva sobre responsabilidad
medioambiental, 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril
de 2004, cuyo objetivo es prevenir o poner remedio a los daños medioambientales
causados a especies protegidas y a hábitats naturales, al agua y al suelo.
Sostiene Highton (1993), que quien causa polución,
no computará los costos convertidos en externos, de los que se hacen cargo
otros, con lo que no tendrá incentivo en reducir la producción de bienes y
servicios económicamente rentables. Mientras los costos no recaigan sobre
aquellos que causan el daño o sus consumidores y clientes, es decir los
adquirentes de los productos de la actividad nociva, el beneficio resultante de
la actividad económica se redistribuye, quitándolo a las víctimas de la
contaminación en favor de otros grupos sociales.
4.5. Información, participación ciudadana y acceso a la justicia
Estos
son tres pilares sobre los que se asienta el derecho ambiental, en lo que atañe
a la defensa del medio ambiente por parte de los ciudadanos, bien sea colectiva
o individualmente.
La
importancia de una opinión pública bien informada, está consagrada en la
Declaración de Estocolmo Principio 19. Veinte años más tarde en la Declaración
de Río 1992, se reitera este concepto, en el Principio 19.
El
derecho a la información ambiental se encuentra consagrado en nuestro país en
el literal F del art. 6º de la Ley Nº 17.283, la cual establece asimismo
mecanismos para hacer efectiva la participación de los ciudadanos (audiencias
públicas a cargo del MVOTMA).
En lo
que dice relación con el acceso a la justicia, resulta importante que las
normas contemplen una legitimación amplia, que facilite dicho acceso, como
sucede en Uruguay con el art. 42 del Código General del Proceso de 1989.
Guardan
relación con estos principios, los convenios de Aarthus
y de Escazú.
4.6.
Cooperación internacional y Responsabilidad diferenciada de los Estados
La
soberanía de los Estados sobre los recursos naturales y el uso de los mismos,
se encuentra reconocida a nivel internacional, con la consecuente
responsabilidad estatal en caso de generación de daños al medio ambiente.
En
esta materia resulta indispensable la cooperación internacional entre Estados y
además se ha sentado el principio, aunque no generalizado, de que esa
responsabilidad sea común, pero diferenciada de acuerdo a las distintas
características de los Estados.
Ello
surge de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CNUCC),
(Nueva York - 9 mayo de 1992), de la cual Uruguay es signatario. En los anexos
de dicha Convención, se establece la existencia de dos grupos de Estados, a
quienes se les adjudica mayor o menor responsabilidad, de acuerdo a su poderío
económico e industrial y como consecuencia directa, en la emisión de gases que
afectan la capa de ozono.
En el
primer grupo (Anexo I) se incluyen 43 Estados, que se clasifican como como
países desarrollados y “economías en transición”. Estas últimas son las
antiguas economías de planificación centralizada (soviéticas) de Rusia y Europa
del Este.
En el
Anexo II figuran 24 Estados, constituidos por miembros de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Las Partes incluidas en el
Anexo II son necesarias para proveer apoyo financiero y técnico a las economías
en transición y los países en desarrollo, para ayudarles a reducir sus
emisiones de gases de efecto invernadero (mitigación del cambio climático) y
gestionar los impactos del cambio climático (adaptación al calentamiento
global). Sin embargo, esta división de los Estados no ha sido aceptada
totalmente, porque los grandes Estados del Anexo II, continúan creciendo y con
ese crecimiento aumentan las emisiones de gases a la atmósfera; y se niegan a aceptar
la responsabilidad atribuida en la citada Convención.
5. Un instrumento típico: la evaluación de impacto ambiental
Resulta
de vital importancia en este campo el instrumento de la evaluación del impacto
ambiental –EIA–, propio y particular de nuestra disciplina.
La
evaluación de impacto ambiental es una fórmula para informar e ilustrar a las
instancias públicas sobre los efectos ambientales, ecológicos, que pueden tener
determinadas actuaciones y decisiones suyas. Se trata así de que, por el órgano
y los participantes de un proceso de decisión sobre un determinado proyecto o
plan de actuación con incidencia ambiental, puedan conocerse con la mayor
determinación posible sus efectos para el medio ambiente.
Existe
un impacto ambiental cuando una acción o actividad humana produce una
alteración favorable o desfavorable en el medio ambiente o en algunos de sus
componentes.
El
reconocido antecedente de este instrumento se encuentra en la National Environmental Policy Act de 1969, (NEPA)
una de las primeras normas ambientales que, en los inicios mismos del
movimiento ecologista, se aprueba en EEUU.
La
influencia de esta normativa se hizo sentir en varios países europeos, y fue
incluida en la Directiva 337/CEE de 27 de junio 1985, la cual ha sufrido diversas
modificaciones, hasta sancionarse la Directiva 2003/35/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 mayo 2003.
Según Cousillas, la EIA es un instrumento preventivo de gestión
ambiental, ampliamente conocido en el mundo, presente en la mayoría de las legislaciones
ambientales. Es un procedimiento técnico, pero también burocrático y
participativo para la identificación y valoración –en forma anticipada– de las
consecuencias ambientales de un proyecto aún no ejecutado con la finalidad de
eliminar, mitigar o compensar los impactos ambientales negativos y habilitar o
fundamentar la adopción de una decisión de una autoridad administrativa acerca
de la admisibilidad ambiental de la ejecución de dicho proyecto.
En
nuestro país, el instrumento de evaluación de impacto ambiental existe desde la
vigencia de la Ley Nº 16.466, de 19.1.1994, Ley de Prevención y Evaluación del
Impacto Ambiental, una de las leyes que marcó el inicio de una nueva generación
de normas ambientales en Uruguay. Sin embargo, la norma básica en esta materia
lo fue el Decreto reglamentario de dicha Ley, Nº 435/1994 de fecha 21 setiembre
1994. Este último fue sustituido por el Decreto 349/2005 de 21 setiembre, por
el que el Poder Ejecutivo aprobó el nuevo Reglamento de Evaluación de Impacto
Ambiental y Autorizaciones Ambientales.
El
nuevo Reglamento mejora los mecanismos de información y participación pública,
tanto profundizando los mecanismos directos para ello, como definiendo los
márgenes para la invocación del secreto industrial y comercial del proponente
del proyecto, en aplicación de los principios de política nacional ambiental,
especialmente los de información y participación, previstos en la Ley General
de Protección del Ambiente Nº 17.283 (art. 6).
Los
instrumentos principales de información y participación continúan siendo la
puesta de manifiesto del Informe Ambiental Resumen (art. 15) y la audiencia
pública (art. 16).
El
Reglamento dispone que el MVOTMA (actualmente MA) deba convocar la realización
de una audiencia pública para todos los proyectos que pudieran implicar
repercusiones graves de orden cultural, social o ambiental (Categoría A).
6. Desarrollo sostenible/sustentable
El
concepto de desarrollo sostenible o sustentable –en lo sucesivo DS– se gestó en
el seno del Derecho Ambiental. Aunque algunos doctrinarios distinguen los
términos sostenible y sustentable para calificar al desarrollo, en general se
acepta que ambos son tomados como sinónimos y se usan indistintamente. Según Durán
Martínez (2017),
es un verdadero principio general de derecho, aplicable e intocable.
Por lo
general se sitúa como el hito de nacimiento de este concepto la denominada
Comisión Bruntland, presidida por la noruega Gro Harlem Brundtland, que
funcionó en el año 1987, en el ámbito de la ONU. Esta comisión publicó el libro
“Nuestro Futuro Común”. En él se definió al DS como “El desarrollo que
satisface las necesidades de la generación presente, sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.
El
informe Bruntland parte de la idea central de que desarrollo y medio ambiente
no pueden ser separados. “medio ambiente y desarrollo no constituyen desafíos
separados: están inevitablemente interligados. El
desarrollo no se mantiene si la base de recursos ambientales se deteriora; el
medio ambiente no puede ser protegido si el crecimiento no toma en cuenta las
consecuencias de la destrucción ambiental” (Pierri,
2005, p. 59).
Esta
última Conferencia, Río 1992, fue preparada como la mayor instancia para
instrumentar globalmente el desarrollo sustentable mediante compromisos
jurídicamente vinculantes entre los gobiernos. Sin embargo, la realidad fue muy
distinta a lo esperado. Estrictamente, significó un retroceso en relación a
Estocolmo 1972.
Los
países desarrollados, salvo excepciones, defendieron su libertad de agredir el
ambiente y manifestaron no estar de acuerdo a pagar por los daños que ya
produjeron, tanto a nivel global como en los países pobres (Pierri,
2005, p. 66).
El
principio 1 contenido en la Declaración de Río versa sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo y destaca la faz antropocéntrica del desarrollo sostenible.
También establece que los “seres humanos tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza”.
El
hermanamiento del concepto de desarrollo con la protección al medio ambiente se
plasma en el principio 4 de la misma Declaración, que entrelaza el desarrollo
sostenible y la referida protección.
En
Copenhague 1995, se amplió considerablemente el concepto de DS que ahora se
apoya en tres pilares: el desarrollo económico, el desarrollo social y la
protección del medio ambiente.
El
moderno concepto de DS implica un delicado equilibro de esos tres pilares. Son
tres requisitos absolutamente necesarios para que el desarrollo pueda ser considerado
sostenible o sustentable.
No
puede concebirse un desarrollo sustentable sin contemplar, además de su
dimensión económica, su dimensión social y de protección del medio ambiente.
En
cuanto a su definición, ha sido objeto de diversas acepciones. Para Lorenzetti
(1993),
Desarrollo Sostenible es el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de
la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de
conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las
expectativas de las generaciones futuras.
7. Marco normativo e institucionalidad ambiental
Sin
intención de agotar el tema de las normas de rango legal dictadas en la
materia, ya que la legislación ambiental es por demás proficua, señalaremos las
más emblemáticas y que refieren al medio ambiente como un bien global y no
sectorial:
• Ley Nº 16.112 de
30.5.90, la cual marca un verdadero hito, la creación del Ministerio de
Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio
Ambiente (MVOTMA), art. 3 Nº 6 y art. 6.
• Ley Nº 16.466 de 19.1.94,
evaluación impacto ambiental, arts. 1 y 6.
• Ley Nº 17.283 de
20.11.2000, Ley General de Protección del Medio ambiente, (LGPA), reglamentaria
del art. 47 de la Constitución.
• Ley Nº 17.234 de febrero
2000 declara de interés general la creación y gestión de un Sistema de Áreas
Protegidas.
• Leyes Nos 17.774
y 17.775 de 2004, con normas para la prevención y control de la exposición al
plomo a nivel ocupacional.
• Ley Nº 17.849 (reglamentada
por el decreto Nº 260/007) de “Uso de envases no retornables”.
• Ley Nº 18.308 de
Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente.
• Ley Nº 18.610 de 2 octubre
2009, denominada Ley de Política Nacional de Aguas.
• Ley Nº 19.829 de 18 setiembre 2019, de
Gestión Integral de Residuos.
La
reciente creación por la Ley Nº 19.889 (LUC) del Ministerio de Ambiente (MA)
significa una nueva institucionalidad ambiental en la República. En la Sección
V titulada “Eficiencia del Estado” de la LUC, el Capítulo I se titula “Creación
del Ministerio de Ambiente”, y comprende los artículos 291 a 299.
El
Art. 296 dispone que el Poder Ejecutivo procederá a transferir las unidades
ejecutoras DINAMA y DINAGUA del MVOTMA –que ahora pasa a denominarse,
“Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial”– a la nueva Cartera creada,
con sus cometidos y atribuciones, la redistribución de los recursos humanos y
la reasignación de los recursos materiales, y los programas de funcionamiento y
proyectos de inversión, con sus créditos correspondientes. Como así también
“todo lo atribuido al cambio climático”. Por su Art. 299, la LUC por su Art.
302 suprimió la Secretaría de Medio Ambiente, que había sido creada por el Art.
33 de la Ley Nº 19.355.
8. La cuestión medioambiental en Uruguay hoy
El
especialista uruguayo Gudynas, en 2018, nos daba su visión
ciertamente negativa sobre el estado del ambiente en el país. Menciona
particularmente “tres ‘problemáticas de enorme gravedad’ que pueden
tener implicancias en la salud pública y en la economía futura del país: la
crisis por contaminación de las grandes cuencas de agua, los efectos de la
agricultura intensiva (y en especial aquellos ocasionados por el uso de
agroquímicos), y el persistente deterioro de la fauna y flora nativa del país”.
En un
artículo periodístico publicado en el Semanario Brecha el 21 junio 2019, la
visión no es menos pesimista. En este reportaje, se entrevista al Dr. Luis Abriot, Doctor en Ciencias Biológicas (Facultad de
Ciencias, UDELAR). Sostuvo el entrevistado, que en la comunidad científica
existe consenso en cuanto a que los síntomas más preocupantes en los problemas
medio ambientales de los últimos años, han ido ocurriendo en los recursos
acuáticos, porque son como una especie de sumidero de muchas actividades que
ocurren en el territorio, en el uso del suelo y en las ciudades … El modelo
productivo es otro tema que preocupa, ya que las consecuencias nefastas para
los recursos hídricos del utilizado en la actualidad, por el manejo de
fertilizantes, están hablando a gritos de la necesidad de cambios en ese
sentido (Touriño, Brecha, 2019).
En
2019, se dio a publicidad el “Informe de Gestión 2015-2020” elaborado por el
MVOTMA, sobre la actuación cumplida en ese quinquenio. Para este Ministerio los
problemas que se entienden más acuciantes en Uruguay, son el tratamiento de los
recursos acuáticos, con especial referencia al agua potable y a las aguas que
bañan las costas de nuestro país, que son un patrimonio invaluable para los
uruguayos; la pérdida de biodiversidad que avanza, al igual que en todo el
mundo y las consecuencias negativas del cambio climático.
Los
problemas en el agua, también son destacados en el Reporte Uruguay 2015 de la
Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), sobretodo su excesivo
contenido de fósforo. En cuanto al cambio
climático, la incidencia negativa en nuestro
territorio surge del informe
del PNUD “Uruguay El Cambio Climático aquí y ahora” (Sorhuet, El País, 2018).
Por su ineludible vinculación con el medio ambiente, la instalación de plantas de celulosa, ocuparon la agenda ambiental y produjeron un conflicto internacional entre Uruguay y Argentina. Inclusive existieron varias instancias de procesos internacionales promovidos tanto por Uruguay como por Argentina ante la Corte Internacional
de Justicia de La Haya sobre medidas
provisionales solicitadas por Argentina y sobre la cuestión de mérito. Las acendradas discusiones sobre este tipo
de emprendimientos, siguen
hasta el presente, en vísperas de la instalación en Uruguay de una nueva planta de celulosa de origen finlandés. En estos
momentos se encuentra en trámite un proceso
de amparo promovido por el Movimiento ambientalista
MOVUS tendiente a que las plantas
que se están instalando cuenten con todas las autorizaciones ambientales pertinente (Juzgado Letrado Civil Montevideo 15º turno).
La Ley Nº 19.126 de 11 setiembre
2013, refiere a la llamada minería de gran porte. En el marco
de esta ley, se presentó en Uruguay el Proyecto Valentines
de la empresa Aratirí, –grupo indio Zamin
Ferrous–, el cual fue encuadrado en esta norma,
por resolución de 7 diciembre 2013, firmada por el Presidente
de la República de la época, Don José Mujica. Existió oposición al proyecto desde las tiendas políticas y también de las organizaciones medioambientales y el mismo finalmente naufragó. Aratirí demandó al Estado uruguayo en un juicio por
daños y perjuicios por el fracaso
de su proyecto, ante la Comisión Permanente de Arbitraje
de La Haya, y su petición fue desestimada por cuestiones formales, sin ingresar al mérito del asunto (El Observador, 2020).
CAPÍTULO II - Medio ambiente y derechos humanos
1. Derechos Humanos
La
idea de derechos humanos se basa en el compromiso fundamental de los Estados
con “la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana” tal como
lo proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
La
rama del derecho que estudia los DDHH es un área de reciente auge, que comienza
su sistematización en 1948, más precisamente el 10 de diciembre de ese año,
cuando ve la luz la mentada “Declaración Universal de DDHH” proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), reunida en Francia. En ese mismo
año, se adoptó la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, el
primer instrumento general en materia de DDHH, ya que fue adoptado meses antes
de la Declaración Universal. Ese mismo año se aprobó la Carta de la OEA, mediante
la cual se constituyó dicha organización. Asimismo, en 1967, se presentó el
proyecto de Convención Americana sobre Derechos Humanos a los Estados Parte de
la OEA.
El
Derecho Ambiental, como ya vimos, adquiere su carta de ciudadanía en la
Conferencia de Estocolmo (1972), más de treinta años después. La conferencia
Río 1992 en su Principio 1, establece: “Los seres humanos constituyen el centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho
a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
En la
Declaración Universal de DDHH de 1948, si bien por ese entonces, el derecho a
un medio ambiente sano no se encontraba en las mentes de los Asambleístas,
igualmente puede extraerse una referencia a él, en el art. 25.1 que menciona
que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar”.
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, refiere a los
“derechos del hombre” y en su art. 11 refiere a la “preservación de la salud y
el bienestar”, en similares conceptos, por lo cual caben iguales
consideraciones al respecto.
Nuestra
Constitución, enseña Correa Freitas (2000) no utiliza el término
“derechos humanos”, excepto en el art. 47, en su redacción luego de la reforma
de 2004.
La
denominación “derechos humanos” utilizada como moneda corriente en nuestros
días, ha sufrido ciertamente una evolución. Esta comenzó por la denominación de
“derechos civiles”; más tarde se comenzó a hablar de “derechos públicos” y de
“derechos políticos”; luego se hablaba de “derechos individuales” y de
“derechos económicos y sociales”. Surge entonces una nueva forma de mencionar
estos derechos, “derechos fundamentales” y finalmente, en la última etapa, nace
este concepto de “derechos humanos o derechos del hombre”.
Fue
recién en la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, en que se incorporan
un texto constitucional, los derechos económicos y sociales. Estos son el
derecho a la salud, al trabajo a la huelga, a la vivienda, a la enseñanza.
Puede
situarse el momento histórico en que comienza a ser utilizada la alocución
“derechos humanos”, en la finalización de la Segunda Guerra Mundial, a mediados
del Siglo XX. Ello se debe a que, a partir de ese momento, esta forma de
llamarlos es utilizada principalmente en instrumentos internacionales y
declaraciones de derechos.
Esta
denominación pasó a ser comprensiva de los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, uniéndose la doctrina en general a esta
nueva terminología (Correa Freitas, 1990).
Sin
perjuicio de ello, existen autores como Guariglia
(2007), que prefieren aún en nuestros días la denominación “derechos
fundamentales”, sin prescindir de la denominación alterna, por entender que se
adecua más al concepto inserto en el ámbito de la ciencia jurídica
constitucional.
