Revista de Derecho.
Año XXI (Julio 2022), Nº 41, pp. 253-273 | ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
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La publicidad comparativa en el Derecho uruguayo y en el español, con especial referencia al carácter psicológico o emocional
Comparative advertising in Uruguayan and Spanish law, with special reference to its psychological or emotional character
Publicidade Comparativa na Lei Uruguaia e na Lei Espanhola, com Especial Referência ao Caráter Psicológico ou Emocional
Paulina Cassoni Boggio
Estudiante de tercer año de
abogacía en la Universidad de Montevideo, Uruguay
paulinacassoni@outlook.com
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-4276-2295
Recibido: 28/04/2022 - Aceptado:
20/05/2022
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Cassoni Boggio,
Paulina (2022). La publicidad comparativa en el Derecho uruguayo y en el
español, con especial referencia al carácter
psicológico o emocional. Revista de Derecho, 21(41), 253-273. https://doi.org/10.47274/DERUM/41.9
Resumen: La publicidad comparativa es un medio legítimo para informar a los consumidores de las ventajas que presentan los productos o servicios ofrecidos frente a la competencia. Pese al rechazo inicial, la tendencia actual es a favor de esta clase de publicidad. Sin embargo, para proteger al consumidor, se han impuesto limitaciones a la publicidad comparativa. Tanto en Uruguay como en España existen normas que establecen requisitos para permitir la publicidad comparativa. En ambos ordenamientos se exige veracidad y objetividad en la información y la comparación. No obstante, hay un requisito en el que difieren. La ley uruguaya prohíbe expresamente que los datos comparados sean de carácter psicológico o emocional, mientras el ordenamiento español nada dice al respecto. El trabajo analiza el alcance de dicho requisito.
Palabras Clave: Publicidad, publicidad comparativa, Ley de relaciones de consumo, Uruguay, España, carácter psicológico o emocional.
Abstract: Comparative advertising is a legitimate means for informing consumers about the advantages that the products or services offered in comparison with the competition. Despite the initial rejection, the current trend favors this kind of advertising. Nonetheless, to protect consumers, limitations have been imposed on comparative advertising. Both in Uruguay and Spain legal provisions establish requirements to allow comparative advertising. In both legal systems, truthfulness and objectivity in the information and comparison are required. However, there is one requirement on which they differ. Uruguayan law expressly prohibits that the data compared be of a psychological or emotional nature, while the Spanish law is silent on this matter. This paper analyzes the scope of this requirement.
Key Words: Advertising, comparative advertising, consumer protection law, Uruguay, Spain, psychological or emotional character.
Resumo: A publicidade comparativa é um meio legítimo de informar os consumidores sobre as vantagens dos produtos ou serviços oferecidos face à concorrência. Apesar da rejeição inicial, a tendência atual é a favor deste tipo de publicidade. No entanto, para proteger o consumidor, foram impostas limitações à publicidade comparativa. Tanto no Uruguai como em Espanha existem normas que estabelecem requisitos para permitir a publicidade comparativa. Em ambos os ordenamentos se exige veracidade e objetividade na informação e na comparação. No entanto, há um requisito no qual diferem. A lei uruguaia proíbe expressamente que os dados comparados sejam de caráter psicológico ou emocional, enquanto o ordenamento espanhol nada diz a respeito. O trabalho analisa o alcance desse requisito.
Palavras – Chave: Publicidade, publicidade comparativa, lei de relações de consumo, Uruguai, Espanha, caráter psicológico ou emocional.
1. Introducción
La
publicidad comparativa es un medio legítimo por el cual un comerciante puede
informar a sus consumidores sobre las ventajas de su producto. Hasta fines del
siglo XX, esta publicidad era ilícita en países como Italia y Francia
(Larrañaga y Gamarra, 2009, pp. 717 – 728). No obstante, el uso de esta figura
se ha vuelto aceptable y
más común estas últimas décadas. La normativa actual
tiende a imponer una serie de requisitos para el uso lícito de la publicidad
comparativa.
Dado
que la regulación comercial uruguaya recurre como fuente al Derecho europeo y
en particular al español por motivos históricos y culturales, en este trabajo
se comparará la normativa nacional con la española haciendo énfasis en sus
requisitos de licitud. Ambos ordenamientos buscan asegurar la objetividad y
veracidad de la comparación y la información en que ésta se basa. Si bien la
normativa es similar, la española establece exigencias que refieren a la
comparación en su conjunto y describe situaciones en que no es admisible la
comparación, permitiendo identificar los requisitos exigidos y los supuestos no
permitidos con mayor claridad. El artículo 25 de la Ley Nº 17.250 que regula la
publicidad comparativa en Uruguay no logra la misma precisión que el artículo
10 introducido por la Ley 29/2009 que modifica la Ley de Competencia Desleal de
España. Otro aspecto en el que difieren es que la norma uruguaya exige
expresamente que los datos en que se basa la comparación no sean de carácter
psicológico o emocional, mientras la ley española no menciona dicho carácter.
A
través de un análisis comparativo de la normativa mencionada se pretende
entender el fundamento detrás de sus requisitos para contribuir a una
interpretación más adecuada de los límites de la publicidad comparativa
permitida. Partiendo de que los requisitos apuntan a la defensa del consumidor y
de la libre competencia, se intentará determinar el alcance de las exigencias
impuestas a la publicidad comparativa.
1.1 Noción de publicidad comparativa
La
publicidad comercial es un medio eficaz de promover el consumo de determinados
bienes y servicios frente a otros que satisfacen la misma necesidad. En el
estudio de la publicidad, el enfoque tradicional hizo énfasis en la publicidad
sugestiva, que brinda poca información al consumidor y trata de exagerar la
imagen del producto para fortalecer su reputación. Una visión más moderna de la
publicidad pone el foco en su función informativa. La publicidad no sólo busca
persuadir al consumidor, sino que también comunica información veraz sobre el
producto o servicio (Gutiérrez Sanjuán, 2003).
La
publicidad comparativa es un medio legítimo para informar al consumidor sobre
las ventajas de un producto frente a su competencia. Es una comparación
informativa, directa o indirecta, que alude al competidor (Diez Canseco Núñez,
1991). Existe comparación no sólo cuando se confrontan marcas, productos,
servicios o establecimientos de forma expresa, sino que también hay comparación
cuando estos no son señalados de forma explícita, pero pueden ser identificados
por el consumidor (Bugallo, 2017). Esta clase de publicidad es positiva para el
mercado en tanto brinda más información a los consumidores, que se benefician
de la libre competencia. La publicidad comparativa es conveniente porque le
permite al consumidor identificar las ventajas y desventajas de los productos y
servicios ofrecidos. Esta publicidad motiva a los competidores a mejorar sus
productos (Gutiérrez Sanjuán, 2003).
