Revista de Derecho. Año XXI
(Diciembre 2022), Nº 42, pp.
157-167 | ISSN: 1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea) - https://doi.org/10.47274/DERUM/42.8
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CONFERENCIAS Y
CLASES MAGISTRALES
Alexis MOURRE
Socio fundador de Mourre Gutiérrez Chessa Arbitration
Universidad de París II - Panthéon-Assas (Francia)
amourre@mourrepartners.com
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-2241-7926
Recibido: 14/11/2022 - Aceptado: 20/11/2022
Para
citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo
Mourre,
Alexis (2022). A vueltas con la legitimidad
del arbitraje internacional.
Revista de Derecho, 21 (42), 157-167. https://doi.org/10.47274/DERUM/42.8
A vueltas con la legitimidad del arbitraje
internacional[1]
Palabras clave: arbitraje, arbitraje
internacional, resolución de conflictos
The legitimacy of international arbitration
Keywords: arbitration, international
arbitration, dispute resolution
A legitimidade da arbitragem internacional: uma questão de debate
Palavras-chave: arbitragem, arbitragem internacional, resolução
de disputas
Para empezar, les voy a contar una pequeña historia. Es
la historia de una sociedad muy antigua, en la cual los sacerdotes, que
entonces eran llamados pontífices, resolvían todos los temas que surgían en la
vida social con decisiones basadas en la tradición gentilicia. Estas decisiones
eran conocidas como responsas. Cada responsa se emitía según un
rito religioso particular, resolviendo así cada caso particular. Estas responsas
terminaron por sedimentar un saber misterioso, en parte político y en parte mágico-religioso,
el cual era compartido únicamente por los pontífices. Y este saber, que hoy
llamaríamos jurisprudencial, terminó a su vez por constituir la ciencia legal,
y los pontífices por convertirse a lo largo del tiempo en una clase de técnicos
del derecho. Así nacieron los juristas que conocían los ritos y sabían cómo
elaborar las responsas. Esta es la historia del nacimiento del derecho en
la época de la Roma arcaica.
Y este derecho, el cual los romanos llamaban ius,
se convirtió en algo tan importante - no solo para la organización de la
sociedad, sino también para la cultura civil - que en algún momento el pueblo
reivindicó que esta sapiencia misteriosa fuera públicamente compartida a fin de
que se supiera con transparencia y previsibilidad cuales serían las responsas
que se emitirían para resolver sus problemas cotidianos, sin que mediara arbitrariedad.
Los pontífices se opusieron, pero en vano, y es así como, en el quinto siglo antes
de Cristo, Roma adoptó la llamada Ley de las Doce Tablas que es el acta
fundadora del derecho escrito y la primera compilación del derecho escrito en
el Occidente. Y es así como del ius nació la lex. Luego de siglos
de elaboración doctrinal y de práctica jurisprudencial, en el Sexto siglo
después de Cristo se pasó de las Doce Tablas al Corpus Iuris Civilis y
al Digesto, los cuales siguen siendo la base de todo el derecho, tal y
como lo conocemos en todos los países de tradición civilista.
Y ustedes se preguntarán, ¿por qué les estoy hablando
de esto y qué tiene que ver con el arbitraje?
Les cuento esto porque esta historia de más de diez
siglos, desde las Doce Tablas hasta el Código de Justiniano, es la historia de
la lenta maduración de un sistema legal. Es una historia donde vemos al sistema
legal deshacerse del extremo formalismo de la época arcaica de los formularios
utilizados por los pontífices. Y también es la lenta formación de una comunidad
epistémica que terminó siendo, en la Media Edad, realmente global en todo el
Occidente, compartiendo la misma sapiencia y los mismos valores.
Es la historia de un sistema de derecho que, para
adaptarse a la mundialización del mundo mediterráneo en la época imperial,
inventó respuestas globales, comprensibles para todos, como son los principios
de equidad y de buena fe. Es la historia de un sistema de derecho que, en
palabras de Cicerón, buscó legitimarse revindicando su absoluta autonomía, no
solamente con respecto de la religión y de la política, sino también con respecto
del Estado mismo. Y esta absoluta autonomía, la ciencia jurídica la buscó en el
derecho natural, otra creación increíblemente fecunda del derecho romano.