Dentro
de los DDHH, la doctrina distingue entre los derechos llamados de primera
generación, de segunda generación y de tercera generación.
La
primera generación fue la de los clásicos derechos civiles, que expresan a la
libertad negativa o libertad “de”. La segunda, la de los derechos sociales y
económicos, que no dejan ser del hombre, aunque en su titularidad se mezclen
entidades colectivas y asociaciones. La tercera generación, la rodea más
intensamente de un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese
conjunto de derechos se formula como tales muestra el carácter compartido y
concurrencia de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata.
Más
modernamente, a partir de la década del 50 - 60, aparecen los llamados derechos
de la solidaridad, como por ejemplo el derecho a la paz, el derecho al
desarrollo, a la libre determinación de los pueblos, el derecho a beneficiarse
del patrimonio de la humanidad y vinculado con este último, surge entonces
también el objeto de nuestro estudio: el derecho a un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (Correa Freitas, 1990).
Si
tomamos al azar, nos dice Bidart Campos (1991), un derecho que se
considera de tercera generación, el Derecho a la preservación del ambiente,
todos los hombres que viven en un mismo ámbito (ciudad, región, etc.) tienen
subjetivamente ese derecho, pero como el bien a proteger es común, el derecho
personal de cada uno y el de todos forma una titularidad, que, aunque sigue
siendo subjetiva de cada uno, es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria
de un interés común.
Según Lorenzetti
(1997, p. 1468),
lo que se ha dado en llamar los derechos de la “tercera generación”, que surgen
por el problema de la “contaminación de las libertades” y que apuntan a la
degradación de éstas por los nuevos avances tecnológicos: la calidad de vida,
el medio ambiente, la libertad informática, el consumo, se ven seriamente
amenazados. También se suelen introducir aquí a los que protegen bienes tales
como el patrimonio histórico y cultural de la humanidad, el derecho a la
autodeterminación, la defensa del patrimonio genético de la especie humana, se
trata de derechos “difusos” que importan a la comunidad como tal sin que exista
una titularidad individual específica.
Coincide
con esta afirmación Varela-Méndez (2004) para quien la teoría
constitucional agregó una tercera generación, representada por los derechos de
solidaridad, resultantes de los intereses sociales aludidos. Son a la vez
individuales y colectivos, v. gr.: Derecho a la paz, a un derecho saludable, los
del consumidor.
Al
categorizar el derecho al medio ambiente, Correa Freitas (2013) lo inscribe dentro de los
mencionados “derechos de tercera generación”, junto al derecho a la paz, el
derecho al desarrollo, y el derecho del consumidor. Sostiene que generalmente
han sido calificados por la doctrina como “intereses difusos”, porque a
diferencia de los clásicos derechos civiles, políticos, económicos y sociales,
que tienen un destinatario, donde hay un interés legítimo por parte de las
personas, en los que hay una individualización de ese derecho a favor de los
sujetos –los derechos a la vida y a la libertad los tenemos cada uno de
nosotros– en cambio, estos derechos no tienen un titular individual: es la
comunidad, la sociedad o un grupo de personas.
2. Sistemas de protección de los DDHH
El
Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos nace en el seno de la
ONU, de la que son miembros casi todos los Estados del mundo y su documento
fundante es la Declaración Universal de DDHH de 1948.
El
término “universal” indica que estos derechos son propios de todas las personas
por igual, sin exclusiones ni discriminaciones de ningún tipo (Bregaglio, 2013).
En el
ámbito regional, contamos hoy con tres sistemas supranacionales de protección
de los DDHH. El sistema europeo, con su Tribunal de Estrasburgo; el sistema
americano con el Tribunal de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana de
DDHH; y en 1986 se creó el sistema africano, basado en la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (1982) que ha entrado en vigencia en 1986. (Véscovi, 1989).
Uruguay,
dada su ubicación en el orbe, es tributario del sistema interamericano de
protección de dichos derechos (SIDH).
El “Corpus
Iuris Latinoamericano”, está constituido por el conjunto de reglas,
principios y directrices jurídicas que sustentan el SIDH. (Martínez
Lazcano, 2017, p. 247).
Los
instrumentos internacionales sobre DDHH que se aplican a nuestro país en el
ámbito interamericano, vinculados con la temática que nos ocupa, son los
siguientes:
• Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
• Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969 - entró en vigor en 1978).
• Protocolo adicional en
materia de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San
Salvador (1988).
La
Convención citada se adoptó en San José, Costa Rica. Entró en vigencia casi
diez años después, el 18 julio 1978; en Uruguay fue incorporada al derecho
interno por la Ley de Amnistía Nº 15.737 de 8 de marzo 1985. Esta Convención,
también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, es fruto del
progresivo desarrollo del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos y se estructura en una parte sustantiva y otra orgánica. En la primera
se fija un catálogo de derechos y libertades fundamentales, además de normas
relativas a las obligaciones que asumen los Estados, la interpretación de la
Convención, las restricciones permitidas, la suspensión de los derechos,
cláusulas sobre las obligaciones respecto de los Estados Federales y deberes de
los titulares de derechos. La parte orgánica establece los órganos encargados
de la protección y promoción de los derechos y libertades consagrados en el
mismo cuerpo normativo –la Comisión y la Corte Interamericana de DDHH– y
mecanismos de control (Nash Rojas, 2008).
El
Capítulo III, tiene un único artículo, el art. 26, que establece el concepto de
desarrollo progresivo en relación con los derechos económicos, sociales y
culturales.
La
citada Convención dedica, entonces, el solitario art. 26 del Capítulo III a los
derechos económicos, sociales, culturales, a los que se agregaron luego los
derechos ambientales (DESCA). La norma consagra el compromiso de los Estados a
adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. El
mencionado “Protocolo de Buenos Aires”, de 1967, al cual remite el Pacto,
refiere a “condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y
digna”.
Hitters
(2020)
sostiene que el Pacto de San José le ha dado en sus orígenes amplia preferencia
a los derechos civiles y políticos, ya que los económicos, sociales y
culturales, fueron abordados de manera incompleta y sin la intención de
conferirle por aquel entonces plena operatividad. Ello así, pues el Art. 26
–que le dedica a éstos el Capítulo III compuesto de una sola norma–, compromete
a los signatarios, como vimos, al desarrollo ´progresivo´ de tales
prerrogativas. Esta dicotomía se explica claramente porque los gestores
entendieron que en el año 1969 –cuando se pergeñó este documento internacional–
no estaban dadas las condiciones en este sector continental para que tales
derechos fueran self executing;
y pensaron que podían incorporarse luego –como realmente fue– a través de un
Protocolo Adicional y demás documentos y prácticas.
Fue
así que, en 1998, se agregó a la CADDHH el “Protocolo de San Salvador en
materia de derechos económicos, sociales y culturales” aprobado por la Asamblea
General de la OEA el 17 noviembre 1988 en San Salvador; incorporado a nuestro
derecho interno por la Ley Nº 16.519 de 22 julio 1994.
Este
Protocolo reconoce en su art. 11 el derecho de toda persona a un ambiente sano
y a contar con servicios públicos básicos. Los Estados partes promoverán la
protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente (Salvioli, s/f).
Como
se observa, en este instrumento internacional, emanado de la OEA, y que como
tal obliga a todos los países de América que integran dicha organización, se
establece en primer lugar el derecho de toda persona a vivir en un ambiente
ecológicamente sano y equilibrado; y, en segundo lugar, un deber para los
Estados Partes en el sentido de realizar acciones tendientes a la protección,
preservación y mejoramiento del medio ambiente. (Correa
Freitas, 2013).
3. Medio ambiente en la Constitución uruguaya
La
primera mención al medio ambiente de nuestros constituyentes, se origina al
aprobarse la Ley Constitucional plebiscitada el 8 de diciembre de 1996,
promulgada el 14 de enero 1997, por la cual se incorpora a la Constitución de
1967, un nuevo texto del art. 47, que se corresponde hoy día con la primera
parte de dicho artículo, que reza: “La protección del medio ambiente es de
interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause
depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley
reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.
Hasta
ese momento, nuestra Constitución vigente –1967– no contenía disposición alguna
referida a la protección del medio ambiente. En la versión originaria de la
Constitución de 1967, el artículo 47 refería al combate del Estado contra los
vicios sociales.
Hoy
ese texto figura incorporado al artículo 46. Por tanto, la técnica utilizada
por el Constituyente de 1997, fue la de trasladar el anterior contenido del
art. 47 de la Constitución, hacia el art. 46 referido a los indigentes, de
manera que el número 47 quedara disponible y pudiera ser redactado de manera
diferente, o con otro contenido, sin modificar el resto del articulado de la
Carta (Gorosito Zuloaga, 2017).
Enseña
Correa Freitas (2017) que la Constitución uruguaya vigente es la de 1967, con
las reformas parciales de 1989, 1994,1997 y 2004. Según Cousillas (1998) la indiferencia del constituyente a los
temas medio ambientales, se puede atribuir principalmente a que en la época en
que fue sancionada dicha Constitución, aún no existía una conciencia ecológica
propiamente dicha en la comunidad nacional, la cual advino a la escena nacional
e internacional años más tarde.
A
pesar de ello, la doctrina es conteste en sostener mediante la interpretación
de algunas de las normas constitucionales, se vislumbraba igualmente una
protección implícita del medio ambiente y la consagración de los principios de
protección ambiental.
Cassinelli Muñoz (1990), compartió esta posición, cuando
comentando la Carta de 1967, sostuvo que si bien no había llegado a ingresar en
los textos constitucionales la explícita protección del medio ambiente como un
cometido del Estado, es evidente que existen razones de interés general en la
protección del medio ecológico, de modo que la protección del medio ambiente es
motivo constitucionalmente legítimo de legislación limitativa de derecho
fundamentales (art. 7 Constitución); debido a que no hay duda alguna que dicha
protección es de “interés general”.
Gorosito (2018) se afilia a esta teoría, y manifiesta
que la doctrina, desde antes de 1997, siempre postuló la existencia de ese
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se encontraba tutelado
implícitamente a través de la interpretación armónica de los artículos 7, 72 y
332 de la Constitución de 1967. Esta tríada de normas permite fundar sin
esfuerzo la tesis que los derechos humanos, aun cuando no se encuentren
reconocidos expresamente en el texto constitucional, encuentran igualmente su
protección en nuestro derecho positivo, debido a la feliz y original
formulación de nuestra Constitución, que debe ser un real orgullo para todos
los uruguayos.
La
real envergadura del art. 72 en nuestra Constitución la puso de relieve en
forma magistral Real (2005), al ocuparse de los
principios generales de derecho en nuestra Carta Magna.
Destacó
Real la inmensa importancia de esta norma, en cuanto suministra las grandes
directivas teleológicas para determinar los principios generales no escritos
integrantes de nuestro régimen constitucional.
Nuestra
Constitución incorpora, sostiene Real, genéricamente, al ordenamiento jurídico
positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo
clásico, es decir, la idea de derechos deberes y garantías que derivan de la
personalidad humana y de la forma republicana de gobierno, y por ende
positiviza las soluciones generalmente admitidas de la doctrina jusnaturalista.
Resulta
entonces que los derechos inherentes a la personalidad humana –al igual que los
principios de derecho– integran en forma implícita el elenco de derechos
consagrados en forma expresa en nuestra Carga Magna, merced a la concepción
jusnaturalista de nuestra Constitución y al apoyo de las citadas normas.
Cousillas (1998) también
rescata que en la redacción de la Constitución
1967, implícitamente ya se recogían principios de protección ambiental.
En los prolegómenos de la reforma, cuando se presenta a la
Cámara de Senadores el respectivo proyecto, Risso Ferrand (1996) calificó al texto
proyectado de la primera oración del art. 47 como disposición programática del
subtipo imperativo, en la medida que contiene un mandato al legislador. Al
mismo tiempo, en la segunda oración se establece un deber para los habitantes
de no realizar actos con determinado efecto. Advierte que no se establece en
forma clara un derecho a la preservación del medio ambiente, sino que tal
situación jurídica deberá ser dificultosamente extraída mediante diversos
análisis jurídicos.
Otro problema que presenta es la utilización del concepto
de interés general para su definición o limitación, si se repara que ese límite
es un concepto jurídico no determinado y que ha ocasionado y ocasiona diversos
problemas a la doctrina y jurisprudencia.
Biasco
(1997),
por su parte, sostiene que el art. 47 configura una situación jurídica
subjetiva mixta (activa y pasiva) de los habitantes, en relación a la
protección del medio ambiente, caracterizable –desde
el punto de vista activo– como de interés legítimo, atento a que: a) Se establece
el deber del Estado-legislador, de ejercer su potestad legislativa, procurando
que los habitantes no lesionen el ambiente. b) Paralelamente se genera un
interés legítimo de los habitantes, que les permite demandar que se ordene al
Estado a expedir las leyes respectivas, en términos prudenciales; y solicitar
la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se
ajustaren al programa allí establecido (C. art. 258). c) En la 2ª oración del
art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar daño ambiental. El daño
ambiental –como daño resarcible– consiste en el deterioro que se produce al
ecosistema respectivo, por obra de las acciones humanas.
Correa Freitas (2013, pág.
289),
examinando el texto del art. 47 en su primer inciso, sostiene que presenta
claramente tres partes:
a) Una
primera parte, que es la primera oración, en la que se establece que la
protección del medio ambiente es de interés general.
El
interés general es un concepto genérico, que no equivale exactamente con el
interés de todos o de la unanimidad de los habitantes de la República, y
tampoco coincide con el interés de la mayoría. No podemos hablar de que el
interés general tenga vinculación directa con el número de habitantes porque,
por ejemplo, puede ser de interés general la protección del ambiente en una
determinada zona. (Correa Freitas, 2013, pág. 290)
Asevera
el Profesor compatriota que la protección del ambiente, es un interés de todos
y al decir de la Constitución, de interés general. Es una fórmula lacónica,
pero precisa, que permitirá una adecuada reglamentación.
b) Una
segunda parte del artículo, la segunda oración del inciso primero, expresa “Las
personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación,
destrucción o contaminación graves al medio ambiente”.
Esta
fórmula consagra un deber negativo, un deber de abstención, y es donde Correa
Freitas (2013, pág. 291) encuentra las mayores críticas. No sólo hay que abstenerse
de perjudicar, sino que hay que protegerlo, salvarlo y recuperarlo. Hay que
tener una acción positiva. Las personas, los habitantes del país, no sólo
tenemos la obligación de abstenernos de causar daño al medio ambiente, sino que
tenemos el deber de protegerlo y preservarlo.
c) Por
último, la frase final establece la potestad que el constituyente confiere al
legislador de dictar las leyes que entienda necesarias para reglamentar la
norma constitucional, dejando un margen de acción a la ley y habilitando a la
imposición de sanciones a los infractores del deber que la propia norma
instituye.
En
opinión de Cousillas (1998, p. 146) la mayor trascendencia de
esta parte del artículo deriva de la inclusión del “interés general”, lo cual,
según este autor, tiene una doble significación, desde una perspectiva política
y desde una óptica técnica o jurídica.
Desde
el punto de vista político, de esa declaración se deriva la prioridad que el
Constituyente otorgó a la protección ambiental, ya que ha entendido que es una
cuestión de interés general o que atañe a la comunidad. Sostiene el citado
autor (p. 146) que a partir de la vigencia de la reforma constitucional
aludida y, por disposición de nuestra máxima norma jurídica, las leyes
referidas a la protección del ambiente son de interés general, con
independencia de que específicamente así lo señale el legislador o lo corrobore
la judicatura. El constituyente ha “tasado” el carácter de interés general de
la protección ambiental y, consecuentemente de las leyes que existan o se
dicten para ello, más allá de las interpretaciones jurídicas o de las
variaciones políticas que puedan darse.
Cagnoni y
Blengio Valdés (2010, p. 44) sostienen que la redacción
de la primera parte del Art. 47, aunada a lo que disponen los Arts. 7 y 72 de
la Constitución uruguaya, permite afirmar, que se ha consagrado el derecho a
vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo cual condice
con una conciencia ecológica fundada en la necesidad de preservar el medio como
base para el respeto a la dignidad de la persona humana individual y colectivamente.
La incorporación de esta norma está en armonía con instrumentos internacionales
que protegen específicamente el derecho al medio ambiente entre otros derechos,
como el Protocolo de San Salvador (artículo 11) en el ámbito regional
interamericano.
Sostiene
Gorosito
(2018, llamada 12 al final) que cuando se reconoce que toda persona tiene derecho al
goce de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se está
estableciendo un instrumento de protección del bien cuyo goce es materia u
objeto del derecho proclamado, integrando esa protección al discurso o
regulación de los Derechos Humanos. Si el medio ambiente no es protegido no
habrá manera de que la titularidad reconocida por el derecho proclamado tenga
alguna posibilidad de eficacia o eficiencia. Y desde luego no se reconoce el
derecho para que su titular lo goce de cualquier manera, sino exclusivamente
dentro del límite infranqueable del mantenimiento de la sanidad y equilibrio
del bien medio ambiente. Así que la centralidad del interés de las personas o
seres humanos, en el campo del Derecho Ambiental, está siempre enmarcado dentro
del bien colectivo universal medio ambiente y su protección, incluso cuando del
Derecho Humano al medio ambiente se trata. En el año 2004, tuvo lugar el
llamado “Plebiscito o Reforma del agua”, mediante el cual se agregó al art. 47
una segunda parte.
Esta
reforma se realizó mediante el mecanismo previsto en el literal A) del artículo
331 constitucional: la iniciativa el 10% de los ciudadanos inscritos en el
Registro Cívico Nacional. El proyecto por tanto versó únicamente sobre una
materia de claro contenido ambiental, como es el agua y las políticas públicas
a su respecto, aunque en general se entiende que su contenido fue inspirado más
por cuestiones relativas a las condiciones de prestación de los servicios de
agua potable y saneamiento que a la regulación del recurso natural en sí mismo.
En los hechos, si bien el movimiento promotor identificó su iniciativa como
“reforma en defensa del agua y de la vida”, fue notoria la militancia activa de
la Federación de Funcionarios de OSE así como de movimientos sociales y otras
organizaciones adversos a privatizaciones de servicios o de participación de
capitales privados en la titularidad de los mismos (Gorosito
Zuloaga, 2017).
Sostiene
Correa
Freitas (2013, pp. 292-293) que en la norma se evidencia una preocupación del
constituyente en el sentido de preservar, de asegurar, de amparar el uso y el
aprovechamiento del agua, como un bien esencial para el ser humano, para la
población, que por razones de interés general y por ser un derecho fundamental,
debe cuidarse y utilizarse con un fin social. Es clara la finalidad de esta
reforma de eliminar todo tipo de explotación de los recursos hídricos por
particulares, sean nacionales o extranjeros, evitando que se utilice un bien
escaso en muchas partes del mundo, como es el agua, para el lucro y beneficio
económico de empresas, en vez de proteger el bienestar de la comunidad.