La
campaña de la marca española DON SIMON es un claro ejemplo de la función
informativa de la publicidad comparativa. La estrategia de marketing de DON
SIMON se ha basado en transmitir la calidad de sus bebidas y sus ventajas
frente a la competencia. La publicidad se ha convertido en uno de los pilares
más importantes de la empresa (García-Carrión, s.f.). La campaña publicitaria
de 2007 de zumo exprimido de naranja comparaba el zumo de la empresa española
Calidad Pascual S.A.U. con el zumo DON SIMON. En los anuncios se comparaban
datos objetivos: el zumo DON SIMON se transportaba en frío y no tenía azúcares
agregadas, mientras el zumo de la otra marca se transportaba a temperatura
ambiente y tenía azúcar agregada. Los videos de la campaña publicitaria siguen
subidos a la página de la marca DON SIMON hasta el día de hoy (García-Carrión,
s.f.).
De
regla, la publicidad comparativa es lícita. Sin embargo, esta licitud depende
de requisitos que pueden dividirse en generales y específicos. Los primeros
refieren a la lealtad y la veracidad. La publicidad no debe ser contraria a las
buenas costumbres y a la buena fe. Los requisitos específicos refieren a la información
que contiene la publicidad. Los datos presentados deben ser comprobables (Diez
Canseco Núñez, 1991). Los requisitos de la publicidad comparativa refieren a
los extremos a comparar. Dichos requisitos suelen exigir que la comparación
refiera a características esenciales, afines y objetivamente demostrables.
Además, los extremos a comparar deben ser análogos. Por ejemplo, no se debería
contrastar la comodidad interior de un vehículo con la velocidad de otro porque
estas características no son comparables (Bugallo, 2017).
La
función informativa de la publicidad comparativa y la ilicitud de aquella que
por no informar de manera veraz deviene prohibida, quedan de manifiesto en
casos como el de la Sentencia 48/03 de fecha 16 de junio de 2003 del Juzgado Letrado
en lo Civil de 14 Turno. Esta sentencia uruguaya versa sobre una publicidad del
producto PURA VIDA denominado “símil mayonesa” (sin aceite y sin huevo), pero
que promociona al producto describiéndolo como “la primera mayonesa de soja
100% uruguaya”. La parte actora (dueña del producto ADES) sostuvo que la tabla
comparativa publicada en El Observador que contrastaba los valores de calorías,
lípidos, proteínas, glúcidos y colesterol del producto PURA VIDA común con los
de “OTRAS” común era una publicidad comparativa ilegítima. “OTRAS” podía hacer
referencia a otras mayonesas (producto no comparable con el de la demandada
dado que son productos de diferente naturaleza) o a otras salsas a base de
soja, haciendo referencia directa a la actora que es la única otra empresa que
vende salsa derivada de soja (en tal caso la información sería falsa dado que
no son los valores del producto ADES). La sentencia considera que se constituyó
un caso de publicidad comparativa denigratoria producida por el menoscabo al producto
mayonesa en tanto se lo compara con un producto totalmente diferente en
composición y calidad (Pereira y Berdaguer, 2006).
Dado que los extremos de la comparación no eran análogos o la información
presentada no era veraz esta publicidad no cumplió con su función informativa y
no cumplió con los requisitos necesarios para ser lícita.
La
publicidad comparativa debe ser veraz. No puede ser desleal o engañosa. El
concepto de deslealtad es difuso y puede variar con el tiempo. Por ende, la
doctrina y el Derecho comparado han consagrado algunos supuestos típicos de
deslealtad. Uno de ellos es la publicidad comparativa que contiene denigración
o que tiene un tono que degrada el producto o servicio de la competencia. La
publicidad se suele considerar desleal cuando aparecen comentarios de
naturaleza personal que no están vinculados con el negocio, cuando sólo se
mencionan las desventajas y los riesgos del producto del competidor, cuando se
difama, cuando se apela a las emociones o cuando se hacen evaluaciones subjetivas
(Diez Canseco Núñez, 1991).
1.2 Evolución de la publicidad comparativa
La
publicidad comparativa es el acto de hacer públicas ciertas características de
un producto o servicio y su competencia. Como explica Dora Szafir,
existen regímenes jurídicos que no definen el concepto de publicidad (como el
uruguayo) y otros que lo hacen estableciendo leyes específicas en torno a su
regulación (como en el caso de España y la Ley General de Publicidad de 1988).
La publicidad comparativa es una clase de publicidad que ha sido muy
cuestionada, pero que después de gran discusión ha comenzado a ser aceptada con
ciertas limitaciones. Inicialmente, en Francia, este tipo de publicidad fue
considerada desleal aun cuando su contenido fuera verdadero. Dicha prohibición
se mantuvo hasta 1992. Sin embargo, la tendencia actual es permitir la
publicidad comparativa objetiva que no configure un supuesto de abuso o engaño
(Szafir, 2009). La Directiva 2006/114/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, define la
publicidad comparativa como una “manera legítima de informar a los consumidores
de las ventajas que pueden obtener”.[1]
Sin
perjuicio de antecedentes históricos más remotos, esta clase de publicidad se
popularizó en Estados Unidos en la segunda mitad del siglo XX a partir de su
reconocimiento normativo. La legalización de la publicidad comparativa fomentó
su utilización. La Comisión Federal de Comercio declaró que el uso de
publicidad comparativa veraz no debería ser restringido (Federal Trade Comission, 1979). Esta
tendencia que se inició en Estados Unidos se ha difundido a otros países,
comenzando por los del continente europeo. Es entonces que surge la Directiva
97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, que
modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en
la misma la publicidad comparativa. En el siglo XXI, la publicidad comparativa
se ha vuelto más frecuente en países como China e India (Kalro,
Sivakumaran, y Marathe,
2017). Incluso ha ingresado en el panorama latinoamericano. En 2015, el Consejo
de Autorregulación Publicitaria de Argentina emitió una serie de
recomendaciones respecto del uso de la publicidad comparativa. En el documento
se reconoce el auge de la publicidad comparativa en Argentina y en la región
(Consejo de Autorregulación Publicitaria, 2015). Si bien, esta publicidad no es
común en Uruguay, es prudente regular la cuestión ya que es una herramienta que
podría volverse popular en cualquier momento.
En
principio, la publicidad comparativa se considera lícita. Sin embargo, para
evitar que una comparación poco honesta engañe al consumidor, su uso suele ser
limitado por normas de rango legal. En Uruguay, la publicidad comparativa es
regulada por el artículo 25 de la Ley Nº 17.250 de relaciones de consumo
(defensa del consumidor).[2]
Esta norma tiene similitudes con el artículo 10 de la Ley de Competencia
Desleal de España, que establece los requisitos de la publicidad comparativa
permitida.[3]
1.3 Importancia de una regulación adecuada de la publicidad comparativa
La
comparación publicitaria se ha vuelto más popular, siendo más manejada en
Estados Unidos y en países donde se producían refrescos Coca-Cola y Pepsi-Cola.