Ahora entienden por qué les conté todo esto. La
historia del arbitraje tiene muchos puntos en común con el largo proceso de maduración
del derecho romano: apartarse del formalismo, buscar respuestas globales en un
mundo global, y la reivindicación de la autonomía de su comunidad epistémica, que
tan bien fue ilustrada por Emmanuel Gaillard[2]. Como
el derecho romano llegó a su madurez con la codificación Justiniana, también el
arbitraje ha llegado a la época de su madurez en varios aspectos, que son bien
conocidos y sobre los cuales no me voy a extender mucho.
Primero, la creación de una comunidad epistémica
global que comparte los mismos valores y la misma visión del arbitraje. Segundo,
la emergencia de un cuerpo de reglas transnacionales que regulan el proceso
arbitral internacional, las cuales, por cierto, son de naturaleza opcional – el
llamado soft law -, pero son generalmente compartidas y casi alcanzan el
nivel de costumbre procedimental. Tercero, la elaboración de un marco normativo
y convencional cuyos pilares son la Convención de Nueva York[3] y
la Ley Modelo[4]
de la CNUDMI[5],
y que asegura el reconocimiento de los convenios arbitrales, el apoyo de la
judicatura al arbitraje y la ejecución de los laudos. Y finalmente, la
emergencia de una red compuesta por instituciones, tanto globales - como la CCI
– como regionales y locales, las cuales forman la columna vertebral de un
verdadero sistema de justicia del comercio internacional.
Todo esto hace que realmente el arbitraje responda a la
definición que la comunidad le ha dado – no sin algo de complacencia – como el
medio normal de resolución de las controversias del comercio internacional. En
otras palabras, el arbitraje internacional ha llegado al punto de alcanzar un
cierto nivel de autonomía funcional, reglamentaria, institucional e incluso regulatoria
con respecto de los Estados.
Ahora bien, esta autonomía y el éxito del arbitraje son
el fruto de dos factores.
El primero es que el arbitraje es la justicia natural
del comercio internacional, por lo que mientras más globalizada sea la economía
mundial, más se desarrolla el arbitraje. Y el segundo es el apoyo de los
Estados, el cual depende, a su vez, de la legitimidad que tiene el arbitraje a
los ojos de los Estados como mecanismo de resolución de disputas.
Es evidente para todos que, en ambos aspectos, estamos
entrando en aguas peligrosas, tanto por la enorme crisis de la economía mundial
que nos está llegando, como por la naciente crisis de legitimidad a la cual el
arbitraje se está enfrentando.
La verdad es que el arbitraje internacional se
encuentra en una encrucijada. Primero, porque al convertirse en un verdadero
sistema de justicia internacional no puede seguir sin un sistema de reglas
coherente y universalmente aceptado y, segundo, porque mantener su legitimidad
en tiempos de creciente populismo y soberanismo exige cambios para establecer
principios de transparencia y estándares de ética indiscutibles para todos los
actores del sistema.
Y, por cierto, muchas ideas están circulando en este
momento, algunas de las cuales creo que son malas, y otras muy buenas.
Empecemos por las malas ideas.
La primera de ellas ha sido objeto de mucha discusión en
los últimos años, y es la de suprimir los nombramientos de parte. Esta idea,
además de ser impracticable, ha suscitado reacciones muy negativas en la comunidad
arbitral, y también en el mundo empresarial, y en efecto parece difícilmente
compatible con la autonomía de las partes que es el fundamento del arbitraje. Los
nombramientos de parte son un elemento importante de la legitimidad del
sistema, no tanto a los ojos de los Estados, sino a los de los usuarios, es
decir las empresas, las cuales ven en esta oportunidad una manera de ser
involucradas en un sistema que justamente perciben como diferente de la
justicia ordinaria por su aspecto consensual.