En el
numeral 2 del inciso 2, se declara del dominio público estatal, por oposición
al dominio privado, todas las aguas, excepto las aguas pluviales, es decir las
que caen con las lluvias.
En el
numeral 3 del inciso segundo, se prohíbe a texto expreso que el servicio
público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el
consumo humano, pueda ser prestado por particulares en régimen de concesión de
servicio público, como venía sucediendo con los departamentos de Canelones y
Maldonado. Sólo y exclusivamente puede ser prestado este servicio público por
entidades estatales, como por ejemplo OSE, que es un servicio descentralizado.
En
esta redacción, observa Correa Freitas (2013, p. 209) la Constitución utiliza el
concepto de “servicio público” en forma restringida, siguiendo a la doctrina italiana,
para la cual sólo son servicios públicos aquellos cometidos que satisfacen una
necesidad colectiva, mediante prestaciones dirigidas directa e inmediatamente a
los usuarios, y ejemplifica, entre otros, precisamente, el servicio de agua
potable y saneamiento.
Por
último, el numeral 4 del inciso segundo tiene como finalidad evitar la
exportación de agua, o sea la venta de agua al extranjero. Esta actividad sólo
puede ser autorizada por una ley con mayorías especiales, en casos en que el
país destinatario esté desabastecido del líquido elemento y con una
fundamentación en cuestiones de solidaridad, con lo que se excluye que se
realice con fines comerciales o de conveniencia económica.
La
reforma plebiscitada no estuvo exenta de críticas, como por ejemplo la
formulada por el periodista Clavijo Canales (2009) quien sostuvo que,
ciertamente, el legislador uruguayo ya se había ocupado con anterioridad de
este tema. No es novedosa esta preocupación por los recursos hídricos en
nuestra legislación, por lo cual no resultaba necesario introducir esta
reforma.
4. Medio ambiente en el plano internacional
La
proyección de la problemática medio ambiental en el plano internacional,
reviste suma importancia, ya que al caracterizar este concepto dijimos que la
contaminación no conoce de fronteras ni de límites territoriales o de otro
tipo. La polución de un río como nuestro Río Uruguay, que sirve de límite entre
la República Argentina y nuestro país, reviste igual importancia para los
ribereños de uno o de otro lado del río. Igual sucede con un derrrame de hidrocarburos en sus aguas; y así podría
continuar una larga nómina de ejemplos.
No en
vano uno de los principios pilares del derecho ambiental, lo constituye la
necesaria cooperación entre los Estados, a fin de llevar a cabo una efectiva
protección del ambiente, de manera de prevenir acciones perniciosas para el
medio ambiente o accidentes ambientales o, una vez producidos, mitigar sus
consecuencias.
Dado
el carácter eminentemente tuitivo y programático de las reglas del Derecho
internacional ambiental, la cooperación internacional desempeña un rol
expectable para asegurar la efectividad de aquéllas.
La
mentada cooperación puede instrumentarse tanto a nivel universal como regional,
y asumir distintas modalidades. El intercambio de información, la consulta, la
elaboración de planes de conservación, la adopción de medidas de emergencia en
casos de contaminación ambiental
La
preocupación mundial por la protección del medio ambiente y de los recursos
naturales renovables ha dado origen a la formación del nuevo orden jurídico
internacional ambiental. Es así como, frente a los problemas ambientales de
tercera generación es decir, aquellos que afectan el conjunto del ecosistema de
la tierra, vinculados con la destrucción de la capa de ozono, el cambio
climático, la pérdida de diversidad biológica y el movimiento transfronterizo
de residuos y sustancias peligrosas, entre otros temas la comunidad
internacional ha adoptado una serie de declaraciones, tendientes a que todos
los partícipes adelanten acciones con el fin de prevenir, mitigar, corregir,
reparar o compensar los daños ambientales, en la medida en que las
circunstancias lo permitan, ya que en muchos de los casos los daños son graves
e irreversibles (Sánchez-Sánchez, 2008).
El
Derecho Internacional del Medio Ambiente, sin perjuicio de algunos antecedentes
más remotos, cobra importancia en los tratados celebrados a partir de la década
del 50, los que han constituido la fuente más importante de esta rama del
Derecho de Gentes. El grueso de esta normatividad se orienta a la preservación
de espacios o recursos medio ambientales determinados (Rey
Caro, 1998, pp. 17-18).
A
partir de Estocolmo, y como fruto directo de su influencia, se aprobaron dos
tipos de instrumentos medioambientales: instrumentos jurídicamente no
vinculantes e instrumentos jurídicamente vinculantes.
Los
instrumentos no vinculantes (derecho blando o soft
law), si bien no obligan a los Estados, aspiran a
influir en la legislación nacional o internacional vinculante, indicando un
camino al que se aspira llegar; y cuyo antónimo, es el denominado derecho
imperativo o hard law.
Este conjunto normativo no vinculante, tiene importancia persuasiva o
indicativa de hacia dónde dirigir la conducta, sin que se pueda aducir directamente
que su observancia es obligatoria; y por lo tanto, su inobservancia no es per
se, la base de una declaratoria de responsabilidad internacional.
La
frase soft law
–por oposición a hard law–
suele encontrarse en algunos textos internacionales denominando al derecho de
naturaleza incierta, menos vinculante o menos seguro, que se traduce en una
armonización ficticia y una transposición aleatoria de las normas en los
ordenamientos nacionales; también se le denomina “Derecho flexible” o “Derecho
Verde” (Biasco,
1997, p. 36).
En la
actualidad, puede hablarse también de un derecho convencional internacional, ya
que la forma de instrumentar los acuerdos entre los países, recibe el nombre de
“convenios”, que son fuente del derecho internacional.
De
acuerdo al glosario de términos de la Colección de Tratados de la ONU, la
modalidad genérica abarca todos los acuerdos internacionales, de forma análoga
al término genérico “tratado. En la segunda acepción, convenio como término
específico, cuando en el último siglo se utilizaba habitualmente para acuerdos
bilaterales, ahora se utiliza principalmente para tratados multilaterales
formales, con un número elevado de partes. Los convenios suelen estar siempre
abiertos a la participación de la comunidad internacional o a la de un gran
número de Estados. Por lo general, son instrumentos negociados bajo los
auspicios de una organización internacional. En el campo que nos ocupa,
Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. Convenio de la ONU sobre el
Derecho del Mar de 1983 y la propia CADDHH, que es un convenio específico de
DDHH con la categoría de tratado multilateral abierto a la participación de los
países de América Martínez Lazcano, 2017, pp. 245 y ss).
Otra
vertiente muy importante que nutre el Derecho Internacional del medio ambiente,
son las resoluciones emanadas de la Asamblea General de la ONU.
Las
actividades de la ONU en el ámbito del medio ambiente se han visto impulsadas
por las conferencias principales y los informes:
• Conferencia de la ONU sobre
el Medio Humano (1972); Estocolmo 1972.Condujo a la creación del Programa de
las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
• Comisión Mundial sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (1987). Preparó un informe para la Asamblea
General en 1987, denominado Nuestro futuro común, también conocido como
el informe Brundtland. Introdujo por primera vez el tema del desarrollo
sostenible.
• Conferencia de las ONU
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llamada Cumbre de la Tierra; Río de
Janeiro 1992. Más tarde se dio a conocer como la Conferencia de Río. Si bien se
habían depositado en esta reunión grandes expectativas, finalmente fue un
fracaso. Se demostró que en los veinte años pasados desde Estocolmo, pocos
habían sido los avances realizados a nivel mundial.
• Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible 2002, Johannesburgo. Destaca nuevamente la erradicación
de la pobreza, la necesidad de cambiar modelos de producción y consumo, la
protección y administración de los recursos naturales para el desarrollo económico
y social.
• Conferencia de la ONU sobre
el Desarrollo Sostenible, Río de Janeiro 2012. Conocida como Río+20. Sus
documentos incluyen el informe “El futuro que queremos”. La denominada
“Economía Verde” –en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de
la pobreza– fue reconocida como una herramienta para lograr un desarrollo
sostenible social, económico y ambiental. Este concepto de “economía verde” no
sustituye al de “desarrollo sostenible”, sino que es una ruta a tomar para
alcanzarlo
• Cumbre de la ONU sobre el
Desarrollo Sostenible, Nueva York, 2015.
• Documento final: A/RES/70/1 “Transformar nuestro
mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”.
En
esta última Cumbre, los 193 Estados miembros de la ONU aprobaron la Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible. Constituye una hoja de ruta hacia un nuevo
paradigma de desarrollo en el que las personas, el planeta, la prosperidad, la
paz y las alianzas toman un rol central. Cuenta con 17 Objetivos de Desarrollo
Sostenible (ODS), que reemplazan los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)
y guiarán el trabajo de la ONU hasta el año 2030.
De los
17 objetivos seleccionamos los vinculados con nuestra disciplina:
1) Fin
de la pobreza; 3) Salud y Bienestar; 6) Agua limpia y saneamiento; 7) Energía
asequible y no contaminante; 11) Ciudades y comunidades sostenibles; 12)
Producción y consumo responsables; 13) Acción por el clima. 14, Vida submarina.
15, Vida de ecosistemas terrestres.
Respecto
al cambio climático, se destacan las Conferencias sobre el Cambio Climático,
con una dilatada historia de desacuerdos y aplazamientos.
La
Convención Marco de las ONU para el Cambio Climático (CMNUCC) mayo 1992,
alcanzada en la Primera Cumbre de la Tierra de Río, entró en vigor en marzo 1994.
Entre sus objetivos principales se destaca la estabilización de las
concentraciones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) en la atmósfera para
impedir riesgos en el sistema climático.
En la
COP1997 (CONFERENCIA DE LAS PARTES) en Kioto vio luz el célebre Protocolo de
Kioto –aprobado por Uruguay en 2000– que, hasta ese momento, junto con el
Protocolo de Montreal (1987, protección de la capa de ozono), se perfilaba como
uno de los dos documentos más importantes y esperanzadores de la humanidad para
regular las actividades antropogénicas, capaz de recuperar el medio ambiente
global. Sin embargo, dos de los más grandes emisores, Estados Unidos y China,
no ratificaron el documento. Establecía que los países desarrollados debían
reducir en 5 años, hasta 2012, sus emisiones de GEI en un 5% respecto al nivel
de 1990. No llegó a cumplirse.
En
2015, COP21, nace el “Acuerdo de París”, al cual nuestro país también adhirió.
Un ambicioso convenio mundial para luchar contra el Cambio Climático, adoptado
por 197 países y cuya firma se inició oficialmente el 22 de abril de 2016, el
Día de la Tierra. Su aplicación se iniciará en 2020. Mediante el Acuerdo de
París se contempla la limitación del aumento de la temperatura mundial a 2ºC
mediante la disminución de emisiones de GEI, a efectos de no incrementar el
efecto invernadero, causa del cambio climático.
Otras
COP se sucedieron, pero el necesario consenso para poner en marcha el Acuerdo
de París nunca se obtuvo. Cuando faltaban sólo dos años para la implementación
del Acuerdo de Paris, las diferencias entre los distintos países impidieron
arribar a un resultado feliz.
El 4
noviembre 2020, en pleno proceso electoral, la prensa informó que el gobierno
de EEUU confirmó su salida del Acuerdo de París, la que había sido anunciada un
año antes por el Presidente Donald Trump.
Uruguay
ha aprobado por Ley Nº 16.157 el denominado “Protocolo de Montreal”, relativo a
las sustancias que afectan la capa de ozono (1987, Montreal, Canadá). Este
instrumento internacional, ratificado por 165 países; ha logrado disminuir la
producción y consumo de las diversas sustancias que agotan la capa de ozono
–PAO– y ha reducido la tasa de crecimiento de la concentración atmosférica de
varias de estas sustancias. El Programa de la ONU para el desarrollo (PNUD) es
el organismo encargado de la ejecución del Fondo Multilateral para la
Aplicación del Protocolo de Montreal, que ayuda a los países en desarrollo a
elaborar planes para eliminar las PAO.
En
1994 nuestro país ratificó la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio
Climático (CMNUCC).
Al
crearse el MVOTMA (Ley Nº 16.222 de 1990), pasó a ser la autoridad nacional
encargada de establecer las medidas de mitigación y de adaptación al Cambio
Climático, reglamentar las emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) y
coordinar los cometidos y funciones de otras entidades públicas y privadas en
materia de cambio climático. Se creó en 1994 por el MVOTMA, la Unidad de Cambio
Climático (UCC) por Resolución Ministerial Nº 505/94.
En
mayo 2009, se crea el Sistema Nacional de Respuesta al Cambio Climático y
Variabilidad (SNRCC), que elaboró el Plan Nacional de Respuesta al Cambio
Climático (PNRCC), aprobado y presentado por el Poder Ejecutivo el 24 de
febrero 2010.
4.1 MERCOSUR y medio ambiente
En el
ámbito del MERCOSUR, la cuestión medio ambiental ha sido considerada desde los
comienzos del proceso de integración. Ya en el preámbulo del Tratado de
Asunción los Estados Partes destacaron:
que la ampliación de las actuales dimensiones
de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condición
fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia
social … y que ese objetivo debe ser alcanzado mediante el más eficaz
aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio
ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de
las políticas macroeconómicas y la complementación de los distintos sectores de
la economía, con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y
equilibrio.
La Ley
Nº 17.712 del 27 noviembre 2003, aprobó el Acuerdo ambiente marco sobre el
medio ambiente en el MERCOSUR. El acuerdo tiene por objeto el desarrollo
sustentable y la protección del medio ambiente, mediante la articulación de las
dimensiones económicas, sociales y ambientales, contribuyendo a una mejora de
la calidad del ambiente y de la vida de la población (art. 4º).
Dicho
acto tiene como consecuencia la incorporación de los principios enunciados en
la Conferencia Río 1992, con valor y fuerza de ley. Establece asimismo las
directivas a los Estados Partes para orientarse en el análisis de los problemas
ambientales de la región.
5. Derecho humano a un ambiente saludable
Durán Martínez (2017, p. 190) afirma que el art. 47 de
la CU encara la cuestión ambiental desde la perspectiva del deber. Pero eso no
significa que se desconozca el derecho. Precisamente, sin entrar en
disquisiciones terminológicas, existe el deber porque existe el derecho.
El
derecho a que se hace referencia es el derecho a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, pacíficamente reconocido como un derecho humano de
la tercera generación.
No
cabe duda, para este autor (p. 190), que el derecho a vivir en
un ambiente sano y equilibrado forma parte del derecho de vivir, que está
contenido en la protección del artículo 7 de la Constitución y está comprendido
en el artículo 72 de la misma, como inherente a la personalidad humana. Su
condición de derecho humano y, por ende, su máximo valor y fuerza es innegable.
Sostiene
Pereira Flores (2004) –en
relación con el derecho al ambiente, inherente al ser humano–, que hace pocos
años se ha tomado real conciencia de su importancia, como resultado de la
tecnología, el aumento de la población mundial, la contaminación y el hecho de
que los recursos naturales hayan comenzado a escasear, mostrando que son
finitos (pp. 531-574).
La
falta de protección del ambiente, el hecho de que se ignore que es un derecho
inherente a la persona humana y se le desconozca la calidad de derecho
fundamental, resulta incongruente con la protección del derecho la vida. Varios
derechos se encuentran íntimamente relacionados con el derecho al ambiente: la
vida, la integridad física, la propiedad, el trabajo, la libre iniciativa
económica, el desarrollo la libre circulación, y es necesario reinterpretarlos
en pro de una adecuada tutela del medio ambiente
(p. 535).
Según Blengio Valdéz
(2002, p. 96),
el derecho humano a vivir en un medio ambiente sano, encuentra su razón de ser
en los derechos de primera generación, dada su íntima vinculación con el
derecho a la vida. Es entonces un derecho individual, colectivo y universal,
con características que pueden emanar de los derechos civiles y políticos, así
como también de los derechos económicos sociales y culturales y los denominados
de la solidaridad, vocación comunitaria o de la tercera generación. Ello porque
combina todos sus elementos. Por un lado, el deber de abstención del Estado a
efectos de no inhibir su ejercicio, por otra la necesidad de un hacer estatal
que se reduzca en la creación de políticas de desarrollo y defensa de la
protección del medio ambiente y por último una acción de la Comunidad
Internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni protección al medio
ambiente, ni reconocimiento delo patrimonio común de la Humanidad, ni paz, sin
una acción internacional correlativa.
La justicia argentina ha declarado la existencia de un
derecho humano al ambiente saludable. En el caso Mendoza, por el saneamiento
de la Cuenca Matanza-Riachuelo, el Juez a cargo de la ejecución, emitió una
resolución el 4 mayo 2019, en la cual declaró que el acceso al aire limpio es
un derecho fundamental para todas las personas. La declaración del aire limpio
como derecho humano es un gran avance para la vida en la Cuenca, puesto que
remarca la obligación estatal de cuidarlo. En su resolución el juez destaca que
el progreso económico sólo se justifica si mejora la calidad de vida o el
bienestar social, y que no puede aceptarse un “crecimiento salvaje”.
Otro
fallo anterior argentino –2014– emanado de la Corte Suprema de la Nación, en la
causa “Kersich” –amparo– sostuvo que la contaminación
por arsénico en el agua suministrada en toda la localidad no es un problema de
cada uno de los habitantes, sino que es un problema comunitario que, para su
mejor solución, debe ser tratado en un proceso colectivo. Con invocación del
compromiso asumido en la Cumbre del Milenio ONU año 2000 en relación a la
pureza del agua, recordó que el agua es un recurso natural limitado y un bien
público fundamental para la vida y la salud. Agregó que el derecho humano al
agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la
realización de otros derechos humanos.
Como
vemos, amparando la salvaguarda de estos dos derechos, al aire limpio y al agua
potable sin contaminación, la justicia argentina contribuye en gran medida a
asentar el concepto de que el derecho a un medio ambiente sano es un derecho
fundamental, como lo preconiza el art. 41 de la Constitución argentina.
A
nivel de la Corte Interamericana DDHH, no ha habido prácticamente decisiones
vinculadas con el medio ambiente, salvo las que tienen relación con los
derechos de los pueblos indígenas. Sin perjuicio de ello, la Corte ha emitido
Opinión Consultiva OC-23/17 solicitada por la República de Colombia. Serie A
Nº23 Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 noviembre 2017 solicitada por la
República de Colombia, sobre medio ambiente y derechos humanos, en la cual
establece que este derecho es autónomo, con independencia del derecho a la
vida. La Corte invoca su Sentencia anterior dictada en el Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas,
de fecha 3 abril 2009, en la cual reconoció la existencia de una relación
innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros
derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del
cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos.
Invoca
luego múltiples antecedentes en este sentido, emanados de la Comisión
Interamericana, el Tribunal Europeo y del derecho internacional ambiental. La
Corte en los numerales 62 y 63 reconoció la relación innegable entre la
protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos.