A fines del siglo pasado se lanzó una campaña publicitaria en diferentes países
llamada “Desafío Pepsi”. Se daban a probar dos vasos sin identificación para
que el consumidor elija el sabor que más le haya gustado y así poder determinar
porcentajes de preferencia. La licitud de esta publicidad fue cuestionada ante
los tribunales de algunos países (Szafir, 2009). Dada
la popularización y aceptación que ha comenzado a recibir la publicidad
comparativa, es necesario darle un marco legal apropiado a efectos de su
categorización.
Para
proteger al consumidor de forma efectiva es conveniente determinar de manera
clara el límite entre la publicidad comparativa permitida y la prohibida. La
publicidad comparativa prohibida es una forma de competencia desleal. Según
Aurelio Menéndez, el Derecho de competencia desleal busca establecer deberes
objetivos de abstención, reglas objetivas de conducta (Menéndez, 1988). Para
ello, se requiere una normativa clara que disponga las conductas prohibidas.
Esto resulta notorio a la luz de casos en que la ausencia de normativa precisa
permite que se vulneren los derechos del consumidor pese a la intervención de
los tribunales.
Un
ejemplo de lo anterior es el caso argentino “Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A. c/ C.A.S.A. Isenbeck s/medida cautelar” en
que la parte demandada, pese a que el Tribunal ordenó el cese de los anuncios,
continuó emitiendo avisos publicitarios similares a los denunciados. Cervecería
y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. (en adelante “Quilmes”) demandó a Cervecería
Argentina Sociedad Anónima Isenbeck (en adelante “Isenbeck”) en 2004 por emitir anuncios publicitarios que
comparaban los productos.[4]
La publicidad basaba su comparación en información subjetiva que no es pasible
de comprobación. Uno de los anuncios refería al producto de Quilmes como “la
cerveza que toma la mayoría” y luego describía el producto de Isenbeck como “la mejor cerveza”. En Argentina no existía ninguna disposición que
prohibiera expresamente la publicidad comparativa (O’Farrell,
1995) hasta el 2019[5].
Por lo tanto, se debió recurrir a jurisprudencia y doctrina. El tribunal
consideró que la publicidad denunciada buscaba persuadir acerca de la
inferioridad del producto de Quilmes. Se determinó que la publicidad
comparativa que, de regla, es lícita, no lo era en este caso por razones
marcarias. La utilización de la marca ajena y el presunto daño producido al
actor condujeron al tribunal a fallar a favor de Quilmes. Sin embargo, Isenbeck continuó emitiendo publicidad que aludía a su
competidor, evadiendo las prohibiciones con cambios sutiles en la campaña
publicitaria. En segunda instancia se entendió que no hubo denigración, pero se
mantuvo la multa impuesta a Isenbeck por no cesar la
difusión. Isenbeck emitió nueva publicidad
comparativa sin tener que probar la veracidad de los datos comparados. Esto fue
posible debido a la falta de regulación apropiada.
En el
caso referido, se podría llegar a argumentar que los derechos del consumidor
fueron vulnerados. Para determinar si dicha publicidad afecta los derechos del
consumidor es necesario distinguir entre los supuestos de exageración
publicitaria con un núcleo verdadero (Lema Devesa, 2007) y los de publicidad
comparativa desleal. Cualquier consumidor es capaz de entender que el aviso era
una publicidad que buscaba promocionar determinado producto. Sin embargo, se
podría afirmar que la campaña publicitaria inducía al consumidor a error por
fundar su comparación en información subjetiva cuya veracidad o falsedad no
puede comprobarse. He aquí la importancia de una regulación clara que proteja
de forma efectiva al consumidor. Es por lo expuesto que se intenta asegurar la
mayor claridad posible en los requisitos de la publicidad comparativa
permitida.
1.4 Caracterización de la publicidad comparativa
La
publicidad comparativa, como es de esperarse, se caracteriza fundamentalmente
por la comparación. Se presentan datos de un producto o servicio en contraste
con su competencia. Es una publicidad informativa. Al cumplir con los
requisitos establecidos por la ley, hoy en día, se entiende que es lícita. Para
algunos autores, la publicidad comparativa también se caracteriza por su
finalidad persuasiva, mientras otros sostienen que es razonable prohibirla
cuando su único objetivo es la declaración de la superioridad de un producto
sobre otro (Szafir, 2009).
La publicidad
comparativa confronta o coteja dos o más productos o servicios destinados a la
misma clientela, contrastando sus características esenciales. Se comparan
precios y actividades de un proveedor con los de la competencia (Larrañaga y
Gamarra, 2009, pp. 717 – 728). La publicidad comparativa se caracteriza por
identificar explícita o implícitamente a uno o varios competidores o a los
bienes y servicios de la misma naturaleza ofrecidos por uno o más competidores.
Se comparan productos o servicios individualizados o individualizables por su
nombre o por su marca (Rippe y Germán, 1999). Se
presenta información de los productos o servicios para colocar al consumidor en
mejor posición para que decida cuál se ajusta a sus necesidades (Larrañaga y
Gamarra, 2009, pp. 717 – 728). La publicidad comparativa también se caracteriza
por ser informativa, se brinda información y datos al consumidor.
Esta
publicidad tiene por finalidad mostrar a los consumidores que el anunciante
presenta algún beneficio o ventaja que sus competidores no tienen (Venturini, 2000, pp. 733 – 741). Esta característica no es
compartida por algunos autores. Szafir sostiene que
la función de la publicidad comparativa es informativa y que es razonable
prohibirla cuando su único objetivo es la declaración de superioridad de un
producto sobre otro (Szafir, 2009). De todas formas,
no es posible equiparar la declaración de superioridad con la denigración si la
primera se funda en datos veraces y comprobables. Tal como señala la doctrina y
jurisprudencia española, es admisible la llamada “exceptio
veritatis” que consiste en tolerar el descrédito al competidor cuando la
información presentada es veraz (Tapia Hermida, 1997, pp. 14.347 – 14.364).
La
publicidad comparativa es lícita. Esto ha sido tema de discusión en doctrina.
Se han manejado argumentos en contra como que la finalidad de la comparación
siempre es desleal en tanto busca rebajar la calidad o utilidad de un producto
ajeno. Garrigues afirma que, aunque se base en hechos ciertos, la comparación en
esta clase de publicidad implica una denigración implícita (Garrigues, 1978).