También se puede criticar esta idea por el efecto que
tendría sobre la comunidad arbitral, en la cual hoy en día los árbitros
compiten libremente para obtener nombramientos con base en un capital
simbólico, en su recorrido profesional y en su reputación adquirida en
particular gracias a la calidad de su trabajo en otros casos; mientras que una prohibición
unilateral de los nombramientos concentraría el poder en manos de las
instituciones, con el riesgo de introducir más política arbitral al sistema, quitarle
transparencia y, al final, modificar la sociología de la comunidad arbitral de
manera indeseable.
La segunda mala idea que ha emergido en años recientes
es la de elaborar reglas sobre la prueba de corte continental por oposición a
las Reglas[6] de
la IBA[7],
las cuales serían supuestamente de corte más anglosajón. Habrán entendido que
me estoy refiriendo a las llamadas Reglas de Praga[8]. Esta
es una mala idea porque comporta el riesgo de una fragmentación reglamentaria,
cuando lo que necesita el arbitraje, como sistema de derecho transnacional, es un
marco procedimental común que asegure que cada parte, cualquiera sea su cultura
legal, juegue bajo las mismas reglas. La convergencia de las reglas
procedimentales ha sido una etapa fundamental del proceso de maduración del
arbitraje en las últimas tres décadas y la idea misma del arbitraje
internacional es precisamente la de reglas comunes y de una cultura común que
sea aceptable para todos.
Como parte de esta mala idea que son las Reglas de
Praga hay dos sub malas ideas que me parecen sumamente peligrosas. La primera
es que las solicitudes de producción de documentos serían algo patológico,
inútil y causa principal de los excesivos tiempos y costes del arbitraje. Esto
es profundamente equivocado. La posibilidad de solicitar la producción de
documentos es, en efecto, un elemento fundamental del debido proceso y un factor
importante de transparencia y de honestidad en el proceso judicial. Al
respecto, las Reglas de la IBA han logrado un compromiso entre la tradición civilista
y la tradición anglosajona que permite a todos jugar bajo las mismas reglas, y
también permite a los árbitros, gracias a la limitación de solicitudes de
producción a “narrow and specific categories of documents” y a la
técnica de los Redfern Schedule – o Stern Schedule, que son esencialmente
lo mismo - resolver estos temas de manera rápida y eficaz.
Otra mala idea, por lo menos si la tomamos en su forma
extrema, que se encuentra vehiculada en las Reglas de Praga, pero también en más
y más literatura contemporánea, es la idea según la cual los árbitros deberían
mostrarse muy directivos en la conducción del proceso, indicando a las partes,
al inicio de éste, los temas que hay que resolver y cómo hay que hacerlo, y
convocando a las partes a frecuentes conferencias procesales - un poco como lo haría
un juez anglosajón. Ahora bien, para que no haya malentendidos: soy el primero
en pensar que un nivel alto de consulta entre los árbitros y los abogados, en
todas las fases del proceso, es algo bueno; que discutir de la posibilidad de
bifurcar la competencia o el quantum es algo bueno; que la práctica del expert
conferencing y de los joint reports es algo excelente; y que organizar
conferencias procesales durante el curso del procedimiento, por ejemplo, antes
de la audiencia, es algo bueno. Pero creo que siempre hay que tener presente
que las partes son las dueñas del proceso arbitral. Y tampoco hay que olvidar
que las learning curves de los árbitros y de los letrados son muy
diferentes y que, en la fase inicial del proceso, los árbitros son
fundamentalmente ignorantes de los temas sobre los que tendrán que decidir.
Creo que una de las cualidades más importantes de un
buen árbitro es la de saber reservarse su juicio, lo más posible, sobre los
temas en disputa hasta que se hayan escuchado a las partes completamente y haya
madurado el momento para la decisión. No existe peor árbitro que aquel quien
cree haber entendido todo antes de haber escuchado a las partes o – aún peor – quien
se cree tan inteligente que entiende todo mejor que los demás. La humildad es
no solo una virtud humana, sino también una calidad fundamental para lo que
hacemos profesionalmente, así que un exceso de intervencionismo puede resultar en
algo muy negativo. En particular, el enfoque que a veces se pone sobre lo
deseable que sería que los árbitros puedan comunicar a las partes, en una fase
temprana del proceso, su punto de vista provisional sobre los temas en disputa es
una fuente de riesgos que no se puede infravalorar por las razones que se
acaban de exponer. Expresar un juicio preliminar en una fase en la cual el árbitro
todavía no ha examinado todas las pruebas y tampoco tiene una visión global del
caso puede generar falsas expectativas y, a veces, llevar a las partes hacia
direcciones equivocadas.