Desarrolló el contenido del derecho al medio ambiente sano desde el artículo 11
del Protocolo de San Salvador, como del artículo 26 de la Convención Americana.
Además, la Corte destacó la relación de interdependencia e indivisibilidad que
existe entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo
sostenible. Asimismo, la Corte estableció las obligaciones derivadas de
respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad personal en el
contexto de la protección al medio ambiente. Sostuvo “de esta manera, el
derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido
ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a
la vida o el derecho a la integridad personal”.
5.1 Derechos de participación
El
principio 10 Declaración de Río, consagra la importancia de la participación de
todos los ciudadanos en el tratamiento de las cuestiones ambientales. Expresa
que toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio
ambiente de que dispongan las autoridades, y la oportunidad de participar en la
adopción de decisiones. En el plano estatal, es obligación de los Estados
fomentar esta participación y realizar acciones que tiendan a sensibilizar a
los pobladores acerca de los temas ambientales.
Esta
declaración reconoce que el medio ambiente es un valor de todos y cada uno de
nosotros y que es nuestra prerrogativa exigir al Estado brindar una información
completa y fidedigna de los planes que involucren cuestiones ambientales.
El
acceso a la justicia también integra este derecho de los individuos en el plano
ambiental. Este derecho de acceso a la información y a la justicia se halla
replicado en múltiples instrumentos internacionales que lo consagran no sólo en
cuestión de medio ambiente, sino a nivel general.
El
Convenio de Aarhus de 1998 vierte sobre Acceso a la Información, Participación
Pública en la toma de decisiones y Acceso a la justicia en materias
ambientales. Es un acuerdo regional del hemisferio norte, aplicable a los
miembros de la Unión Europea, abierto a la participación de miembros o miembros
consultores de la Comisión Económica para Europa de la ONU.
Reconoce
la relación entre protección ambiental y derechos humanos básicos incluyendo el
derecho a la vida y establece que toda persona tiene derecho a vivir en un
ambiente adecuado para su bienestar y el deber, tanto individual como en
asociación con otros, de proteger y mejorar el ambiente para beneficio de las
generaciones presentes y futuras.
El
Acuerdo de Escazú es el primer tratado ambiental de América Latina y el Caribe.
Adoptado en Costa Rica el 4 marzo 2018, se abrió a la firma de los países el 27
de septiembre de 2018 en la ONU. Establece el derecho del público de acceder a
la información ambiental relativa al estado del medio ambiente, zonas
contaminadas (por tipo de contaminante y localización), conservación de los
recursos naturales, operaciones de entidades privadas y los posibles riesgos y
efectos en la salud humana y el medio ambiente, entre otros; la participación
pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, que tengan o puedan
tener un impacto significativo sobre el medio ambiente; el acceso a instancias
judiciales y administrativas para impugnar y recurrir, en el marco de la
legislación nacional, sobre cualquier decisión, acción u omisión que atente
contra el acceso a la información, la participación pública o que afecte o
pueda afectar de manera adversa al medio ambiente o contravenir normas
jurídicas vigentes. Establece también garantías de seguridad para que las
personas, grupos y organizaciones que promueven y defienden los derechos
humanos en asuntos ambientales, puedan actuar sin amenazas, restricciones e
inseguridad.
Consagra
los derechos de información, participación pública y acceso a la justicia,
pilares del derecho ambiental. Si bien Uruguay lo ha ratificado, ha generado
muchas controversias en otros países, no habiendo alcanzado aún las
ratificaciones necesarias.
CAPÍTULO III - Proyección procesal del medio ambiente
1. Objeto y estructuras
En la
teoría del proceso de Barrios De Ángelis
(2005, págs. 26-27),
el autor distingue, en el sistema que representa el proceso judicial, siete
distintas categorías: normas, objeto, sujetos, situaciones jurídicas, actos,
funciones y estructuras.
El
objeto del proceso tiene tal importancia, que se le aplica la ley genética, conforme
a la siguiente fórmula: El objeto del proceso determina el ser y el modo de ser
de las demás categorías.
A
partir de la existencia del objeto todas y cada una de las categorías del
proceso encuentran su razón de ser en el objeto.
A los
efectos de este estudio, nos interesan dos categorías fundamentalmente: el
objeto del proceso y las estructuras.
En
cuanto al objeto en los procesos contenciosos medio ambientales, este tiene la
característica fundamental y la particularidad de representar un interés, ora
supraindividual o colectivo, ora difuso, ora individual homogéneo, que son las
tres categorías de intereses de este tipo reconocidas por la doctrina. Ello
incide en la forma de ordenación de los actos procesales, de la actividad
procesal, con el objetivo de cumplir las distintas funciones procesales
existentes en el proceso.
No
sólo Barrios De Ángelis destaca la prevalencia del
objeto. Otros autores fincan el núcleo del concepto de proceso colectivo en su
objeto litigioso: colectivo es el proceso que tiene por objeto litigioso una
situación jurídica colectiva activa o pasiva (Didier, Zaneti,
2017).
Las
estructuras procesales utilizadas en sede de procesos ambientales, resultan ser
el proceso ordinario (art. 348 CGP); proceso de amparo (Ley Nº 16.011); y los
procesos cautelares (art. 311 y ss. CGP).
El
proceso ordinario es la más vasta estructura consagrada en nuestro derecho
procesal y que aporta las máximas posibilidades de defensa y contradicción. Se
recurre a él cuando no existe norma especial adjetiva que establezca otro tipo
de estructura (art. 348 CGP).
El
proceso de amparo, instituido por la Ley Nº 16.011 (año 1989) es un proceso
sumarísimo, cuyo objeto es la protección de los derechos humanos protegidos por
la Constitución y por el llamado Bloque de Constitucionalidad, por lo cual
puede ser utilizado en esta materia, con la salvedad de que su estrecha
probabilidad probatoria muchas veces colide con una solución adecuada, por lo
cual debe reservarse para afrentas evidentes y “groseras” a estos derechos.
Los
procesos cautelares, constituyen un importante capítulo del derecho procesal,
vinculado con una tutela judicial eficiente y célere, en hipótesis en que, de
no adoptarse la medida solicitada, puedan producirse (medida provisional y
anticipada, art. 371 CGP).
De
otro lado, corresponde hacer referencia a la acción de nulidad de actos
administrativos que se ventila ante TCA cuando se reclama de dicho órgano
jurisdiccional la nulidad de un acto administrativo cuyo contenido puede
resultar pernicioso o perjudicial para el involucrado, pero encierra también
cuestiones ambientales.
Las
causas medioambientales, al igual que otras que revisten similares aristas,
como por ejemplo aquellas donde se ventilan derechos de los consumidores,
reclaman del Derecho Procesal una renovación, un aggiornamiento,
para atender a estas demandas de la sociedad, que se imponen cada día con más
fuerza en el mundo de hoy.
2. Intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos
La
principal característica de los procesos colectivos, radica en su aspecto
subjetivo, en los sujetos que intervienen en forma plural conformando una sola
parte, que generalmente será la parte actora, lo cual califica el interés cuya
protección jurisdiccional se solicita como colectivo o difuso.
Existen
en el Derecho Procesal una serie de figuras vinculadas con este fenómeno de
pluralidad subjetiva en la parte activa o pasiva de la relación procesal.
Los
institutos que generalmente refieren a estas situaciones son los denominados
“acumulativos”, en los que por razones de economía procesal y para evitar el
dictado de sentencias contradictorias, se torna aconsejable unificar varios
procesos en uno (acumulación de autos); o varias personas deciden “motu
propio” pleitar conjuntamente para obtener la
satisfacción de su pretensión (acumulación inicial de pretensiones -
litisconsorcio voluntario) o deben hacerlo por imperio de la relación
subyacente que las une,de naturaleza indivisible
(litisconsorcio necesario). Amén de otras figuras que no interesan a estos efectos
(citación en garantía, tercerías, reconvención).
Según Couture
(1993),
el llamado litisconsorcio es la situación jurídica en que se hallan diversas
personas que actúan en juicio conjuntamente como actores (litisconsorcio
activo) o como demandados (litisconsorcio pasivo)
(p. 393).
Cuando
existen varios procesos que proceden de una misma causa, (el accidente de
tránsito, vg.), generalmente se produce una
acumulación de autos o de expedientes, asumiendo competencia el Juez que
conoció primero de alguno de los procesos, lo cual resulta ser una acumulación
de tipo objetivo (asuntos unidos por su causa). Este tipo de acumulación rinde
una hipótesis de litisconsorcio voluntario o facultativo activo (art. 45 CGP).
En
cambio, cuando existe una relación jurídica sustancial que es materia u objeto
del proceso que pertenece o refiere de modo inescindible en común e
indivisiblemente a más de un titular, estamos ante un litisconsorcio necesario
(art. 46 CGP).
La
figura que nos interesa a los efectos de este estudio es el litisconsorcio
necesario, para diferenciarlo de los procesos colectivos.
La
nota diferencial de los procesos colectivos o complejos resulta ser que esa
pluralidad de sujetos que conforman la parte actora, es muy elevado y puede
corresponder a un número determinado o indeterminado de individuos.
En los
casos que esa multiplicidad de sujetos reclamantes se encuentra determinada,
hablamos de intereses colectivos; empero, otras veces permanece en una
nebulosa, en la indefinición, se desconoce a priori el número de individuos
afectados y que tienen interés en demandar, que puede ser infinito; el interés
en este caso será difuso. Y ambos casos ameritan la formación de un proceso
colectivo.
El
elevado número de sujetos, presenta dificultades prácticas –propias de todo
proceso acumulativo– en cuanto a notificar a ese gran número de personas o qué
sucede con las personas que, aún afectadas, no son ubicadas para su
comparecencia personal ante los estrados judiciales.
Como
sostiene Falcón (2013), cuando los sujetos aparecen
indeterminados, la diferencia con el litisconsorcio es que en este se asiste a
un número cerrado de personas que integran la parte actora, es decir que sus
miembros no sólo están perfectamente identificados, sino que además el ingreso
y salida de alguno de los integrantes del grupo hace necesario una actuación
especial y la recomposición de dicho grupo en lo que hace a la legitimación
como al alcance de la sentencia. En el supuesto de los intereses difusos,
cualquiera sea la clasificación que de ellos se trate, nos encontramos ante un
grupo abierto. Por su misma naturaleza y por sus límites no específicamente
diferenciados en cuanto a sus integrantes, el grupo puede modificar la
composición de sus miembros sin que se altere el proceso, ni haya que realizar
ningún procedimiento ni establecer ninguna regla al respecto, salvo el derecho
de las personas involucradas a considerarse excluidas del grupo o integrar el
mismo, tanto cuando no surge claramente su ubicación respecto de dicho grupo,
cuanto aun surgiendo claramente, quieran pertenecer o no al mismo, fundado en
cuestiones de derecho. Por otra parte, en general, la decisión afectará erga
omnes a todos los que componen el grupo o la clase, con independencia de
que hayan o no intervenido en el proceso; es decir que sus miembros no sólo
están perfectamente identificados, sino que además el ingreso y salida de
alguno de los integrantes del grupo hace necesario una actuación especial y la
recomposición de dicho grupo en lo que hace a la legitimación como al alcance
de la sentencia.
Respecto
de los intereses difusos recuerda Vescovi (2000, pp.
21 y 22)
que se tratan de intereses fragmentarios o supra individuales,
que aparecen comprometidos en la dinámica de nuestra sociedad moderna (economía
de consumo, medio ambiente, patrimonio cultural e histórico), trayendo el autor
a colación en la materia que nos convoca la Ley Nº 16.466 de impacto ambiental.
Ya no se trata del interés individual tutelado a través del proceso, ni tampoco
del interés público, sino de otros grupos de intereses que pertenecen a una
pluralidad de personas. El interés se conceptúa como individual o colectivo en
función de quien sea el titular de la necesidad: el individuo o un grupo. El
autor distingue los llamados intereses colectivos de los difusos. En estos
últimos no existiría una comunidad de personas genéricamente organizada e
identificable, sino más bien una situación mucho más fluida. Son designados
como colectivos aquellos intereses comunes a una colectividad de personas, cuando
existe un vínculo jurídico entre los componentes del grupo: sociedad mercantil,
condominio, familia, entes profesionales, sindicatos. Difusos son aquellos
intereses que se basan en datos de hechos genéricos y contingentes,
accidentales y mutables: habitar una misma región, consumir iguales productos,
vivir determinadas circunstancias socioeconómicas. La pertenencia a un grupo
indeterminado de personas unidas por elementos de hechos contingentes es el
elemento que diferencia los intereses difusos de los colectivos.
Cardinal y Klett (2000) expresan que normalmente
los derechos colectivos, por ser derivados de los derechos sociales, inherentes
a la forma democrática republicana de gobierno, y establecidos implícita o
explícitamente en la Constitución, suponen la existencia de un interés social,
que legitima su representación por el Estado, y que justifica la inclusión en
el artículo [42 CGP] del Ministerio Público (…) el legislador optó por instalar
como supuesto normativo un “concepto indeterminado”, con la finalidad de
garantizar efectivamente el ejercicio de este tipo de derechos sustantivos.
Como
conclusión sostienen los citados autores que en nuestro ordenamiento jurídico,
los denominados intereses colectivos o difusos conforman una única categoría,
con base en su indeterminación inicial, y en razón de la necesidad de especial
calidad en defensa del derecho de los interesados.
Lucas Sosa (2015) sostiene que en realidad no se advierte
entre los intereses difusos y los derechos colectivos, –a los que engloba en
concepto más amplio de intereses super individuales–, una diferencia
sustancial, pues en ambos casos, la cuestión básica de la afectación de los
intereses del grupo social es similar, con aspiraciones semejantes. Resultan
así menoscabados en ambas situaciones globales los intereses super individuales
de toda la sociedad que se tornan fragmentados o que revistan como colectivos y
que requieren una tutela especial que ha de proteger y defender los singulares
derechos afectados (p. 221).
Barrios De Ángelis (1981, pp.
113-121),
señala que los institutos clásicos del Derecho Procesal no parecen adecuados a
la problemática de los intereses difusos.
Supuesto
que es interés la relación entre las necesidades de un sujeto y la aptitud de
un bien para satisfacerlas, el interés puede ser, desde el punto de vista de
los sujetos, individual o grupal. Según que corresponda exclusivamente a un
individuo o a un grupo bien delimitado. Es la dimensión del grupo subjetivo lo
que hace colectivo a un interés, es la indeterminación, la falta de límites
precisos en cuanto a la identificación de las personas que lo componen, lo que
convierte a ese interés en difuso. Este último se caracteriza por corresponder
a los sujetos de un grupo indeterminado. La lesión del interés difuso tiene
como uno de sus campos más importantes el ataque al medio ambiente y el derecho
de los consumidores.
Según Varela-Méndez (2004,
p. 292),
cuando los intereses corresponden a un grupo subjetivo, devienen colectivos;
pero es la indeterminación, la falta de límites precisos en punto a la
identificación de las personas que lo componen, lo que convierte a ese interés
en difuso.
Son
intereses o derechos difusos los supra individuales de naturaleza indivisible
de que sea titular un grupo, categoría o clases de personas ligadas por
circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una
relación jurídica base.
Han
permanecido excluidos de este comentario los intereses individuales homogéneos,
categoría que nuestro derecho positivo no recepciona,
si bien están contemplados en el art. 1 del Código Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamérica.
En el
caso de la contaminación de un río, por ejemplo, dicha contaminación puede
afectar la salud de varias personas, lesionando el derecho humano individual
respectivo de cada uno. Pero supongamos que afecta a un número elevado de diez
mil o treinta mil personas que habitan en las costas de ese río. Nada impide
que estas personas promuevan sus procesos de indemnización de daños en forma
individual, o mediante la figura del litisconsorcio voluntario activo. En el
primer caso, pueden acudir, luego de iniciados los procesos respectivos, al
instituto de la acumulación de autos, cuyo fin último es evitar las sentencias
contradictorias; y en el segundo, se asistirá a una acumulación inicial de
pretensiones. Institutos regulados en el Derecho Procesal clásico, pero que,
evidentemente no son idóneos para sustanciar estas pretensiones con un gran
número de sujetos en la parte activa. Sucede que el resultado final debe ser
homogéneo en cuanto a la existencia de la agresión al derecho a la salud, de
ahí la denominación de intereses individuales homogéneos. La figura del
litisconsorcio unitario se aplica también en esta hipótesis, ya que en este
caso la sentencia debe ser uniforme, en el tema de la responsabilidad para
todos los litisconsortes. No así los daños reclamados, que se tratarán
individualmente.
Uno de
los requisitos que se exige para considerar al conjunto de derechos como derechos
individuales homogéneos es la existencia de determinado vínculo entre las
pretensiones de los miembros del grupo. De esta manera, el vínculo entre las
pretensiones puede ser de conexidad o de homogeneidad (Apolín Meza, 2012).
Sostiene
Hitters que corresponde igualmente consignar que en
muchos procesos de estructura clásica bipolar (un actor - un demandado)
igualmente pueden estarse ventilando intereses colectivos o difusos, cuando el
objeto procesal es tal que, además del interés privado que subyace en todo
proceso, se le superpone otro tipo de intereses, dado el diseño de la
pretensión en el caso concreto, con aristas medio ambientales.
Como
ejemplo de ello, podemos citar la Sentencia TCA Nº 290/020, de 02/06/2020
(CADE), en cuya pretensión se solicita la anulación de actos administrativos
que aplicaron determinadas multas a la parte actora por parte del MVOTMA, por
haberse constatado mediante acta de inspección una actividad prohibida
(fumigación) en una zona de exclusión prevista en las directrices departamentales
de ordenamiento territorial (Paso Picón).
El
TCA, argumentando en base a las normas constitucionales, internacionales y
legales que regulan la cuestión medio ambiental y el principio precautorio
propio de esta disciplina, no hizo lugar a la demanda, por entender que no era
necesaria la prueba del daño para imponer la sanción, sino que existía prueba
suficiente en autos del accionar ilegal, lo cual había ameritado la sanción
impuesta, en un todo de acuerdo a la competencia del Ministerio demandado.
3. Procesos colectivos[4]
Resulta
de especial interés a los efectos de este desarrollo, en atención a su
particularismo y su perfecta adaptación al juzgamiento de los intereses
supraindividuales o difusos que residen en la materia medio ambiental, los denominados
procesos colectivos o “class action”.
Este
tipo de procesos no tienen hoy un desarrollo mayor en Uruguay, sin perjuicio de
que se encuentran previstos, de larga data, en el CGP 1989, al disponer en su
art. 42 sobre la legitimación activa “en caso de cuestiones relativas a la
defensa del medio ambiente, de valores históricos y en general que pertenezcan
a un grupo indeterminado de personas”. A lo que se suma la disposición
contenida en el art. 220 del mismo cuerpo de leyes, en relación a los efectos
de la cosa juzgada en este tipo de procesos. Los codificadores de nuestro CGP
tuvieron su fuente de inspiración en el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica.