Se ha dicho que la publicidad comparativa es una hipótesis de “competencia
parasitaria” por basarse en la alusión a competidores, y que refleja una verdad
parcial e incompleta dado que se escogen los puntos favorables para la
comparación (Rippe y Germán, 1999). No obstante,
otros autores defendieron la licitud señalando que no toda la publicidad
comparativa tiende a rebajar la calidad del producto ajeno, que la superioridad
de un competidor poco conocido no significa que se esté explotando el prestigio
de una marca ajena y que todas las publicidades reflejan verdades parciales. La
denigración no se produce por comparar, sino por inducir al consumidor a error
(Rippe y Germán, 1999).
Pese
al rechazo inicial, actualmente es prácticamente unánime la postura de que la
publicidad comparativa es lícita siempre que cumpla con ciertos requisitos.
Algunos de los más comunes son los que surgen de la Directiva de la Unión
Europea sobre Publicidad Engañosa y Comparativa (Favier Dubois, Tajan, Coloma,
Martínez Medrano, y Vítolo, 2008). Las condiciones de
la Directiva exigen que no sea engañosa ni confusa y refieren a la objetividad
de la comparación.[6]
2. Comparación entre el Derecho uruguayo y el español
Tanto
en Uruguay como en España, la publicidad comparativa es lícita cuando cumple
con los requisitos legales. La normativa de estos países exige que la
comparación sea veraz, objetiva y verificable. Si bien la regulación de ambos
países es muy similar, difieren en ciertos aspectos. El artículo 25 de la Ley
Nº 17.250 de Uruguay se centra en los datos en que se basa la comparación,
mientras que el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal de España se
enfoca en la comparación en su conjunto. La norma nacional requiere que los
datos sean objetivos y la española exige que la comparación cumpla con
condiciones más concretas.
Los
dos ordenamientos admiten la licitud de la publicidad comparativa en tanto se
base en datos objetivos y comprobables. El fundamento de ambas normas parece
ser el mismo: la protección del consumidor. En Uruguay la Ley Nº 17.250
establece en su título que busca la defensa del consumidor. De forma similar,
en España se describe la Ley 29/2009 como aquella por la cual se “modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
protección de los consumidores y usuarios”. Anxo Tato
Plaza señala que, en el ámbito de la publicidad comparativa, es admisible
ignorar los intereses de los competidores de un empresario “cuando la
comparación, por su contenido informativo, favorezca los intereses de los
consumidores” (Tato Plaza, 1996, p. 221).
2.1 Noción utilizada en cada norma
El
ordenamiento uruguayo no define el concepto de publicidad, mientras la Ley
General de Publicidad de 1988 de España define la publicidad como “Toda forma
de comunicación” que busca “promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones”.[7]
Más
allá de que no exista una definición legal de publicidad en el Derecho
uruguayo, la Ley Nº 17.250 realiza ciertas referencias que dan a entender que
la noción que tenía en mente el legislador uruguayo era similar a la española.[8]
En ambos ordenamientos se entiende que existe una transmisión o comunicación de
información destinada a los consumidores.
La
publicidad comparativa no es definida con precisión en ninguno de los dos
ordenamientos. No existe una definición legal en el Derecho uruguayo. La
definición legal española[9]
era demasiado amplia dado que no aclaraba que en la publicidad comparativa se
menciona a la competencia para comparar los productos o servicios. Dicha
definición, según la doctrina mayoritaria, fue derogada por la Ley 29/2009
(Pedreira, 2018). Más allá de la ausencia de definiciones legales expresas, se
entiende que la publicidad comparativa es, en ambos ordenamientos, un medio
para comunicar información que se basa en la comparación de dos productos o
servicios que compiten en un mismo mercado.
2.2 Requisitos de la publicidad comparativa en Uruguay
El
artículo 25 de la Ley Nº 17.250 dispone que “La publicidad comparativa será
permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde
en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación
sea pasible de comprobación”. De esta forma, el artículo prohíbe la publicidad
comparativa que no cumpla con los requisitos dispuestos. De manera esquemática,
podría afirmarse que sólo está permitida la publicidad comparativa cuando
cumple con las siguientes condiciones:
a) Estar basada en la objetividad de la
comparación;
b) Estar fundada en datos que no sean subjetivos;
c) Estar fundada en datos que no sean de carácter
psicológico o emocional;
d) Ser pasible de comprobación.
Dichos
requisitos, siguiendo la clasificación de Diez Canseco Núñez, funcionario en la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, pueden clasificarse en generales y
específicos (Diez Canseco Núñez, 1991). El primer requisito puede considerarse
general dado que refiere a la lealtad y la veracidad. Si la publicidad se basa
en una comparación que no es objetiva, entonces resulta contraria a las buenas
costumbres y a la buena fe. En tal caso, la publicidad deja de ser informativa.
Por otro lado, los demás requisitos pueden considerarse específicos porque
refieren a los datos contenidos en la publicidad. Éstos deben ser comprobables.
Los datos no pueden ser subjetivos o de carácter psicológico o emocional.
La
norma establece requisitos que se enfocan principalmente en la información
presentada en la publicidad. El artículo 25 de la Ley Nº 17.250 se centra en
asegurar la objetividad de la comparación.
2.3 Requisitos de la publicidad comparativa en España
El
artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal permite la publicidad comparativa
que cumpla con los siguientes requisitos:
a) Los bienes o servicios comparados tienen la
misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades.
b) La comparación es objetiva y entre una o más
características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los
bienes o servicios.
c) La comparación es entre productos amparados
por la misma denominación de origen o indicación geográfica, denominación
específica o especialidad tradicional garantizada.
d) Los bienes o servicios no se presentan como
imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre
comercial protegido.
e) Se respeta lo establecido por los artículos 5,
7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la
reputación ajena.
El
artículo establece cinco requisitos para que la publicidad comparativa sea
lícita. Continuando con la clasificación de Diez Canseco Núñez, pueden
considerarse generales o específicos.
El
primer y tercer requisito buscan asegurar que la comparación sea sólo entre
productos o servicios similares. Se exige que los extremos de la comparación
sean análogos. Esta condición asegura que la comparación sea objetiva. Por
ende, son requisitos generales. El último requisito también es general dado que
impone la aplicación de otras reglas contrarias a la competencia desleal. Estos
requisitos tratan de asegurar que la publicidad sea leal y afín a las buenas
costumbres.
El
segundo requisito regula las características de los productos o servicios
comparados. El literal b) refiere a la comparación y exige que sea objetiva. En
este sentido, el requisito puede considerarse general. Sin embargo, el literal
procede a determinar qué clase de características son pasibles de comparación.
Dado que alude a la información contenida en la publicidad, este requisito
también podría considerarse específico.
El
cuarto requisito prohíbe presentar productos como réplicas o imitaciones. Esta
condición podría clasificarse como específica en tanto refiere a la información
presentada en la publicidad.
El
artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal hace énfasis en asegurar que los
extremos a comparar sean análogos. A mi entender, la norma busca garantizar que
los productos o servicios comparados y las características enfrentadas sean
equiparables para que la publicidad sea informativa y útil para el consumidor.