Existe
también un Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, –en adelante
CMPC– elaborado en el ámbito del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
aprobado en 2004, que realiza un adecuado tratamiento de este tipo de procesos
y brinda una acabada definición y un amplio elenco de los intereses que
pretenden tutelar; y que tiene la misma fuente de inspiración en este punto que
nuestro CGP 1989.
En su
Capítulo I, establece que la acción colectiva será ejercida para la tutela de:
I - Intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de
naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de
personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la
parte contraria por una relación jurídica base; II - Intereses o derechos
individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros
de un grupo, categoría o clase.
Vemos
que realiza una distinción más acabada de este tipo de intereses, pero la
doctrina uruguaya sostiene que la redacción del art. 42 CGP 1989 al referirse a
“grupo indeterminado de personas”, es comprensiva de los intereses colectivos y
difusos. (Klett y
Cardinal, 2000;
Pereira
Campos, 2003).
En
materia legislativa fue Brasil el primero en introducir en el ordenamiento la
tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en
primer término por la reforma de 1977 de la Ley de la Acción Popular; después,
mediante la ley específica de 1985 sobre la denominada “acción civil pública”;
siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la protección de los
referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el Código de Defensa del
Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y
cualquier interés o derecho transindividual). Este Código
fue más allá de la dicotomía de los intereses difusos y colectivos, creando la
categoría de los llamados intereses individuales homogéneos, que abrieron
camino a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos
(correspondiendo, en el sistema americano, a las clases actions
for damages - acciones
de clase por daños y perjuicios) (Falcón, 2013).
Argentina
no ha avanzado tanto en este campo, pero existen varios proyectos de ley en
ciernes en este momento.
3.1. Teoría de los procesos colectivos
A
continuación, se realizará un enfoque general de estos procesos, examinando los
principales aspectos de su teoría general y daremos una visión referida a la
adecuación de los institutos de nuestro sistema procesal a estos procesos complejos.
Como se observará, la adaptación a la normativa adjetiva vernácula no es
sencilla, ya que en muchos casos se refieren a situaciones o institutos no
previstos en nuestras normas y que requerirían un estudio detenido, con miras a
ampliar nuestras disposiciones legales procesales actuales a este respecto,
que, como vimos, son muy escuetas.
Encontramos
dos sistemas de estos procesos, el que proviene del civil law y el emanado del common
law, que representan distintos enfoques.
En el
sistema codificado, el avance de estos procesos ha sido lento. Muy lejos de
tener el desarrollo que han tenido, por ejemplo, en el derecho anglosajón
(EEUU, con la Regla de procedimiento Nº 23).
Los
primeros procesos con sujetos múltiples estuvieron vinculados con cuestiones laborales,
cuando un conjunto numeroso de sujetos que tenían intereses comunes, eran
representados por los Sindicatos para satisfacer sus demandas.
Sin
embargo, el proceso colectivo como lo conocemos en nuestros días, tardó en
aparecer, y lo hizo precisamente a través de lo que primero se conoció como el
Derecho de los Recursos Naturales y pasó luego a denominarse Derecho Ambiental.
(Falcón, 2013).
Partimos
de la base que estos procesos son distintos a un proceso clásico; el estado de
insatisfacción en uno y otro caso presenta relieves netamente diferentes. Esto
justifica, en atención al objeto de ese proceso, un mecanismo de debate
distinto al tradicional.
Los
procesos colectivos resultan una herramienta de gran utilidad, puesto que
permiten fortalecer la posición de la parte más débil en las relaciones de
poder que caracterizan a nuestra sociedad contemporánea, habilitando la
posibilidad de proteger personas que ni siquiera saben que sus derechos fueron
violentados o que simplemente no cuentan con la voluntad de iniciativa, el
dinero, la independencia o la organización necesaria para hacerlos valer en
juicio.
Dentro
de las ventajas que podemos encontrar en los procesos colectivos tenemos las
siguientes:
1. IGUALACIÓN Existen pretensiones que por su
bajo monto no son recuperables individualmente, puesto que el costo del juicio
excede con creces el costo de la pretensión. La igualación viene dada por la
elevación del monto de la pretensión en virtud de agrupar las pretensiones
individuales, es decir, se asocia al volumen. Esta cuestión tiene dos
repercusiones importantes. Por un lado, genera un importante incentivo para los
abogados permitiendo atraer juristas especializados y con experiencia en la
materia. Y por otro, genera un gran poder de negociación para arribar a un
acuerdo favorable a los intereses del grupo, alternativa impensada en el marco
de la relación individual.
2. ECONOMÍA
PROCESAL Los procesos colectivos conllevan una gran ventaja de índole práctica,
en tanto permiten lograr una mayor economía procesal en el sistema de justicia,
por el fenómeno conocido como economía de escala; el sustituir una
multiplicidad de acciones individuales repetitivas con elementos comunes, por
un proceso colectivo que resuelva tales asuntos de modo unitario, permite el ahorro
de tiempo y dinero, en beneficio, tanto de las partes involucradas como del
erario público.
Estos procesos también desempeñan un rol
importante en la toma de conciencia de los problemas que tratan, y son una
forma adicional de incidir en la toma de decisiones del Estado y pedir una
rendición de cuentas de su gestión.
3.
ERRADICAR SENTENCIAS CONTRADICTORIAS. Por
último, como toda figura acumulativa, permite disminuir el riesgo de sentencias
contradictorias sobre la misma cuestión de hecho o de derecho y con ello
colabora a la dignidad y prestigio de la justicia sobre todo en países de
derecho codificado, como Uruguay. Muchas veces depende del órgano judicial que
decida un asunto, el amparo o rechazo de la pretensión. Ello no resulta
entendible para los justiciables y es una constante queja, ya que opera en
detrimento del principio de igualdad de raigambres constitucional (Art. 8
Constitución).
3.2. Legitimación activa y pasiva - Representación
La
legitimación a la que referimos es la de tipo causal, esto es a la definida por
Varela-Méndez
(1989),
como la razonable posibilidad de que quienes se atribuyen o a quienes se
atribuye la implicación en los intereses específicos del objeto, sean sus
efectivos titulares. En otras palabras: la razonable posibilidad de que sean
partes materiales (págs. 60/61).
En los
procesos colectivos existe una ruptura entre la titularidad del derecho
sustancial y la legitimidad o legitimación activa. En estos procesos, pueden
ostentar legitimación en la causa aquellas personas que, sin tener un derecho
sustancial sobre el fondo del asunto, actúen en juicio en representación de las
primeras. Se trata del concepto de la “autonominación”.
El derecho a obtener una decisión judicial final sobre el asunto, no pertenece
exclusivamente a quienes son los titulares de los derechos sustanciales que se
hacen valer en el proceso, sino que se le reconoce también a otras personas que
actúan en calidad de “representantes autonominados”,
que deben tener especiales características de idoneidad, que se extiendan a lo
largo de todo el proceso y que se establecen, vg., en
la Regla 23 de EEUU.
En el
ámbito nacional, el art. 42 CGP establece una legitimación activa amplia, que
comprende al Ministerio Público, –hoy Fiscalía General de la Nación Ley Nº
19.843–; cualquier interesado; y las instituciones y asociaciones de interés
social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa
del interés comprometido.
Sin
embargo, no dice una palabra de la legitimación pasiva en este tipo de
diferendos, lo cual es obviamente, una falencia a corregir a futuro.
En
general la jurisprudencia vernácula ha sido proclive a aceptar la legitimación
de las organizaciones y asociaciones defensoras del medio ambiente, empero no
hasta el punto de aceptar dicha legitimación sin un examen razonable de las
características de las asociaciones defensoras del medio ambiente o de los
derechos de los consumidores, dichas asociaciones, que generalmente tienen el
formato de una asociación civil o una ONG.
En un
caso de pretensión medio ambiental en Uruguay, una Sociedad Civil integrada por
abogados (SPU Abogados Sociedad Civil) en cuyo objeto se destaca la protección
de intereses difusos, dedujeron demanda contra una sociedad constructora,
argumentando que habían tomado conocimiento que dicha empresa había obtenido
aprobación para un proyecto violatorio del Orden Público territorial y
ambiental y evidentemente muy perjudicial para el desarrollo sostenible de la
costa atlántica uruguaya. El proyecto era un complejo turístico y residencial,
a desarrollarse en un predio cerrado de casi tres hectáreas sin calles públicas
que lo atraviesan y en zona urbana de Manantiales, Maldonado. Sostuvo en este
caso la sentencia que resolvió este asunto, sobre este tema:
La
doctrina nacional en referencia a este punto, ha sostenido que la norma del
art. 42 del CGP (representación en caso de intereses difusos) tiene por
finalidad, facilitar el accionamiento a grupos indeterminados de personas que
tengan un interés que resulte afectado y en tales casos cualquier individuo
está legitimado para comparecer en nombre de todos en defensa del interés
“difuso o colectivo”…. La suscrita entiende que los actores, inclusive SPU
Abogados Sociedad Civil, en una acción que tiene por objeto la protección de
intereses difusos, tendrían legitimación activa pues el art. 42 del CGP
establece que tienen legitimación, las “instituciones o asociaciones de interés
social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa
del interés comprometido”, no exigiendo expresamente que estas instituciones o
asociaciones tengan personería jurídica (Juzgado Letrado Civil Montevideo, 13er
turno, Sentencia 35/2014, Dra. Graciela Pereira Sander).
El
tema de la legitimación se enraíza con el de la representación; obsérvese que
el nomen iuris del artículo 42 resulta
ser “Representación en caso de intereses difusos”.
La
adecuada representatividad de quien comparece en este tipo de causa tiene
aristas particulares y es de gran importancia.
En las
causas individuales se encuentra asegurado que el representante elegido por
quien quiere interponer una demanda es el más adecuado, porque se asume que
detrás del acuerdo entre la persona y su abogado está el interés individual; y
la elección del representante es la mejor posible, porque parte de la base de
la elección del titular del interés. (Salvo cuestiones patológicas de un
representante infiel, que no es el caso).
En los
procesos colectivos quien promueve la acción puede no ser un representante
instituido mediante una escritura pública de mandato o que actúa en
representación oficiosa; puede ni siquiera ser elegido por el grupo. Cualquiera
de los legitimados colectivos autorizados por la ley puede representar al grupo
o clase, aún sin conocimiento de todos los integrantes de dicha clase o grupo.
Es,
entonces, un representante atípico, porque se auto nomina, se autoerige en
representante y los miembros de la clase muchas veces se encuentran
involucrados sin conocer dicha situación (e incluso a veces en contra de su
voluntad), por lo tanto no lo eligen. Es por eso que en estos casos existen
ciertos requisitos para que la acción de clase pueda proceder (pasando el
proceso de certificación) o incluso seguir avanzando si ya fue admitida, que
permiten asegurar que el representante es el más adecuado para la clase y que
será quien está en mejores condiciones de sostener una robusta discusión sobre
el asunto sin conflictos de interés.
A
efectos de analizar la calidad de la representación invocada por quien pretende
actuar en beneficio de toda la clase, los tribunales deben evaluar distintos
factores cuya determinación puede estar fijada expresamente en la ley o bien
dejada en manos de los jueces (gracias al uso de estándares). Esto último
implica dar cierto margen de discreción y flexibilidad a los jueces, como lo
hace nuestro artículo 42 cuando deja esta cuestión “a juicio del tribunal”, lo
que es más positivo que reglas rígidas.
Los
criterios que pueden utilizar los jueces para determinar la idoneidad del representante
en el caso concreto van desde la evaluación de la credibilidad, capacidad,
prestigio y experiencia del legitimado; el estudio de sus antecedentes en la
protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros
del grupo, categoría o clase; la conducta en otros procesos colectivos; si
existe coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o
clase y el objeto de la demanda y que no existe conflicto de intereses con el
representante que comparece; el tiempo de constitución de la asociación de que
se trate; nivel de representatividad de ésta o de la persona física respecto
del grupo, categoría o clase que pretende proteger.
Criterios
como estos son los que se recogen en el Código Modelo sobre Procesos Colectivos
(art. 2º - requisitos de la demanda colectiva) o en las Federal Rules of Civil Procedure Nº 23.
Si al
ejercer el control el juez advierte que se ha perdido la calidad del
representante y/o sus abogados, ello no conlleva necesariamente el rechazo de la
demanda, ya que existen algunos instrumentos que permiten continuar con la
discusión en clave colectiva, tales como la creación de subclases dentro de una
clase o complementar la representación o la asistencia letrada con otras
personas.
3.3. Requisitos de la demanda y de otros actos procesales
Los
requisitos del acto procesal demanda en los procesos colectivos deben ser, en
general, los requeridos por la ley adjetiva para todo tipo de pretensiones
contenciosas que se desarrollen ante las autoridades jurisdiccionales. En
Uruguay se sigue el principio de sustanciación de la demanda, que implica
establecer con toda claridad los hechos y el derecho que se invoca, amén de los
medios de prueba solicitados y el petitorio en términos claros y precisos (art.
117 CGP).
Estos
requisitos cobran ciertas particularidades en materia de procesos colectivos,
pero igualmente la demanda se rige por el principio de sustanciación.
Dichos
requisitos especiales son:
1) Justificación y demostración de la
legitimación activa invocada y la idoneidad del representante. Por ejemplo, si
resulta ser una persona física, currículo y antecedentes de anteriores
intervenciones de procesos similares; si es una asociación, agregar sus
estatutos, donde conste su objeto, el tiempo de constitución, su experiencia y
participación en procesos similares.
2) Identificación cualitativa de la clase que se
pretende defender o patrocinar y el número de sujetos comprendidos en ella, que
puede ser aproximado.
3) Descripción pormenorizada del hecho o acto que
genera el resultado dañoso y que ha dado motivo a la ocurrencia ante la
Justicia.
4) Pretensiones que se hacen valer,
organizándolas como principales y subsidiarias, para resolver el asunto.
5) Realizar un pronóstico de la influencia que
tendrá el proceso y su eventual decisión sobre otras causas judiciales que se
encuentren en trámite o en ciernes de presentarse, donde se pretenda discutir
total o parciamente respecto del mismo hecho o acto dañoso, que generó el
estado de insatisfacción que aqueja a los pretensores (que dio origen al
conflicto).
Un
tema crucial en estos procesos es la forma de realizar las comunicaciones de
las decisiones emanadas del Tribunal, cuando resulte necesario ponerlas en
conocimiento de las partes; y cómo solventar la necesaria publicidad de este
tipo de procesos.
Nuestro
sistema no prevé las notificaciones en procesos con tantos integrantes de una
parte. Existe la notificación por “correo judicial”, pero nunca fue
instrumentada (art. 77 CGP). La notificación electrónica tampoco se adecuaría,
porque implica una pérdida de tiempo el tener que realizar un número tan alto
de notificaciones. El propio art. 77 establece que la notificación se
practicará …. o por el medio idóneo que habilite la Suprema Corte de Justicia.
Sería necesario entonces decisiones de la SCJ (Acordadas) tendientes a incluir
nuevas formas de notificación, tales como por la propalación por medios de
prensa, oral radial o escrita, o Internet.
Las
audiencias públicas, constituyen también un elemento coadyuvante, como
mecanismo de puesta en conocimiento y participación de los interesados.
Un
paso importante, previo a determinar por el Juez si el proceso se tramitará o
no en clave colectiva, es lo que se denomina en derecho comparado
“certificación de la acción colectiva”, porque toma su fuente del sistema
estadounidense donde, hasta el dictado de esa orden, no puede técnicamente
hablarse de una acción de clase más que putativa. Sucede que la habilitación
del proceso colectivo y, por tanto, la aplicación de aquellas normas procesales
establecidas como reaseguro de garantías de los miembros ausentes, solo
deberían aplicarse en el supuesto de encontrarse reunidos los requisitos de
admisibilidad y procedencia que cada jurisdicción establezca para este tipo de
procesos. En función del ordenamiento procesal vigente en el sistema
estadounidense, al cual tomaremos como ejemplo para ilustrar la cuestión, una
acción solo puede ser canalizada en forma colectiva si todos los extremos
previstos en la FRCP 23(a) se encuentran reunidos en el caso. El juez debe
dictar una decisión para establecer dicha circunstancia en la etapa más
temprana posible del proceso. Tales extremos son los siguientes: (i) El grupo
debe ser tan numeroso que el litisconsorcio de todos sus miembros resulte impracticable.
Cabe aclarar que impracticable no significa imposible. Para determinar la
configuración de tal extremo, denominado “numerosity”,
la norma se basa en un criterio pragmático, de manera que no existe un número
predeterminado de miembros de la clase en base al cual pueda considerarse
apriorísticamente su cumplimiento. Ello así en la medida que no depende de una
variable meramente numérica, sino que involucra el análisis de una serie de
factores a ser evaluados en el contexto de cada caso; (ii) Deben existir
cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros del grupo (“commonality”). Estas cuestiones comunes sitúan a los
sujetos individuales en condición semejante frente al demandado y constituyen
el fundamento de la propia existencia de una controversia de naturaleza
colectiva. Resulta evidente que, si este recaudo no se configurara en el caso,
sería imposible obtener una tutela uniforme y, por ende, el mecanismo colectivo
carecería de sentido; (iii) Las pretensiones o defensas del representante del
grupo deben ser típicas en relación con aquellas que correspondan a los
miembros del grupo (tipicality).
Este
recaudo ha sido criticado con el argumento de que configura en cierto punto una
duplicación innecesaria del mencionado en el punto anterior, o bien de la “adequacy of representation”.
Resulta
claro que, en nuestro derecho no se encuentra instrumentado, en el proceso
ordinario, estructura que correspondería aplicar en estos casos a falta de
norma expresa, arts. 337 y ss. CGP) una etapa que permita realizar un previo
examen como el consignado. Pero igualmente, mal grado las denominaciones en
lenguaje foráneo, en nuestro sistema procesal el Juez realiza un examen de
admisibilidad de la demanda, no bien esta se presenta, a los efectos de
verificar si se encuentra adecuada al modelo de acto procesal requerido y si el
derecho sustancial alegado tiene visos de verosimilitud. Esto es, si es del
caso o no declarar lo que se conoce como la “improponibilidad
de la demanda” y su rechazo in limine. También el juez examina si el
trámite solicitado es el correcto o si corresponde un íter
procesal distinto al propuesto por la parte (art. 24 CGP nrales.
1 y 3). Nada impide, por otra parte, que el juez convoque a audiencia a las
partes con el fin de estimar en forma más profunda estos extremos.
De
cualquier forma, su adaptación a los procesos colectivos no estaría exenta de
dificultades, para sortear esta valla de la “certificación”.
3.4. Acceso a la justicia
Hablar
de acceso a la justicia impone recordar la proficua obra de Mauro CAPELETTI
sobre el tema, quien además se ocupó de los intereses colectivos y de grupo ya
en el año 1975, cuando sostuvo al referirse a éstos, que “una metamorfosis
profunda y yo osaría decir una verdadera revolución, está en curso en el dominio
del Derecho judicial civil”. (Cappeletti, 1993, p.