3. Diferencias entre el artículo uruguayo y el español
La
regulación de Uruguay y España apunta a un mismo objetivo: defender los
derechos del consumidor. La publicidad comparativa está permitida en ambos
países. Las dos normas buscan asegurar la objetividad y veracidad de la
publicidad para evitar la competencia desleal. Las normas se asemejan en cuanto
a su fundamento y los conceptos manejados. Ambas priorizan el interés de los
consumidores exigiendo una comparación objetiva.
No
obstante, difieren en sus exigencias y enfoque. El artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal
organiza la información en literales y hace énfasis en que los extremos de la
comparación sean análogos. Por otra parte, el artículo 25 de la Ley Nº 17.250
es más breve, no divide visualmente los requisitos exigidos y se enfoca en los
datos en que se basa la comparación. La normativa española exige principalmente
requisitos generales en la clasificación de Diez Canseco Núñez, mientras la
nacional se centra en requisitos específicos. Pese a ser específicos, los de la
norma uruguaya parecen ser requisitos más abstractos que los de la ley española.
Las exigencias de la norma española permiten al empresario evitar supuestos de
publicidad comparativa desleal en situaciones concretas. Por ejemplo, cuando su
producto está amparado por una denominación de origen. El empresario puede
anticipar que una publicidad que compare su producto con otro que no se
encuentre amparado por la misma denominación puede ser considerada desleal,
conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 10 de la Ley de
Competencia Desleal.
3.1 Requisitos de la publicidad comparativa lícita
Los
requisitos exigidos por el ordenamiento uruguayo y el español derivan de un
mismo fundamento, que es la defensa del consumidor. Sin embargo, el artículo 25
de la Ley Nº 17.250 y el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal tienen
diferentes enfoques. En España los requisitos son principalmente generales
dentro de la clasificación de Diez Canseco Núñez, y en Uruguay la mayoría de
los requisitos son específicos. Además de diferir en su foco, ambos artículos
omiten mencionar requisitos que la ley del otro país exige de forma expresa.
Dos de los literales en la norma española apuntan a asegurar que los extremos
de la comparación sean análogos. Dicho aspecto no se exige de forma expresa en
el artículo de la ley uruguaya. Por otra parte, la norma uruguaya exige
expresamente que la comparación no se funde en datos de carácter psicológico o
emocional. Requisito que la ley española omite mencionar.
El
Derecho español establece requisitos que refieren a los productos o servicios
comparados. Éstos deben “tener la misma finalidad o satisfacer las mismas
necesidades”. Cuando son “amparados por una denominación de origen o indicación
geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada”,
deben ser de la misma denominación. Estos requisitos buscan asegurar que los
productos o servicios que son objeto de la comparación estén en igualdad de
condiciones. La normativa uruguaya también debería asegurar que los extremos de
la comparación sean análogos. No obstante, el artículo 25 de la Ley Nº 17.250
omite realizar una referencia explícita a este aspecto. Sin embargo, podría
considerarse que al exigir la objetividad de la comparación este requisito se
vería contenido en la norma. Que la comparación sea objetiva (requisito
presente en ambas normas) implica que se comparen productos o servicios
equiparables. De no ser comparables, no podrían competir y la comparación no
sería objetiva. Por ende, la norma uruguaya indirectamente requiere que los
extremos de la comparación sean análogos.
Otra
diferencia entre el Derecho uruguayo y el español es que la regulación nacional
exige que la información presentada en la publicidad no sea “de carácter
psicológico o emocional”. La ley española nada dice al respecto. El carácter
psicológico o emocional de los datos en los que se basa la comparación es un
aspecto poco mencionado en doctrina. ¿Qué significa que la información sea de
carácter psicológico o emocional? Si atendemos al tenor literal, se debe
entender que la información de este carácter es aquella que apela a las
emociones y a la manera de sentir del consumidor. Según el diccionario de la
Real Academia Española, el adjetivo “emocional” es relativo a las emociones
(Real Academia Española, s.f.) y el término “psicológico” refiere a la
psicología, a la manera de sentir de un individuo (Real Academia Española,
s.f.). La ley uruguaya hace referencia a este requisito, pero no explica qué
significa. No se menciona en qué casos podría entenderse que los datos apelan a
las emociones o a la manera de sentir de los consumidores. El artículo 25 de la
Ley Nº 17.250 busca evitar la competencia desleal y en esta materia se requiere
de requisitos concretos para limitar la libertad de los anunciantes. Se ha
señalado en jurisprudencia que el derecho que regula la competencia desleal
tiene por finalidad establecer deberes objetivos de abstención. En el caso
uruguayo “FRANCO TERRA, SERGIO Y OTROS C/ BASF S.A.”, el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno sostuvo que el derecho de competencia
desleal procura determinar reglas objetivas de conducta cuya infracción
desencadene las reacciones del ordenamiento. El comerciante no puede abstenerse
de realizar la conducta si no sabe cuál es la conducta prohibida. El Derecho
español no se enfrenta a este problema dado que no menciona este requisito. En
vez de reunir todos los requisitos en un mismo párrafo, la Ley de Competencia
Desleal española separa sus requisitos en literales que permiten entender de
forma concisa qué se exige en cada punto. Dado que el carácter psicológico o
emocional de los datos no es mencionado, no se generan confusiones al respecto.
4. Carácter psicológico o emocional
El
carácter psicológico o emocional hace referencia a los datos presentados a los
dos extremos de la comparación y no a la comparación en sí misma. Dicho
carácter apela a las emociones y a la manera de sentir del consumidor. Los
datos de carácter psicológico o emocional se presentan en contraposición a
aquellos de carácter objetivo. Por ende, se relacionan con los datos subjetivos.
Se entiende que comparar productos o servicios a partir de datos que no son
veraces ni comprobables puede inducir al consumidor a error.
Algunos
autores han argumentado en contra de la publicidad comparativa sosteniendo que
se presenta una verdad parcial y subjetiva. De todas formas, esto sucede en
toda clase de publicidad. No es posible comunicar toda la información sobre los
productos o servicios en una única pieza publicitaria. Al seleccionar los datos
más favorables para el fin perseguido por el remitente, la publicidad
ineludiblemente resulta subjetiva. Esto no significa que exista engaño,
falsedad o denigración dado que la información fue seleccionada para poder
comunicar determinado mensaje, para mostrar un punto de vista y no para
desprestigiar al competidor con mala fe.