317).
La
garantía de un debido proceso legal comprende, como premisa esencial, el
derecho de acceder al órgano jurisdiccional con el fin de obtener una decisión
fundada, que elimine el estado de insatisfacción existente en los individuos
inmersos en el proceso.
En
este sentido, nos podemos referir al acceso a la justicia como un principio
fundamental de todo sistema jurídico, que establece la necesidad de que las
personas puedan ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio
del Estado. El principio de acceso a la justicia evolucionó a la par de los
cambios sufridos por el Estado.
El
avance del Constitucionalismo Social y la correspondiente transformación de la
idea acerca del alcance de los derechos humanos, impulsó al Estado a tomar una
postura de acciones positivas tendientes a hacer accesible a todos los
individuos aquello que antes solo era proclamado teóricamente.
La
evolución planteada puede apreciarse claramente en la jerarquización y positivización
de este principio tanto a niveles locales como en el ámbito internacional.
Especial mención le cabe a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo
art. 25 prevé que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención”.
En
nuestro derecho se encuentra previsto en el Art. 11.1 CGP 1989 en la redacción
dada por la Ley Nº 19.090.
3.5. Cosa juzgada
El
principal tema de debate en torno a los procesos colectivos, que se mantiene
aún en nuestros días, tiene relación con el alcance subjetivo de los efectos de
la sentencia, inserto dentro del instituto procesal de la cosa juzgada.
No
existe una solución única para la protección de los derechos de aquellos
individuos, que si bien integran la clase o grupo de interés representado en el
proceso, no han participado directamente en el proceso que finaliza con el
dictado de la sentencia, e, incluso, pueden llegar a desconocer la existencia
de dicho proceso.
En
derecho comparado (América), se reconocen dos sistemas para dar una respuesta a
este tema, tan crucial, en el cual se entrecruza la necesaria extensión de la
cosa juzgada en este tipo de pleitos más allá de la solución tradicional con el
principio de contradicción y el principio de debido proceso legal; y el
tratamiento de los ausentes en el proceso.
En el
sistema “pro et contra”, la ley da efecto obligatorio general a la
sentencia colectiva siendo irrelevante su resultado. El efecto de la sentencia
consistente en la inmutabilidad de la decisión, se verifica en estos casos, y
se gane o pierda el pleito, la decisión tiene carácter definitivo, y no podrán
iniciarse acciones colectivas en el futuro con el mismo objeto.
En el
sistema “secundum eventum
litis” o “secundum litis” la ley da
efecto obligatorio general a la sentencia tan solo si el grupo triunfa; o sea
si la sentencia hace lugar a la pretensión colectiva.
También
debemos considerar una opción que para algunos doctrinarios es un tercer
sistema, que es denominado “secundum eventum probationem”. La
sentencia hará cosa juzgada, salvo en el caso que se dicte sentencia denegatoria
por ausencia de pruebas. En este último supuesto, podrán intentarse nuevos
accionamientos a futuro.
El
art. 33 CMPC aplica el principio “secundum eventum litis”; el principio general es que la
sentencia hace cosa juzgada erga omnes. Las excepciones son las
siguientes: a) cuando la pretensión fuese rechazada por insuficiencias de
prueba –caso en el que cualquier legitimado puede intentar otra acción, con
idéntico fundamento, valíendose de nuevas probanzas–;
b) los casos de prueba sobreviniente, en que se concede un plazo de dos años
para intentar una nueva acción. c) en caso de intereses individuales
homogéneos, si la pretensión es repelida, los interesados pueden intentar la
acción a título individual; d) en los intereses difusos, si la acción es
exitosa, beneficia a las víctimas y sucesores, quienes pueden solicitar la
liquidación y ejecución según arts. 22 a 24; si se rechaza ello no perjudica
las pretensiones individuales (Hitters, 2007, p.
742-743).
En
nuestro país, el art. 220 del CGP 1989 establece: “Efectos de la cosa juzgada
en procesos promovidos en representación de intereses difusos. La sentencia
dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (artículo 42)
tendrá eficacia general, salvo si fue absolutoria por ausencia de pruebas, en
cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro
proceso”.
Como
vemos, es más restrictiva, ya que establece tan sólo una excepción al principio
general: cuando la sentencia fue desestimatoria por falta de pruebas.
3.6. Sentencias estructurales
Las
características propias del mandato contenido en la sentencia permiten
diferenciar dos tipos de procesos colectivos: ordinarios y estructurales.
En el
caso de los procesos estructurales, su objeto implica discutir una política
pública. La pretensión deducida está orientada a que el Poder Judicial
implemente una solución compleja en la que se involucrarán distintos
protagonistas y se coordinará con dependencias públicas una solución al
diferendo.
Este
tipo de sentencias constituyen un modelo híbrido conformado por diversos
mandatos y herramientas de gestión diagramadas para la implementación de la
solución específica acordada al caso. Debemos tener presente que el principal
propósito de las sentencias estructurales es alterar condiciones sociales
amplias y generalizadas, principalmente –aunque no en forma exclusiva– por
medio de la reforma del entramado de relaciones burocráticas e institucionales
que se da al interior del Estado. Se trata de fallos sumamente complejos que,
además, generan un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo. Este involucramiento limita la discreción del Poder
Ejecutivo en muchos aspectos y –por razones bastante obvias– hace recrudecer el
argumento contra mayoritario que suele esgrimirse para obturar la actuación del
Poder Judicial en el campo de los procesos colectivos. Lo importante de cómo
este tipo de sentencias se ha manifestado radica en que los jueces no fijan
analíticamente y por anticipado todas y cada una de las actividades que deben
llevarse a cabo por el demandado para satisfacer la pretensión de la actora.
Más bien se suelen indicar los resultados que la ejecución de la sentencia debe
producir, por lo que la elección de las modalidades para conseguir la finalidad
específica queda a discreción del obligado. Lo anterior se traduce en una
necesidad de supervisión a largo plazo de la ejecución de la sentencia, por lo
que los sistemas procesales de tutela colectiva deben proveer al juez de
herramientas acordes con el nivel de complejidad que la implementación de este
tipo de decisiones supone.
La
implementación continua como ejecución y, en definitiva, la necesidad de
innovar en este campo frente a las tradicionales herramientas del juez para
ejecutar sentencias individuales responde a tres características definitorias
de las sentencias estructurales:
1.
Complejidad de los mandatos contenidos en las sentencias. 2. Continuidad en el
tiempo que suponen la ejecución de estas. 3. Posibilidad de alteración de su
contenido durante el trámite de implementación en función de la adecuada
satisfacción de los derechos comprometidos.
Habida
cuenta de la complejidad que presentan en algunos casos de procesos colectivos
la naturaleza de la sentencia que se dicte, resulta necesario implementar mecanismos
especiales para el cumplimiento de la sentencia o lo que podría llamarse la faz
o proceso de ejecución.
Sostiene
Pereira Campos (2016, p. 278). que estas sentencias, son decisiones
generalmente emanadas de los órganos superiores del Poder Judicial (Cortes
Constitucionales o Supremas Cortes de Justicia), que
sin perjuicio de resolver sobre lo pedido por las partes en el caso concreto,
ordenan además a las autoridades públicas competentes y con carácter general,
la adopción de políticas públicas tendientes a la tutela efectiva, integral y
eficiente de derechos fundamentales.
Por
otra parte, tiene como ventaja que al incluir en este monitoreo a otras
organizaciones, como pueden ser las ONG ambientalistas y de los consumidores,
permite y potenciar una mayor participación ciudadana en este tipo de asuntos,
que tienen un interés público prevalente y que atañe a un número indeterminado
de personas.
La
causa “Mendoza” en Argentina es ejemplo paradigmático de este tipo de
sentencias. Habitantes de la Cuenca Matanza - Riachuelo demandaron al Estado
Nacional, provincial y de la Ciudad de Buenos Aires, para obtener la
recomposición del ambiente del Río Rachuelo y su zona
de influencia, así como la prevención de los daños futuros.
En una
sentencia histórica, dictada el 8 de junio 2008, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación condenó a los demandados por la pésima situación ambiental de la
Cuenca, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, recomponer el ambiente
y prevenir daños futuros. Ordenó entonces que un juzgado federal de primera
instancia asumiera el control la ejecución de sus órdenes y estableció que un
conjunto de organizaciones que fueron parte del juicio, –denominado Cuerpo
Colegiado– coordinadas por el Defensor del Pueblo de la Nación, canalice la
participación ciudadana y monitoree el cumplimiento de la sentencia, que ordenó
la limpieza y recomposición del Riachuelo (FARN) (Lorenzetti,
2014).
Otras
sentencias de este tipo resultan ser: la dictada por la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional de Colombia que instauró un plan
de descontaminación para el Río Bogotá (T-348-12) y la dictada por la Corte de
Justicia Suprema de Colombia Sala Civil por la cual se consideró sujeto de
derechos a la Vía Parque Isla Salamanca (SATCD3872).
A
pesar de lo atractivo de estas decisiones, implican una profunda maraña
burocrática que impide la efectivización de los derechos consagrados, como
ocurre en Buenos Aires con el caso Mendoza, que presenta magros resultados al
presente.
3.7. Acuerdos transaccionales
El
principal problema que se presenta en este campo a la hora de trabajar con
medios alternativos de solución de controversias se encuentra, nuevamente, en
el hecho característico de estos mecanismos de tutela colectiva según el cual
los representantes colectivos estarán disponiendo del derecho de personas que
no le acordaron mandato al efecto. El interrogante principal que se plantea es
si puede el legitimado colectivo transigir con el demandado sobre el objeto de
la pretensión y obligar con ese acuerdo a los miembros ausentes, o bien
disponer del derecho o del proceso mediante un desistimiento. Es por ello que,
como regla, los acuerdos transaccionales colectivos se encuentran sometidos a
procedimientos especiales y requieren de aprobación judicial. Estos procedimientos
generalmente están orientados a dotar de publicidad a la propuesta de acuerdo y
a permitir la intervención de otros interesados y ciertos organismos públicos
con el objetivo de garantizar control y transparencia. Como ejemplo, veremos
las previsiones para admitir una transacción en EEUU, establecidas en la
Federal Rules of Civil Procedure
23, para gestionar, administrar y controlar distintas cuestiones relacionadas
con este modo anormal de terminación del proceso.
Estas
previsiones son:
1. La Corte que entiende el caso debe notificar
por medios razonables a todos los miembros del grupo que serán afectados por el
acuerdo propuesto.
2. Celebración de una audiencia para discutir los
alcances del acuerdo. La Corte sólo puede proceder a su aprobación si entiende
que el mismo resulta justo, razonable y adecuado. A efectos de determinar si
estos estándares (justicia, razonabilidad y adecuación) se encuentran cumplidos
en el caso, la Corte debe considerar diversos factores.
La experiencia jurisprudencial indica que
tales factores comprenden, entre otros, los siguientes: I. El número de
impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase, las cuales pueden
ofrecer un indicador acerca de la conveniencia de la transacción. II. Las chances
que tiene la clase de triunfar en el pleito. III. La complejidad de las
cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto. IV. Los riesgos de
establecer la responsabilidad. V. El interés público servido por el acuerdo.
VI. La razonabilidad de los honorarios propuestos para los abogados. VII. La
etapa en que se encuentra el proceso. VIII. El vigor con que el caso fue
impulsado. IX. La existencia de coerción o colusión que puedan haber influido
en las negociaciones. X. El número de miembros de la clase que optó por
excluirse. XI. El monto del acuerdo comparado con aquel pretendido en la
demanda. XII. El costo que irrogaría proseguir con el proceso. XIII. El plan de
distribución presentado con el acuerdo y las posibilidades de su cumplimiento
por parte del demandado. XIV. La regularidad de las notificaciones practicadas
a los miembros ausentes para ponerlos sobre aviso de la existencia del acuerdo
y de su derecho a excluirse en el supuesto que no lo consideren adecuado.
3. Las partes que buscan la aprobación de una
transacción colectiva deben efectuar una presentación por escrito identificando
cualquier acuerdo al que hubieren arribado en conexión con ella.
4. Debe quedar a salvo la posibilidad de que
cualquier miembro de la clase impugne la propuesta transaccional. Sin embargo,
estas impugnaciones, una vez presentadas, sólo podrán ser desistidas con
aprobación de la Corte que conoce el caso. Esta exigencia busca evitar que
quien impugna lo haga al sólo efecto de negociar algún beneficio extra con relación
a los que obtuvo la clase y obtenga, como medida de cambio, el desistimiento de
la impugnación.
Vemos
que en lo que respecta a Uruguay, donde la experiencia en materia de procesos
colectivas es muy reducida, sería muy difícil llevar a cabo una conciliación o
una transacción con estas características, si bien podrían adaptarse las
disposiciones procesales que rige esta modalidad alternativa de resolución de
conflictos en nuestro derecho positivo (art. 223 CGP). El acuerdo al que se
arribara, tendría que ser, intra procesal, es decir, dirigida por el Juez y
homologado por éste.
3.8. Tutela colectiva anticipada - Medidas cautelares
Corresponde
consignar la importancia de la tutela colectiva, dada su función de precaver y
prevenir el daño ambiental, que encuentra plena fundamentación en la dupla de
principios del Derecho Ambiental, preventivo y precautorio, ya tratados en sede
de principios.
Su
importancia radica en los caracteres del daño ambiental, el cual, una vez que
se produce es muy difícil o imposible de neutralizar. Si bien pueden ordenarse
y llevarse a cabo medidas de recuperación, habrá muchos casos en que una
retroactividad total al estado de cosas anterior a la producción del daño,
sería materialmente imposible.
En
general se preconiza que este tipo de medidas se adopten sin necesidad de
exigir contracautela (art. 314 CGP), si se trata de
medidas cautelares urgentes y protectorias, pues la verosimilitud de que exista
amenaza o transgresión de un derecho colectivo, sumado a la acreditación de la
necesidad imperiosa de que se modifique la situación para evitar concretos
perjuicios, daría suficientes razones para que el Estado, a través del juez de
la causa, tutele inmediatamente la situación sin presentar obstáculos que
pudieran impedirla.
La
medida provisional y anticipada (art. 317 CGP) que a partir de la Ley Nº 19.090
se tramita con audiencia del demandado, es un instrumento procesal que se
adapta como un guante a la materia medio ambiental, en función de los
principios ya enunciados.
Tienen
vinculación directa con el principio de tutela jurisdiccional efectiva, dado
que se trata de situaciones de urgencia y grave riesgo que la jurisdicción debe
tutelar en forma célere, exigiendo únicamente una prueba sumaria sobre la
verosimilitud del derecho y el “periculum
in mora” (art. 312 CGP); adelantando la protección que brinda el
proceso.
La
tutela jurisdiccional ha sido definida como “el derecho de toda persona a que
se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea
atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas
garantías mínimas”. (González Pérez, 2001, p. 33).
4. Jurisprudencia
TAC 2º - Sentencia Nº 213/2000 de fecha 21.12.2000 - LJU
Tomo 124, 01/01/2001, Cita Online: UY/JUR/213/2000.13/00
Amparo
entablado por la “Asociación de Protectores de Cabo Polonio” c/ MVOTMA, para
impedir la demolición de viviendas dispuestas en Cabo Polonio, alegando que no
estuvieron precedidas del estudio de impacto ambiental (Ley Nº 16.466).
En
cuanto a la legitimación en la causa, el Tribunal entiende que, la asociación
demandante, que tiene en trámite su personería jurídica y se encuentra “en
formación”, no permite concluir de manera alguna que garantice una adecuada
defensa del interés comprometido. Igualmente acepta la legitimación de dos de
las personas físicas comparecientes, que ostentan un derecho subjetivo a
accionar.
No
hace lugar al amparo, confirmando la sentencia de primera instancia, por
entender que en los antecedentes administrativos agregados se constata la
realización de múltiples informes técnicos en sentido contrario al propugnado
por los amparistas, que sostienen que las casas que
se van a demoler tienen una función de contención de la arena en el lugar.
SCJ - Sentencia Nº 248/2005
de 30.11.2005. Cita Online: UY/JUR/237/2005
El
propietario de un predio particular solicita como medida preparatoria mediante
intimación al MVOTMA, la realización de un análisis del agua de todo el padrón
y de toda la cañada que nace en un basurero existente a los efectos de
determinar diversos extremos técnicos. Sostiene la SCJ que “El Ministerio
indicado no cumplió con la medida, razón por la cual es contrario a derecho,
hacerle recaer la conclusión negativa de la falta de pericia al accionante,
pues no fue responsabilidad suya, sino de la actitud omisa e incumplidora del
MVOTMA”. Disc. Señor Ministro Dr. Rodríguez Caorsi.
Más allá de que la prueba fehaciente la constituye la pericia que es la que en
definitiva va a poder constatar el impacto ambiental que se produjo, no se
puede desconocer las resultancias de la inspección ocular realizada por la juez
donde constató la existencia de daño ambiental. Disc. Señor Ministro Dr.
Rodríguez Caorsi.
TAC 2º T - Sentencia Nº 59
de 26 de marzo de 2008
“Particularmente
en cuanto al daño al medio ambiente, o daño ecológico o “crímenes contra la
naturaleza”, forzoso es significar que estamos asistiendo a una transformación
de la noción del perjuicio ya que los atentados al medio ambiente, por su
carácter eminentemente colectivo y por la ausencia de repercusiones
(constatables ab initio) sobre las personas, ponen a prueba la noción clásica
del perjuicio, esencialmente en lo que refiere al carácter personal. En esto,
los atentados al medio ambiente convocan la noción de perjuicio de un doble
punto de vista: Procesal (responder a la pregunta de quién debe actuar) y
sustancial (qué es lo que puede ser calificado como perjuicio).
Una
protección óptima al medio ambiente supone por un lado, reconocer la noción de
perjuicio colectivo, definido como la lesión de un interés conforme a derecho,
pero con independencia de toda repercusión personal.
Asimismo,
el reconocimiento del perjuicio objetivo en caso de atentados al medio ambiente
es posible en aras del principio que determina la obligación de responder de
los atentados que se causan al medio ambiente (contaminante/pagador).
Para
que exista daño es preciso que se cumplan determinadas condiciones, entre las
que se destaca la de que se produzca directa o indirectamente un cambio adverso
y que además, éste sea mesurable, extremo que puede extraerse del supuesto
“daños graves” de la Directiva 2004/35/CE sobre la responsabilidad
medioambiental adoptada el 21 de abril de 2004 por el Parlamento Europeo y el
Consejo y actualmente en curso de transposición por parte de los Estados
miembros”.
TAC 6º - Sentencia Nº 92/08
de 25/IV/08
“En el
Uruguay, rige un orden público ambiental, por cuanto el Derecho Ambiental es un
Derecho de Protección Pública (arts. 7, 72, 47 y 332 de la Constitución
Nacional). Más allá de la regulación constitucional, cabe referir, también, en
el plano normativo, a normas de Derecho Internacional y a normas legales y
reglamentarias, algunas de ellas de larga data.
La
consecuencia connatural del emplazamiento del Derecho Ambiental como un Derecho
de Protección Pública es la existencia de un deber del Estado a la protección
del medio ambiente, claro correlato del derecho subjetivo de los habitantes de
la República a ser protegidos en el goce de un ambiente sano y equilibrado
(arts. 47 y 332 de la Carta; arts. 2, 3 y 4 de la Ley Nº 17.283).”
TAC 4º - Sentencia
0009-000100/2014
Proceso
ordinario promovido por la Fiscalía Civil 3er turno, quien, en
nombre de los vecinos de la zona, sostiene que diversas actividades ecuestres o
hípicas organizadas, están ocasionando impactos ambientales negativos de
significación sobre el hábitat costero, concretamente en la zona de los
Balnearios Bello Horizonte, Guazuvirá Nuevo y zonas
adyacentes.
En
primera instancia no se hace lugar a la demanda. El Tribunal confirma, por no
haberse comprobado la amenaza de daño.
Invoca
las normas de protección ambiental y cita profusa doctrina ambientalista:
Constitución
art. 47; art. 2, art. 3 y art. 4 de la Ley Nº 17.283; art. 1 de la Ley Nº
16.466.
“No
surge probado que en las condiciones que se autorizan dichas actividades exista
amenaza de daño para el medio ambiente ni tampoco se ha especificado ni
acreditado con estudios concretos por lo menos una incertidumbre científica al
respecto, en cuanto es claro que no corresponde exigir certeza” (BJN).
SCJ - Sentencia Nº 247/2015
de fecha 7.10.2015 (Proyecto Aratirí)
En
este proceso de inconstitucionalidad por vía de excepción, la Fiscalía Civil 3er
turno solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Minería de
Gran Porte Nº 19.126, alegando que el éxito lucrativo de la metodología
extractiva de la Minería de Gran Porte depende estrechamente de la destrucción
y la contaminación ambiental graves. El proyecto Aratirí
significará escalas de destrucción y contaminación difíciles de imaginar. El
dictado de la “Ley Aratirí” significa una
autorización anticipada de la destrucción y la contaminación graves del medio
ambiente.
La SCJ
realiza un estudio el tema desde la óptica de los intereses difusos, con citas
de los trabajos del Dr. Edgar Varela-Méndez al respecto.
Como
fundamento legal de su sentencia invoca el art. 47 de la Constitución y el art.
2 Ley Nº 17.283 (LGPA); art. 6 Ley Nº 18.308: “(Derechos territoriales de las
personas). Rechaza la excepción de inconstitucionalidad por entender que el
interés denunciado dista de ser el interés legítimo que se requiere en sede de
inconstitucionalidad de la ley, ya que refiere a eventuales hechos futuros, que
podrán suceder o no, pero carecen de la nota de actualidad que requiere en estos
casos la lesión a un interés directo, actual y legítimo del peticionante.
También
por extravasar la competencia de la Corte en materia de inconstitucionalidad
que se refiere específicamente al caso concreto.
“... A
juicio del Dr. Larrieux, debe agregarse que en el
especial proceso de inconstitucionalidad, ya en vía de acción o de defensa,
como en el caso, no es posible aplicar el art. 42 del CGP como argumento
legitimante, ya que el fallo de la SCJ, sólo puede tener efecto en el caso
concreto, pero si la sentencia reclamada de inaplicabilidad de la Ley, recae
sobre un proceso en que se pretende tutelar intereses difusos y, por ende, en
grado de generalidad, la Ley sería inaplicable para todos, surtiendo un efecto
abrogatorio, no querido por el constituyente”. “...En tal sentido, argumenta
que el efecto de la cosa juzgada se extendería a todos los ‘representados’ en
el ejercicio del interés difuso, lo que no constituye el efecto propio de la
declaración de inconstitucionalidad tal y como está previsto en nuestra
Constitución”.
TAC 7º - Sentencia DFA
0008-000029/2015 SEF 0008-000022/2015 de fecha 11.2.2015
Un
grupo de vecinos de Young demandan por sus derechos y de la comunidad a gozar
de un medio ambiente sano y equilibrado. La empresa Agro Servicios Pampeanos
Uruguay S.A. habría levantado en las cercanías de la ciudad de Young; una
Planta de recepción, carga y descarga, almacenamiento y despacho de
fertilizantes líquidos y sólidos, agroquímicos y semillas, en que se operaría
fertilizantes líquidos; obra que dañaría el medio ambiente.
Sostuvo
el Tribunal: “En rigor de verdad, todo actuar humano trasunta en consecuencias
sobre su entorno, que no puede nunca a volver a ser igual o mantenerse
impoluto. La cuestión debe establecerse en su justo medio, sobre el criterio de
lo que ha dado en llamar el desarrollo o acción sustentable. El principio de
trascendencia, y la prueba que se despliegue en el caso, dan las pautas para
calibrar si la obra impacta o no negativa y perjudicialmente en el medio
ambiente, más allá de un estándar o desiderátum “razonable”…
Aun el peligro o la apariencia verosímil de un posible daño medioambiental a
suscitarse debe demostrarse conforme al sistema común, lo cual no es
incompatible con el principio precautorio (en nuestro país recogido por el art.
6º lit. “B” de la Ley Nº 17.283) y además, admite
cualquier clase de demostración (arts. 140 y 146 del Código General del
Proceso)”.
Destaca
que la obra fue autorizada por el MVOTMA conforme al procedimiento
administrativo correspondiente (Ley de impacto ambiental Nº 16.466).
“… los
tribunales ordinarios judiciales, so pretexto de un litigio de protección de
intereses difusos, no pueden advocarse la revisión de un procedimiento
administrativo, ni reconsiderar o decidir sobre lo trabajado administrativamente
en la órbita de los organismos competentes en materia de medioambiente”.
SCJ - Sentencia Nº 441/2017
de 8.5.2017
Titulares
de predios afectados incoan demanda contra el MSP, el MTOP, la CARU y la
Comisión Técnico Mixta de Salto Grande. Reclaman daños y perjuicios por la
contaminación ambiental derivada de la utilización de vertedero de aguas
servidas y de efluentes industriales y cloacales. Los órganos de mérito
desestiman la demanda porque la actora no cumple con la carga de acreditar los
hechos constitutivos de su pretensión, extremo que es compartido por el Alto
Cuerpo.
En su
discordia, el Mtro. Dr. Pérez Manrique comparte el voto disidente en primera
instancia del Dr. Tabaré Sosa, quien condena al resarcimiento del daño
material: “La situación que se deriva de la utilización de este vertedero de
aguas servidas de toda la ciudad de Paysandú, de los efluentes industriales y
cloacales, es conocida por todos los habitantes del departamento y –no fue
controvertida por la parte demandada–, pues todos concuerdan que allí existe un
vertedero como se conoce y esto no debe ni siquiera generar la más mínima duda
de que se trata de una actividad contaminante per se”; “... la inspección
judicial de fecha 12 de junio de 2001 como medida preparatoria practicada en
los autos IUE 304-201/2001, probó concreta y adecuadamente, con total valor la
existencia de aguas servidas y materia descompuesta, así como olor nauseabundo,
la salida del cauce que invade los predios, existencia de grandes pozos,
visualización de desechos de cuero y basura en todo el lugar, y vertido a cielo
abierto y en el colector de barométricas. En efecto, esto quiere decir que el
Juez percibió personalmente, en dicho momento, la situación de contaminación y
el vertido de las barométricas a cielo abierto, por sí y ante sí ... materia
fecal es contaminante no se necesita un estudio técnico, ni científico, se sabe
por la experiencia por ser un hecho notorio y evidente, por las reglas de la
sana crítica y por el conocimiento lógico...”
TAC 7º - Sentencia Nº
71/2017 de 6.5.2017
La
empresa SALUS demanda al Estado –DINAMIGE– en mérito a Resoluciones que
autorizaron a la empresa DEFINIR S.A., a realizar actividad minera de
exploración en el padrón Nº 17245, predio lindero al padrón Nº 4922 propiedad
de SALUS, ambos sitos en el Departamento de Lavalleja. El padrón Nº 17.245 es
el lugar donde se encuentran las fuentes y el acuífero del cual SALUS extrae el
agua que se utiliza para la elaboración de sus productos, y donde se encuentra
también la Reserva Natural Salus. En virtud de la
conexión hidráulica existente entre ambos predios, el otorgamiento del permiso
de explotación con capacidad extractiva causa perjuicios graves e irreparables
a Salus, ya que por el accionar propio de dicha
actividad, le impediría a futuro la extracción del agua un 100% natural, como
lo ha verificado hasta el presente.
En 1ª Instancia se desestimó la demanda, sin especiales
condenas procesales. En 2ª Instancia se revocó la sentencia y, en su lugar, se
decretó la suspensión de los efectos de los actos administrativos emanados de
la DINAMIGE consistente en las Resoluciones Números 023/2017 y 080/2017 hasta
tanto recaiga, en su caso, pronunciamiento del TCA en la acción de nulidad
entablada. Considera el Tribunal que, en primer lugar, SALUS podría verse
impedida de obtener un agua 100% natural para su producción; con lo cual se
vería afectada su libertad de empresa y de trabajo, valores tutelados por el
constituyente uruguayo. El segundo radio de acción de la decisión encausada,
dice relación con un tema ambiental de altísima relevancia, cuál es el
tratamiento de los recursos hídricos de un país. Invoca el art. 47
Constitución.
5. Rol jurisdiccional en materia ambiental
Existen
una serie de requisitos que debe reunir el desempeño de la función
jurisdiccional, en todos los casos. Estos son: imparcialidad funcional y
estructural, que implica independencia en las decisiones; respeto de los
principios de constitucionalidad y convencionalidad; erigirse en custodio
esencial del Debido Proceso y del Derecho de Defensa, debiendo mantener la
igualdad entre las partes; respetar en el desarrollo del proceso los principios
de concentración, celeridad, saneamiento, economía y buena fe; utilizar los
instrumentos a su alcance para la averiguación de la verdad material (medidas
para mejor proveer vg.); respetar los límites del
principio de congruencia; claridad en las decisiones; capacitación permanente.
Sin
embargo, existen una serie de requisitos que se aditan cuando hablamos del rol
específico del juez en los procesos colectivos o complejos.
Con
acierto sostiene Ettlin (2019) que en cuestiones de medio
ambiente, el Decisor judicial debe poseer preocupación por encontrar la verdad
material (sustancial, neurálgica) y no la formal del expediente (arts. 14, 24 num. 4º, 25.2 y 350.5 CGP), a efectos de darle el
tratamiento jurídico que entiende corresponde. Tiene un poder-deber y celará en
su “imperium” al respecto, atendiendo al interés
público-social y general en juego.
El
juez de los procesos ambientales complejos, debe recibir entrenamiento no sólo
en el derecho sustancial sino en el derecho procesal que los rige, el cual,
como dijimos, se evade de los moldes clásicos del proceso civil; debe
comprender la esencia y naturaleza del proceso colectivo, para saber cuándo se
rinde una hipótesis de uno de ellos o cuando simplemente se encuentra frente a
un proceso que puede solventarse mediante la figura clásica del litisconsorcio.
Recordemos que la capacitación es un derecho y un deber del juez durante todo
el transcurso de la carrera judicial, hasta su retiro.
El
conocimiento de la problemática ambiental es crucial para comprender y
justipreciar las aristas del caso, aplicando las normas medio ambientales, sin
recurrir a conceptos extraídos del derecho civil sobre la responsabilidad, ya
caducos en esta área del conocimiento. Es precisamente esta la crítica que
puede hacerse a las sentencias de los jueces uruguayos, cuando exigen un daño
cierto, actual, fehacientemente probado y ponen en la cabeza del actor la carga
de la prueba, conforme a los principios generales a ultranza (art. 139 CGP)
Sobre este tema de la carga de la prueba, ya nos hemos pronunciado antes de
ahora (Tommasino, Gutiérrez Puppo, 2011).
En
Uruguay, cobra importancia en estos procesos, los poderes generales para la
materia civil, atribuidos al juzgador en el CGP, que significaron el pasaje del
“juez espectador” al “juez director” del proceso; y la necesidad de la búsqueda
de la verdad material, dotándolo de poderes deberes que está constreñido a
utilizar, con más intensidad, en estos procesos. (art. 24 CGP).
Las
facultades probatorias conferidas al juez (art. 24 numerales 4); 5) y 6),
siempre como complemento o aditamento a la ofrecida por las partes sobre la
plataforma fáctica, que es indisponible para el juzgador, deben ser aplicadas
en toda su extensión en los procesos ambientales, dado la elevada naturaleza de
los intereses en juego; siempre con el respeto debido al derecho de defensa de
las partes al control de la prueba incorporada.
El
obstáculo muchas veces que se presenta en materia probatoria, es que la parte
actora carece de las posibilidades económicas para hacer frente a medios de
prueba que tengan un costo, como es la prueba pericial a cargo de expertos.
Ello hace naufragar la pretensión. Pensamos que en estos casos, la peritación a
realizar debe estar encomendada a un Organismo público o a un asesor técnico
que tenga la calidad de funcionario público, como autoriza el art. 185.3 CGP
cuando se justifique que la parte carece de medios para solventar la pericia.
El inconveniente que puede presentar esta solución es que, cuando se demanda a
un organismo público (Ministerio de Ambiente, vg.)
será el mismo demandado quien tendrá a cargo la prueba técnica, lo cual puede
atentar contra su imparcialidad. Sin embargo, dada la participación de expertos
en la materia en la emisión de esos dictámenes, pensamos que esto no será un
obstáculo para obtener un dictamen pericial correcto. Y siempre está la
facultad de las partes de solicitar una nueva peritación en caso de resultar
necesario; y del juez, en la etapa de valoración definitiva de sete medio
probatorio, en la sentencia definitiva, de apartarse en forma fundada de la
peritación desarrollado, apelando a las reglas de la sana crítica (art. 184 y
140 CGP).
El
art. 350 CGP, en cuanto dotaba al juez en las causas con contenido social de
los poderes de instrucción propios del sumario del proceso penal, ha quedado
vacuo de contenido, a partir de la vigencia en Uruguay del CPP 2017, el cual
establece un sistema penal acusatorio, no mixto de inquisitivo y acusatorio
como lo era en el CPP 1980.
En
definitiva como sostiene Falcón (2012):
el rol del juez en el proceso colectivo
es de una participación activa tanto en el ordenamiento del proceso cuando en
su control e integración, sin perjuicio del dictado de la sentencia definitiva
donde se zanjará definitivamente el conflicto, lo que tiene directa referencia
con la paz social y con el logro de una justicia apoyada en la existencia de
hechos reales que hace a una decisión conforme con la verdad jurídica objetiva,
obtenida mediante una aplicación real del principio de economía (p.
195).
CONCLUSIONES
Medio ambiente
El
medio ambiente o ambiente es una totalidad que rodea y envuelve al ser humano;
es el aire que respiramos, el agua que bebemos y en la que hallamos solaz, la
riqueza del mar y los océanos, el paisaje que contemplamos, los campos
cultivados, los árboles que nos dan sombra en verano y las plantas y flores que
admiramos; los animales que nos acompañan y de los que obtenemos sustento y
alimento; y todos los demás seres vivos que habitan junto a nosotros el planeta
Tierra y que forman la llamada biodiversidad.
Participamos
de una noción amplia y sistémica del ambiente, comprensiva de todos los microbienes que forman parte de ese macro bien jurídico en
sentido amplio que es el medio ambiente, objeto de un derecho y un deber de los
individuos.
El
derecho a un ambiente sano, derecho que es de todos, debe ser complementado con
la imposición de deberes, porque a todos nos incumbe también la obligación de
contribuir a la erradicación de las causas que generan el deterioro del medio
ambiente y propender efectivamente a su protección.
El
derecho ambiental, es el principal instrumento de protección del medio
ambiente, una disciplina autónoma, post moderna y que tiene sus propios
principios e institutos. Sus características principales son su carácter
horizontal y transversal; la dispersión normativa y el predomino de intereses
colectivos y difusos.
En la
actualidad, asistimos a una nueva institucionalidad ambiental, mediante la
creación del Ministerio de Ambiente, una Secretaría de Estado que se ocupará
específicamente de esta materia en toda su extensión.
Los
problemas medioambientales actuales del Uruguay son importantes y constituyen
un verdadero desafío, que deberá enfrentar ahora el MA, desde su nueva
conformación, junto a otros Organismos del Estado que mantienen su anterior
competencia en la materia.
Advertimos,
sin embargo, que la creación de esta nueva Cartera por la LUC, en la forma que
fue dispuesta, trae como dificultad que existen competencias sumamente
importantes que siguen en cabeza del MGAP (concretamente conservación de
suelos, agroquímicos y monte nativo - flora) y que lo seguirán estando, ya que
se han transferido al MA exclusivamente las materias que estaban anteriormente
en la égida del MVOTMA. Se ha podido comprobar que esta bicefalía
en las competencias medio ambientales no ha dado buen resultado en los últimos
años, ya que el uso del suelo y de los agroquímicos es factor fundamental para
la calidad de los recursos acuáticos. Por tanto, hubiera sido conveniente un
estudio más profundo del área de la competencia medio ambiental en su totalidad,
con el fin de dotar a los organismos involucrados de mayor eficiencia en el
cumplimiento de sus cometidos.
En los
últimos años, en Uruguay se han realizado esfuerzos tendientes a una mejora del
ambiente, que han comprendido acciones a nivel del cambio climático, de la
calidad del agua, de la preservación de las áreas protegidas y la inclusión de
nuevas áreas objeto de protección ambiental; y la adhesión a todas las
convenciones y tratados sobre la materia. Pero ello no ha resultado suficiente.
Es imprescindible continuar en el esfuerzo en este sentido, en el cual todos
debemos ser partícipes: el Estado, la sociedad civil y los particulares.
Nunca
serán suficientes los esfuerzos en pro de una educación ambiental, sobre todo
en los niños, para enseñarles a cuidar y preservar el medio ambiente y adquirir
una “conciencia ecológica”. Muchas veces en esta materia, son los niños que
enseñan a los adultos las conductas a adoptar. Ellos son “las generaciones del
mañana”.
El
desarrollo sostenible, como uno de los objetivos 2030 de la ONU, (Objetivo 8),
debe ser el objetivo también del Uruguay, fundados en una real equidad
generacional, aplicando el principio de lograr un desarrollo que posibilite
preservar el planeta para quienes hoy lo habitan y también para las futuras
generaciones.
Derechos
humanos
Concluimos
que existe una clara imbricación entre los DDHH y el medio ambiente, que parte
de la premisa que el medio ambiente saludable es un derecho de todo habitante
de la Tierra; y que, dada su estrecha vinculación con el derecho humano
individual más sagrado, que es el derecho a la vida y a una vida digna,
constituye, claramente, un derecho humano.