La
comparación puede ser subjetiva, pero los datos no pueden poseer dicho
carácter. El carácter psicológico o emocional de los datos puede inducir al
consumidor a error. Esto se debe a que al comparar esta clase de datos no se
refleja un punto de vista, sino que se configura una subversión de las ventajas
y desventajas de los productos o servicios. Una bebida puede contener menos
azúcar o más gas, estos datos son objetivos y es válido comparar dos productos
en base a datos de esta índole. Por otro lado, una bebida puede tener mejor
sabor que otra, pero esta clase de datos no es objetiva ni comprobable. Por
ende, no es posible basar la comparación en ellos.
En
principio parece sencillo distinguir aquellos datos comprobables y objetivos de
los que son subjetivos. No obstante, el significado del carácter psicológico o
emocional no es siempre claro. En algunos casos se podría argumentar que los
datos no son subjetivos, que son veraces y comprobables, pero que también son
de carácter psicológico o emocional. Por ejemplo, un empresario puede probar
que no hay diversidad en el grupo de dependientes de la competencia. Entonces,
podría comparar los servicios prestados por otra empresa con los propios para
destacar que los ofrecidos por el anunciante son realizados por un grupo de
trabajadores más diverso que el del competidor. Pese a ser veraz y objetiva,
esta información puede llegar a despertar ciertas emociones y sentimientos en
los consumidores. Por ende, bajo el entendido de que los datos en que se basa
la comparación no deben ser de carácter psicológico o emocional, se podría
argumentar que dicha publicidad debería prohibirse. No obstante, comparar datos
como los mencionados en el ejemplo no parece configurar un acto de competencia
desleal. ¿Es
correcto prohibir la comparación de datos objetivos por ser de “carácter psicológico o emocional”?
4.1 El carácter psicológico o emocional en Uruguay
El
artículo 25 de la Ley Nº 17.250 prohíbe la publicidad comparativa fundada en
datos “subjetivos, de carácter psicológico o emocional”. Si bien se entiende
que la comparación debe fundarse en información veraz y objetiva, cabe
preguntarse a qué refiere el artículo cuando menciona el carácter psicológico o
emocional. Parecería que no es posible definir los datos de dicho carácter como
subjetivos porque el artículo refiere a ambos. Entendiendo que son nociones
diferentes, se estaría introduciendo una variable adicional. Los datos pueden
ser objetivos, subjetivos o de carácter psicológico o emocional. Incluir el
carácter psicológico o emocional dificulta la interpretación de la norma. ¿Cuál
es la diferencia entre dicho carácter y el subjetivo?
A mi
entender, esta exigencia del artículo 25 de la Ley Nº 17.250 no resulta del
todo clara. ¿Por
qué no estaría permitida la
publicidad comparativa fundada en
datos que apelen a las emociones y sentimientos del consumidor? Al prohibir la
comparación de datos que apelan a las emociones del consumidor se estaría
ignorando la finalidad sugestiva de la publicidad comercial. La licitud de
dicha finalidad se manifiesta en el uso permitido de la exageración. La
interpretación literal del artículo 25 parece contraria al concepto de
exageración publicitaria. Si el artículo prohíbe la publicidad fundada en
información que apela a la forma de sentir del consumidor, la publicidad no
debería exagerar características del producto para persuadir al cliente.
Atendiendo al tenor literal, el artículo se encontraría en discordancia con la
interpretación del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONARP) de
Uruguay. En la Resolución Definitiva No. 2/2013, en autos caratulados “COLGATE
PALMOLIVE INC. S.A. C/ PROCTER & GAMBLE - DENUNCIA”, el consejo afirma que
“la exageración es un recurso válido en materia publicitaria”. La exageración
publicitaria magnifica los elementos del producto para llamar la atención del
consumidor y aumentar la expresividad del mensaje (Kusmierz,
2020). La aceptación de este recurso en doctrina y jurisprudencia demuestra que
el artículo 25 no debería prohibir la publicidad por fundarse en información
relativa a la manera de sentir del consumidor.
El
artículo 25 de la Ley Nº 17.250 se encuentra en el Capítulo IX sobre
publicidad. El capítulo se extiende del artículo 24 al 27. El artículo 26
invierte la carga de la prueba, estableciendo que corresponde al anunciante
probar la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la
información o comunicación publicitaria.[10]
Cumplir con esta carga exime al anunciante de responsabilidad. Por ende, podría
afirmarse que está permitida la publicidad basada en datos veraces y
comprobables. Si se acusa al comerciante de emitir publicidad comparativa
prohibida por basarse en información de carácter psicológico o emocional, ¿debe
probar que los datos no son “de carácter psicológico o emocional” o bastaría
con probar la veracidad y exactitud material? Dado que el anunciante busca
demostrar que la publicidad emitida está permitida, el artículo 26 parece
sugerir que la publicidad está permitida cuando se prueba la “veracidad y
exactitud material”. En el ámbito de la publicidad comparativa, para demostrar
que la publicidad emitida está permitida, el anunciante debe probar que se
cumple con las exigencias del artículo 25 además de cumplir con la carga del
artículo 26. Si el anunciante queda exento de responsabilidad al demostrar la
veracidad y exactitud material de los datos, se debería entender que los datos
no son de “carácter psicológico o emocional”. Dicho carácter debe ser contrario
a la “veracidad y exactitud material”.
4.2 El carácter psicológico o emocional en España
El
carácter psicológico o emocional de los datos en que se funda la comparación no
es mencionado en la norma española. Esta omisión facilita la interpretación del
artículo. Dado que el carácter psicológico o emocional no es mencionado, las
opciones se reducen. Los datos son subjetivos y por ende prohibidos o son
objetivos y permitidos.
La
publicidad comparativa en España solía tener un doble régimen. Tanto la Ley
General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal regulaban la materia.
El legislador español redactó la Ley 29/2009 para solucionar la doble
regulación (Pedreira, 2018). Es un legislador que busca simplificar la
normativa sin apartarse de lo establecido en las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo. Tiene sentido que la regulación de España no mencione el
carácter psicológico o emocional porque éste tampoco aparece en las Directivas
europeas y la intención del legislador no es innovar, sino solucionar la
complejidad de un doble régimen.
5. Conclusión
Considerando
la importancia de que los requisitos para la publicidad comparativa sean
precisos, es necesario volver a estudiar la regulación nacional. El artículo 25
de la Ley Nº 17.250 establece los requisitos que debe cumplir la publicidad
comparativa para no estar prohibida. Al analizar lo que exige la norma, se
sugirió que uno de los requisitos no era del todo claro. De acuerdo con ella,
la información presentada en la publicidad comparativa no puede ser de carácter
psicológico o emocional, pero ¿qué significa que sea “de carácter psicológico o
emocional”? La interpretación literal del artículo no resulta satisfactoria en
tanto parecería ignorar que la publicidad puede ser sugestiva. Para arribar a
una interpretación que permita entender qué significa que los datos sean “de
carácter psicológico o emocional” se debe considerar la ley en su conjunto a la
luz de su espíritu.
El
artículo 26 de la Ley Nº 17.250 que invierte la carga de la prueba permite
realizar una aproximación al significado del carácter psicológico o emocional.
El problema que surge de definir dicho carácter por oposición a la veracidad y
exactitud material de los datos es que un dato podría considerarse “psicológico
o emocional” y también veraz y exacto.
Refiriendo
nuevamente a la campaña publicitaria de Isenbeck,
resulta claro que es posible comparar productos en base a datos veraces y
exactos, que también pueden considerarse de carácter psicológico o emocional.
Una de sus campañas publicitarias, posterior al proceso judicial, aludía
nuevamente a su competidor. En la publicidad se señalaba que el competidor “se
vendió a los brasileros” (Clarín Digital, 2006)[11],
mientras que Isenbeck se declaraba “antisponsor” del equipo brasilero en la Copa Mundial de Alemania
de 2006 (Martínez, 2007). Los anuncios de dicha campaña no fueron denunciados
por Quilmes. Sin embargo, si se entiende que el carácter psicológico o
emocional de los datos conduce a la denigración del competidor, esta publicidad
debería estar prohibida por apelar al patriotismo argentino. Que las acciones
de Quilmes hayan sido adquiridas por una empresa brasilera antes del Mundial y
que las de Isenbeck no, son datos objetivos. Sin
embargo, al comparar estos datos en avisos publicitarios, se alude a un aspecto
emocional que puede resultar denigratorio. El consumidor puede caer en una
confusión y creer que Quilmes es una marca antipatriótica.
Otro
ejemplo de que los datos en que se basa la publicidad comparativa pueden
considerarse tanto veraces como de carácter emocional es el caso de la
Resolución del 26 de julio de 2018 del Jurado de Publicidad de AUTOCONTROL de
España. La mercantil Restaurantes McDonald’s, S.A.U. reclamó en virtud de la
publicidad publicada en redes sociales por la empresa Burger King España,
S.L.U. La comparación se consideró denigratoria pese a comparar datos veraces
(que las hamburguesas de Burger King son hechas a la parrilla y las de
McDonald’s a la plancha). Se podría argumentar que los datos son veraces, pero
también de carácter psicológico o emocional en tanto denigran al competidor. El
jurado no se centró en el carácter de los datos, sino en cómo el consumidor
percibiría la publicidad. La decisión no fue compartida por el Pleno que
resolvió el recurso de alzada dado que entendieron que la comparación no
conducía al descrédito del competidor.
De
acuerdo con la Ley Nº 17.250, para que la publicidad comparativa esté
permitida, debe cumplir con las exigencias del artículo 25 y del artículo 26.
Para terminar de entender el alcance del deber de abstención establecido en la
ley, es necesario recurrir a la ratio legis de la
norma: la defensa del consumidor. El anunciante tiene el deber de abstenerse de
emitir publicidad comparativa fundada en datos de carácter psicológico o
emocional que no sean veraces y exactos, pero ¿qué sucede con los datos que son
veraces, exactos y también de carácter psicológico o emocional? Cabe
preguntarse si no corresponde seguir los pasos del legislador español que logró
simplificar la normativa en esta materia.
La Ley
Nº 17.250 tiene por fundamento la defensa del consumidor y de la libre
competencia. El artículo 24 de la ley define a la publicidad engañosa como
aquella que es “capaz de inducir a error al consumidor respecto a la
naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios”.[12]
Entre los derechos del consumidor, establecidos en el artículo 6 de la ley, se
encuentra la “protección contra la publicidad engañosa”.[13]
Tomando estos artículos como referencia y considerando la ratio legis, se podría entender que la publicidad comparativa con
datos “de carácter psicológico o emocional” está prohibida cuando induce al
consumidor a error, es decir, cuando es engañosa. La publicidad que compara
datos veraces de carácter psicológico o emocional sólo estaría prohibida cuando
induzca al consumidor a error.[14]
Esta
lectura es compatible con el razonamiento adoptado por el CONARP de Uruguay en
la Resolución Definitiva No. 2/2013. En el caso, COLGATE PALMOLIVE Inc. S.A.
denuncia la pieza publicitaria emitida en televisión del producto “Oral B
Complete”. El denunciante afirmó que el anuncio era una publicidad comparativa
contraria a la normativa uruguaya. Al analizar la publicidad, el consejo evaluó
si la pieza publicitaria induce a error al consumidor. Para concluir si la
publicidad conduce a error, se tomó el estándar del “consumidor promedio”. Dado
que no se encontraron elementos que permitieran entender que la publicidad no
se basaba en la objetividad de la comparación o que ésta inducía al consumidor
a error, se desestimó la denuncia. En este caso, la publicidad comparativa se
permitió por ser veraz, objetiva y no inducir al consumidor a error.
Tomando
en cuenta el fundamento de la Ley Nº 17.250, es posible entender que la
publicidad comparativa está prohibida por basarse en datos de carácter
psicológico o emocional cuando se apela a los sentimientos del consumidor para
inducirlo a error. Reducir los datos de carácter psicológico o emocional a
aquellos que al apelar a los sentimientos del público pueden inducir al
consumidor promedio a error simplifica la interpretación del artículo.
Siguiendo la evolución de la materia en España, parece acertado asimilar la
publicidad comparativa ilícita a aquella que es engañosa.
En
definitiva, entiendo, junto con la mayoría de la doctrina, que la publicidad
comparativa es un medio legítimo de promover el consumo de determinados bienes
y servicios frente a otros que también satisfacen la misma necesidad. Esta
modalidad de la publicidad comercial confronta marcas, productos, servicios o
establecimientos de forma directa o indirecta. De regla, la publicidad
comparativa es lícita siempre que cumpla con los requisitos dispuestos por ley.
En Uruguay y España se regula la cuestión permitiendo el medio, siempre que
cumpla con determinadas condiciones. Tanto la Ley Nº 17.250 de Uruguay, como la
Ley de Competencia Desleal de España, buscan asegurar la objetividad y
veracidad de la comparación. El Derecho español difiere del uruguayo en tanto
es más concreto y exige de forma más clara que los extremos de la comparación
sean análogos. El artículo de la ley nacional, a diferencia del español,
prohíbe la publicidad comparativa que se funde en datos “de carácter
psicológico o emocional”.
El
concepto de “carácter psicológico o emocional” puede resultar poco preciso.
Esto se debe a que una lectura literal de la norma implicaría prohibir la
publicidad comparativa sugestiva. Por ende, para proponer una interpretación
más adecuada he recurrido al espíritu de la Ley Nº 17.250 y al contenido de sus
otros artículos. La ley de relaciones de consumo busca proteger los derechos
del consumidor y la libre competencia. Por consiguiente, los requisitos de la
publicidad comparativa apuntan a ese mismo fin. Considero que los datos de
“carácter psicológico o emocional” deben ser entendidos como aquellos que no
son veraces y exactos, o que pueden inducir al consumidor promedio a error.