Esta
estrecha relación entre los derechos humanos y el medio ambiente, se
materializa en que el derecho del individuo a un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, permite avanzar un poco más y afirmar que
constituye un verdadero derecho humano autónomo.
El
medio ambiente sano forma parte de un mínimun
de condiciones para alcanzar una vida digna.
Nuestra
Constitución, de inspiración jusnaturalista, a través de la tríada de normas
compuesta por los Arts. 7, 72 y 332, permite afirmar que se reconocía, aún
antes de la reforma de 1996, implícitamente, el derecho humano a un medio
ambiente sano. Esto se ha visto ratificado por la redacción que confirió al
art. 47 de la Constitución la reforma de 1996, que declaró que la protección
del medio ambiente es “de interés general”.
La
segunda parte del art. 47, incorporada en 2004 por la Reforma del Agua,
consagra el derecho humano al agua potable, que sólo y únicamente el Estado
puede administrar, sin intervención de los particulares.
En
Latinoamérica este derecho humano a un medio ambiente saludable ha sido
ampliamente reconocido y figura en la casi totalidad de las Cartas
Constitucionales. Sin embargo, está muy distante de tener un reconocimiento con
validez universal, dado que los intereses económicos de los países más
desarrollados, lo ven como un serio peligro para sus actividades industriales y
económicas, entorpeciendo en los foros convocados al efecto, las medidas a
adoptar en el plano internacional.
Entre
los derechos humanos vinculados con el medio ambiente, adquieren especial
relevancia los llamados “derechos procesales”. Estos son: el acceso a la
información ambiental –una especie del derecho a la información general
establecida en la Ley Nº 18.381 (habeas info)–; la participación pública en la toma de
decisiones ambientales que se materializa en nuestro país en las audiencias
públicas consagradas cuando un proyecto tiene posibilidad de afectar el
ambiente, previas a la autorización ambiental (Ley Nº 16.444 y 17.283 LGPA); y
el acceso a la justicia, que encuentra su materialización en la legitimación
amplia que el art. 42 del CGP uruguayo confiere en los procesos contenciosos
medioambientales, que incluye las distintas asociaciones de la sociedad civil y
al Ministerio Público (Fiscalías).
Proyección
procesal
Existe
un claro desafío desde la mitad del Siglo XX en adelante para el derecho
procesal, consistente en sortear el puente entre el derecho sustancial y el
derecho procesal, de naturaleza instrumental, con éxito para ambas disciplinas.
Esto es, sin desnaturalizar los institutos clásicos del derecho procesal, y con
la mira puesta en la defensa en juicio y el principio del debido proceso, dotar
a sus instituciones de nuevos significados, con el fin de que esta disciplina
se convierta en un medio efectivo y adecuado para la protección de los derechos
sustanciales, como preconiza el art. 14 CGP.
El
perfil del Juez para este tipo de procesos, debe ser no “activista” pero sí muy
“activo”, a fin de lograr dominar la mecánica complicada de los procesos
colectivos; con el adiestramiento suficiente en el derecho sustancial y
procesal aplicable[5].
No
existen en nuestro país, tribunales con competencia material específica en
materia de medio ambiente, sino que estos procesos son atendidos por los Jueces
con competencia en materia civil. Dado el número de casos presentados hasta el
presente, no parece necesario implementarlos en el corto plazo. Sin perjuicio,
es imperioso dotar a los jueces de capacitación procesal sobre estos procesos
complejos, para permitir un adecuado manejo de estos, respetando los principios
procesales de igualdad y debido proceso.
Uruguay
se inscribe dentro de los países que tiene escasa regulación procesal sobre los
procesos colectivos, la cual resulta notoriamente insuficiente para enfrentar
las dificultades que presenta la tramitación de este tipo de juicios, dadas sus
notas especiales. Sería necesario legislar sobre el tema, para lo cual podría
servir de modelo el Código de Procesos Colectivos para Iberoamérica.
Existen
determinados institutos que deben necesariamente adecuarse y otros instrumentarse
desde cero. La etapa previa de “certificación de la acción colectiva”; un
sistema adecuado de notificaciones; la exigencia de comparecencia personal de
las partes a la audiencia preliminar (art. 340 CGP); los medios de prueba
(prueba pericial); la carga de la prueba, que en estos casos se evade un tanto
de los lineamientos generales; determinar más adecuadamente el alcance
subjetivo de la cosa juzgada y el tratamiento de las personas ausentes en el
proceso; introducir los intereses individuales homogéneos.
Referencias bibliográficas
Apolín Meza, D. L. (2012). La Protección de los Derechos
Individuales Homogéneos y los Problemas de Acceso a la Jurisdicción a través
del Proceso Civil. Derecho & Sociedad, (38), 185-193. Lima, Perú.
Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13118
Aratirí: un repaso histórico sobre el proyecto que no llegó a
concretarse (2020, agosto 20). El Observador, Montevideo. Recuperado de https://www.elobservador.com.uy/nota/aratiri-un-repaso-historico-sobre-el-proyecto-que-no-llego-a-concretarse-20208815560
Barrios
De Ángelis, D. (1981) Introducción al proceso.
Capítulo VI Defensa judicial de los intereses difusos. 2da. ed. Idea,
Montevideo.
Barrios
de Ángelis, D. (2002), Teoría del Proceso. 2ª
ed. BdeF, Buenos Aires.
Biasco, E. (1997). Derecho Ambiental General. Versión
ampliada de los apuntes preparados para la clase dictada en el Curso para
Graduados, organizado por el Instituto de Derecho Administrativo,
correspondiente al año lectivo 1997.
Bidart
Campos, G. J., (1991). Teoría General de los Derechos Humanos. Ed.
Astrea, Buenos Aires.
Blengio Valdez, M. (2002) Derecho humano a un ambiente sano.
En: Seminario Derechos Humanos en Situaciones de Crisis en el Uruguay,
Montevideo. Pág. 96.
Bregaglio, R. (2013) Sistema universal de protección de derechos
humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, en
https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/Cap3.pdf, p. 91.
Cafferatta, N. (s/f). La responsabilidad por daño
ambiental, Recuperado de www.pnuma.org/Cafferatta/Resppor danoamb.pdf,
Cafferatta N. (2011) Summa
Ambiental, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Cagnoni A. y Blengio Valdes
M. (2010). Código de Derechos Humanos. Konrad Adenauer Stiftung. Bonn.
Cappeletti M. (1993, abril).
Conferencia del 14 marzo 1975, Asamblea General de la Sociedad de Legislación
comparada, compilada por Jaime Greif, El proceso
visión y desafíos, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
Carson, R. L. (1962). La primavera
silenciosa, Estados Unidos.
Cassinelli Muñoz, H. (1990). Los límites
de los derechos humanos en la Constitución Nacional, en Cuadernos de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales [FDCS] “Cursillo sobre los
derechos humanos y sus garantías” Segunda Serie Nº 13. Montevideo.
Cassinelli Muñoz, H. (2014). Uruguay, en
El derecho a la salud en las Américas, Estudios publicados compilados
por Carlos Sacchi. La Ley Uruguay, Montevideo.
Caumont A. y Mariño A. (2007). El
medio ambiente como eje de un derecho subjetivo y su correspondiente deber. Anuario
de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVII. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo.
Clavijo Canales, H. (2009). Breves
consideraciones sobre la reforma del agua. La Justicia Uruguaya T. 131,
83. La Ley Uruguay, Montevideo. Cita Online: UY/DOC/635/2009
Correa Freitas, R. (1990). Algunos
aspectos de la evolución constitucional de los derechos humanos. Cuadernos
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cursillo sobre Derechos Humanos
y sus garantías. Segunda Serie Nº 13. Págs 26-31.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo.
Correa Freitas, R. (2000). Los
derechos humanos en la Constitución uruguaya. 2ª ed. act.
Ed. AMF Montevideo.
Correa Freitas, R. (2013). Derecho
Constitucional Contemporáneo T. I. 4ª ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Cousillas, M. (1998) La protección
constitucional del ambiente, en Reflexiones sobre la reforma constitucional
de 1996, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
Couture, E. J. (1993). Vocabulario
Jurídico. Depalma, Buenos Aires.
Durán Martínez, A. (2017). Derecho
Administrativo. Otra forma de verlo. La Ley Uruguay, Montevideo.
Esain, J. A. (2010). El concepto de
medio ambiente en Ambiente Sustentable II. Obra colectiva del
Bicentenario, Herrera, A. (coordinadora). Tomo I, págs. 65-96. Orientación
Gráfica Editora, Buenos Aires.
Esteve Pardo, J. (2005). Derecho del
medio ambiente. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid.
Ettlin, E. (2019). El Juez
Civil en materia de medio ambiente https://edgardoettlin.blogspot.com/2019/05/notas-sobre-el-rol-deljuez-civil-en.html
Falcón E. M. (2012). El rol del juez y
de los abogados en el proceso colectivo. La igualdad entre las partes.
Conflictos de intereses. Procesos Colectivos Class
Actions I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Buenos Aires Argentina.
Falcón, E. M. (2013). Los procesos
con sujetos múltiples y el proceso colectivo. La Ley 2013-E, 1092 - La Ley
10/10/2013, 1 - La Ley 10/10/2013, 1 - La Justicia Uruguaya, DE-23. Cita on line: AR/DOC/3679/2013.
Ferre
Z., Melgar N., Pastori H., Piani
G. y Ross M. (2007). La Responsabilidad Social Empresarial en Uruguay La visión
desde las empresas - Documento Nº 19/07. Departamento de Economía.
Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de la República. Montevideo.
Figallo
Adrianzén, G. (1988). Derecho ambiental en la constitución peruana. Derecho
PUCP, (42), 195-213. https://doi.org/10.18800/derechopucp.198801.009
Fortes, M. (2004). Algunos apuntes sobre el origen
conformación y posterior desarrollo del sistema regulatorio ambiental de los
Estados Unidos de Norteamérica. Disponible en
htps://portal.uc3m.es/portal/page/portal/inst_pascual_madoz/Publicaciones/Otras_publicaciones/regulaci%F3n%20ambiental%20USA.pdf
Fundación
Ambiente y Recursos Naturales. consulta 26.5.2019. Recuperado en https://farn.org.ar/archives/26715-FARN - Buenos Aires. Consulta
26.5.2019.
Gelsi
Bidart, A. (1996), Principios del proceso, Revista Uruguaya de Derecho
Procesal Nº 4/1996, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
González
Pérez, J. (2001). El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid.
Gorosito
Zuluaga, R. (2015). El Derecho Ambiental como derecho y como ciencia. La
Justicia Uruguaya T. 152. La Ley Uruguay, Montevideo. Cita Online:
UY/DOC/729/2015
Gorosito
Zuluaga, R. (2016). El sentido jurídico del concepto y bien fundamental “medio
ambiente” - Revista de Derecho (Universidad Católica del Uruguay), año
12, Nº 13.
Gorosito
Zuluaga, R. (2017). Los principios del derecho ambiental. Revista de Derecho
(UCUDAL). 2ª época. Año 13. Nº 16.
Gorosito
Zuloaga, R. (2017). El derecho ambiental constitucional en Uruguay. Cita
Online: UY/DOC/315/2017
Gorosito
Zuluaga, R. (2018). El artículo 72 de la Constitución uruguaya como norma
pórtico, puente o de coordinación entre el Derecho ambiental internacional o
global y el Derecho ambiental en Uruguay. Cita Online: UY/DOC/53/2018
Gorosito
Zuluaga, R. (2020, enero-marzo). La constitucionalización del Paradigma del
Desarrollo Sostenible y el Estado Ambiental de Derecho. Revista La Justicia
Uruguaya, Año LXXXI, Tomo 158, Nº 1.
Gudynas,
Eduardo (2018). Ecología de Urgencia. http://columnistas.montevideo.com.uy/uc_303247_1.html Consulta 14.7.2020
Highton,
E. I. (1993). Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene
dañar? ¿Hay derecho a dañar? Derecho de Daños 2ª Parte págs. 797-831.
Ed. La Rocca Buenos Aires.
Hitters, J. C. (2007).
Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos - Direito Processual Comparado. XIII
World Congress of Procedural Law, págs.
724-754 Editora Forense,
Río de Janeiro.
Hitters, J. C. (2020). Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) en la jurisprudencia de la CIDDHH
y la reinterpretación del artículo
26 de la CADH (derechos a la salud, seguridad social, pensiones y jubilaciones, cuestiones laborales, medio ambiente e igualdad de género). CADE Doctrina y jurisprudencia. Tomo 54. Montevideo.
Jordano
Fraga, J. (1995). La protección del derecho a un
medio ambiente adecuado,
José Maria Bosch Editor S.A. Barcelona.
Klett S. y
Cardinal F. (2000). Intereses colectivos
o difusos: ¿una o dos categorías?,
en Estudios en Homenaje Enrique Véscovi, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Klimovsky G.
(1997). Las desventuras del conocimiento
científico - Una introducción
a la epistemología. 3ª ed. A-Z editora, Buenos Aires.
Leacky, R.,
Lewin, R. (1997) La sexta extinción:
el futuro de la vida y de la humanidad, Tusquet Editores, disponible en: https://books.google.com.uy/books/about/La_Sexta_Extinci%C3%B3n.html?id=a7-4NAAACAAJ&redir_esc=y
Lorenzetti R. L. (1993). La protección
jurídica del ambiente. En Derecho de Daños, Segunda
Parte, p. 1462-1479. Ed. La Rocca, Buenos Aires.
Lorenzetti, R. L. (1997), “La protección
jurídica del ambiente”, La
Ley T. 1997-E, Sección Doctrina,
Edición de la Ley, Buenos Aires, p. 1468.
Lorenzetti R. L. (2010). Teoría
del Derecho Ambiental. La Ley, Buenos Aires.
Lorenzetti, R. L. (2014). El arte
de hacer justicia.
Sudamericana, Buenos Aires.
Lucas Sosa, G. (2000). La defensa
jurisdiccional de los intereses superindividuales y difusos. La defensa de los intereses del consumidor y del medio ambiente.
(Análisis jurisprudencial desde Argentina), en Estudios en Homenaje a Enrique Véscovi, pág. 217-241. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Magariños de
Mello M. J. (2005). Medio ambiente y sociedad. (Editado y ordenado por Gorosito
Zuluaga, R.). Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Martínez Lazcano, A. J.
(2017). Derecho Procesal Convencional
de los Derechos Humanos. Estudios
de Derecho Procesal en homenaje Eduardo J. Couture, Tomo
II Constitución y proceso. Principios y garantías / Landoni Sosa - Pereira Campos, Tomo
II. La Ley Uruguay, Montevideo.
Mercado Maldonado, A.; Ruiz González, A. (2006). El concepto de las crisis ambientales
en los teóricos
de la sociedad del riesgo. Espacios Públicos,
vol. 9, núm. 18, 2006, págs.
194-213 Universidad Autónoma del Estado de México
Toluca, México Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=67601813
(consulta 14.7.2020).
Nash Rojas, C. (2008) - Sistema internamericano
de DDHH. Material para curso DDHH. CEJU,
Montevideo.
Pereira
Campos, S. (2003). Los procesos colectivos. Anteproyecto de Código Modelo de
Procesos Colectivos para Iberoamérica. Revista Uruguaya de Derecho Procesal
3/2003. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
Pereira
Campos, S. (2016). Procesos Colectivos. Derechos difusos, colectivos e
individuales homogéneos. La Ley Uruguay, Montevideo.
Pereira
Flores, M. V. El derecho al goce de un ambiente adecuado en el marco
constitucional de Argentina y Uruguay. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Décimo año. Ed. 2004 Tomo II, págs. 531-574. Konrad
Adenauer Stiftung.
Real,
A. R. (2005). Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya.
Vigencia de la estimativa jusnaturalista. En Los principios generales de
derecho en el derecho uruguayo y comparado 2ª ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Rey
Caro, E. J. (1998, mayo). Temas de Derecho Internacional ambiental. La
protección internacional del medio ambiente, Editora Córdoba, Argentina.
Risso
Ferrand, M. (1996). Primeras reflexiones sobre el proyecto de reforma
constitucional presentado en la Cámara de Senadores en el mes de marzo de 1996.
Industria Gráfica Nuevo Siglo Ltda. Montevideo, 1996.
Sánchez-Sánchez,
H. (2008). Código de Derecho Internacional Ambiental. Universidad del Rosario,
Colombia. Recuperado de https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/11070
Sierra
Bravo, R. (1996). Tesis doctorales y trabajos de investigación científica.
4ª ed. Ed. Paraninfo, Madrid.
Sorhuet, H. (2018, octubre 31). El País, Montevideo.
Tommasino, B.; Gutiérrez Puppo C. (2011). Carga
de la prueba en el proceso civil ordinario de protección ambiental. XV
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Mercedes, Uruguay.
Touriño,
Rosario (2019, junio 6). El debate ausente. Semanario Brecha,
Montevideo.
Varela-Méndez
E.J. (1989). en Curso sobre el C.G.P., Tomo I, Fundación de Cultura
Universitaria. Montevideo.
Varela-Méndez,
E. J. (2004). Protección del medio ambiente. Legitimación para promover
acciones y eficacia de la cosa juzgada obtenida en los procesos respectivos. Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 3/2004, pág. 292. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo.
Varela-Méndez,
E. J. (2020). Los principios jurídicos, principios de derecho. Proyección en el
proceso judicial. Ed. Mastergraf SRL, Montevideo.
Véscovi, E. (1989). Principios constitucionales del proceso. Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, Número 3 /1989; Montevideo, FCU, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo.
Véscovi, E. (2000). La participación
de la sociedad civil en el proceso. La defensa del interés colectivo y difuso.
Las nuevas formas de legitimación. Revista Uruguaya de Derecho Procesal
1/2000. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
[1] Tesina presentada para el Master en la
Universidad de Montevideo. Expreso mi sincero reconocimiento: al Centro de
Estudios Judiciales del Uruguay y a la Universidad de Montevideo, por la
posibilidad de cursar el Master en Derecho de la Empresa, y permitir de esta
forma que los integrantes del Poder Judicial participen en un ámbito de
capacitación de elevado nivel académico, generando en definitiva una mejora en
la calidad de la Justicia; al distinguido Prof. Dr. Rubén Correa Freitas, por
sus invalorables consejos.
[2] El concepto de soft
law se explicará en el capítulo sobre DDHH.
[3] El accidente de Chernóbil fue un accidente
nuclear sucedido el 26 de abril de 1986 en la central nuclear Vladímir Ilich
Lenin, ubicada en el norte de Ucrania.
[4] La
autora deja constancia que parte del material del presente capítulo proviene
del Curso de Capacitación Virtual “Procesos Colectivos” organizado por el
Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, realizado por ella entre
los días 7 de mayo al 23 de julio 2019.
[5]
Sobre perfil del juez en general consultar nuestro trabajo Carrera judicial en
Uruguay evaluación y selección de magistrados - LJU Tomo 149, DA-3.