Bajo esta interpretación, los datos de “carácter psicológico o emocional” no
serían pasibles de comparación. Esta interpretación acercaría el ordenamiento
uruguayo al español que apunta a establecer una normativa precisa y menos
compleja.
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[1] La Directiva 2006/114/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, establece:
Considerando lo siguiente: (…)
(8) La publicidad comparativa, cuando compara aspectos esenciales, pertinentes,
verificables y representativos y no es engañosa, es una manera legítima de
informar a los consumidores de las ventajas que pueden obtener. Es deseable
establecer un concepto amplio de la publicidad comparativa a fin de abarcar
todas las formas de este tipo de publicidad.
[2] El artículo 25 de la Ley N° 17.250 dice: Artículo
25. La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la
objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter
psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación.
[3] El artículo 10 introducido por la Ley
29/2009 que modifica la Ley de Competencia Desleal dice:
Artículo 10. Actos de
comparación.
La comparación pública,
incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a
un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
a)
Los bienes o servicios comparados habrán
de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b)
La comparación se realizará de modo
objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse
el precio.
c)
En el supuesto de productos amparados por
una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o
especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con
otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como
imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre
comercial protegido.
e)
La comparación no podrá contravenir lo
establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño,
denigración y explotación de la reputación ajena.
[4] Muchos de los anuncios pueden encontrarse en
línea. Refugiodementes. (17 de enero de 2012). La saga de Isenbeck
[Archivo de video]. Youtube. Recuperado el 22 de enero de 2022 a partir de https://www.youtube.com/watch?v=aiJY4-SakV4&t=1s&ab_channel=Refugiodementes
[5] En 2019 cambia la situación argentina con el
Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 274/2019, por medio del cual se establece el
nuevo régimen de Lealtad Comercial.
[6] El artículo de la Directiva 2006/114/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, establece lo
siguiente: Artículo 4 La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la
comparación, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones:
a) que no sea engañosa con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado b, el artículo 3 y el
artículo 8, apartado 1, de la presente Directiva y en los artículos 6 y 7 de la
Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de
2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las
prácticas comerciales desleales);
b) que compare bienes o
servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo
objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el
precio;
d) que no desacredite ni
denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes,
servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;
e) que se refiera en cada
caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma
denominación;
f) que no obtenga
indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro
signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de
productos competidores;
g) que no presente un bien o
un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o
un nombre comercial protegidos;
h) que no dé lugar a confusión
entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas,
los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del
anunciante y los de algún competidor.
[7] El artículo 2 de la Ley General de
Publicidad de 1988 dice: Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá
por:
– Publicidad: Toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en
el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,
con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
– Destinatarios: Las personas
a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.
[8] El artículo 24 de la Ley N° 17.250 dice: Artículo
24
Toda publicidad debe ser
transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal.
Queda prohibida cualquier
publicidad engañosa.
Se entenderá por publicidad
engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en
mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro
modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al
consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los
productos y servicios.
[9] El artículo 10 de la Ley de Competencia
Desleal introducido por la Ley 29/2009 no define la publicidad comparativa, la
incluye dentro de lo que llama comparación pública. El artículo 6 bis de la Ley
General de Publicidad introducido por la Ley 39/2002, definía la publicidad
comparativa.
El artículo 6 bis decía: Artículo 6
bis.
1. A los efectos de esta Ley, será publicidad
comparativa la que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los
bienes o servicios ofrecidos por él.
2. La comparación estará permitida si cumple los
siguientes requisitos:
a) Los bienes o servicios comparados habrán
de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo
objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse
el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una
denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o
especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con
otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios
como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre
comercial protegido.
e) Si la comparación hace
referencia a una oferta especial se indicará su fecha de inicio, si no hubiera
comenzado aún, y la de su terminación.
f) No podrá sacarse una ventaja indebida de
la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún
competidor, ni de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas,
denominaciones específicas o especialidades tradicionales garantizadas que
amparen productos competidores. Tampoco podrá sacarse una ventaja indebida, en
su caso, del método de producción ecológica de los productos competidores.
[10] El artículo 26 de la Ley Nº 17.250 dice: La
carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho
contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al
anunciante.
[11] En 2006 antes de la Copa Mundial, la compañía
belga-brasilera Ambev, que es dueña de Brahma, finalizó una operación mediante
la cual adquirió la mayoría de las acciones de Quilmes.
[12] El artículo 24 de la Ley N° 17.250 dice: Toda
publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la
identifique como tal.
Queda prohibida cualquier
publicidad engañosa.
Se entenderá por publicidad
engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en
mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro
modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al
consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los
productos y servicios.
[13] El artículo 6 de la Ley N° 17.250 dice: Son
derechos básicos de consumidores:
A) La protección de la vida, la salud y la
seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de
productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.
B) La educación y divulgación sobre el consumo
adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento
igualitario cuando contrate.
C) La información suficiente, clara, veraz, en
idioma español sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas.
D) La protección contra la publicidad engañosa,
los métodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y
las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro
de los términos dispuestos en la presente ley.
E) La asociación en organizaciones cuyo objeto
específico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas.
F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños
patrimoniales y extra patrimoniales.
G) El acceso a organismos judiciales y
administrativos para la prevención y resarcimiento de daños mediante
procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los capítulos
respectivos de la presente ley.
[14] En este caso, cuando se afirma que una
publicidad compara datos veraces de carácter psicológico o emocional se estaría
interpretando la expresión “de carácter psicológico o emocional” como aquello
que apela a los sentimientos del consumidor. Es entonces que se señala que
existen datos veraces que a su vez podrían considerarse de carácter psicológico
o emocional.
Un ejemplo sería la publicidad antes
referida, en la que se dice que Isenbeck es antisponsor del equipo brasilero en
la Copa Mundial de 2006, mientras el competidor “se vendió a los brasileros”.
Que una compañía belga-brasilera haya adquirido la mayoría de las acciones de
Quilmes y una transacción de este estilo no se haya verificado respecto de las
acciones de Isenbeck son datos objetivos y veraces. Sin embargo, en el contexto
de una Copa Mundial, afirmar que el competidor “se vendió” a brasileros puede
despertar ciertos sentimientos en el consumidor.
Es en este sentido que se señala que es
posible comparar datos veraces de carácter psicológico o emocional. Se concluye
que una comparación de esta índole sólo estaría prohibida cuando induzca al
consumidor a error. Por ende, la publicidad de Isenbeck estaría prohibida por
inducir a error dado que el consumidor podría entender que Quilmes es una marca
antipatriótica. Sería posible comparar datos veraces de carácter psicológico o
emocional, siempre que no induzca al consumidor a error.