Y para terminar con las malas ideas, me gustaría
dedicar algunas palabras a la prueba testifical. En los últimos años, ha habido
una ola de artículos y de conferencias sobre el tema de los sesgos memoriales,
de lo poco confiables que son los testigos, y de los inútiles gastos y tiempos que
comportan las audiencias de prueba como se practican actualmente. Y creo que al
final, esa una inquietud muy anglosajona, que viene de un contexto judicial en
el cual la prueba testifical tiene un rol que no tiene en el proceso arbitral.
Efectivamente, si se da al testimonio el valor de una prueba perfecta, es
evidente que todo el edificio del proceso arbitral - con la posibilidad de
escuchar a las partes o empleados de las partes, las declaraciones escritas de
largo alcance y la posibilidad de preparar a los testigos – resulta inadecuado,
generando gastos y tiempos inútiles, así como riesgos para la integridad del
proceso mismo.
Sin embargo, la práctica de la prueba testifical en el
arbitra je es distinta. El testimonio, en
el arbitraje, es libremente valorado por los árbitros y tiene una función mixta.
En algunas ocasiones ciertamente puede servir para establecer la existencia de
un hecho controvertido. Pero esto no es lo más importante. De un lado, la
prueba oral tiene un valor confirmatorio de la prueba escrita. Como decía Serge
Lazareff, los árbitros forman su opinión escuchando a los testigos, pero
construyen su laudo con los documentos. Y en efecto, es muy infrecuente que un
laudo se base exclusivamente en las declaraciones de un testigo, a menos que el
testigo haya declarado en contra de la parte que lo ha presentado. De otro
lado, la audiencia testifical, como está concebida entorno a la declaración
escrita y al contrainterrogatorio – el cual debería ser libre y no limitado al
alcance de la declaración escrita – sirve como un momento de encarnación del
caso: es el momento en el cual el caso deja de ser abstracto para encarnarse en
la historia viva que ofrecen las personas que han vivido los hechos, y esa
historia es enormemente instructiva cualesquiera sean las fallas memoriales de
dichos individuos. En otras palabras, es el momento en que los escritos toman
vida, y en ese momento los árbitros entienden realmente lo que pasó y cuáles
son las verdaderas causas de la disputa.
De manera general, creo que el proceso arbitral, tal y
como lo conocemos, funciona, y funciona muy bien. El procedimiento arbitral,
tal y cual lo conocemos, es el fruto de más de 70 años de experiencia, de
sedimentación reglamentaria y de esfuerzos de la comunidad arbitral para
racionalizarlo y al mismo tiempo alcanzar un equilibrio entre varias
tradiciones legales, y así lograr un consenso universal, en particular con las Reglas
de la IBA. Por eso, no creo que la estructura del proceso arbitral, tal y como
la conocemos en la actualidad, se deba cambiar fundamentalmente.
Sin embargo, sí existen algunas reformas que son
enormemente necesarias, y les voy a mencionar cuatro.
La primera se refiere al estándar aplicable a las
revelaciones de conflictos de interés de los árbitros. No es difícil entender la
importancia del tema, pues la transparencia en las revelaciones de conflictos
es una condición esencial para la legitimidad del sistema arbitral. El
problema, sin embargo, es que seguimos sin un estándar universalmente aceptado,
lo que resulta en que, dependiendo de la institución elegida por las partes o
el derecho aplicable, el estándar pueda ser diferente.
Existe, de un lado, el estándar subjetivo “a los
ojos de las partes” adoptado por la IBA[9] y
la CCI[10],
el cual significa que el árbitro debe revelar cualquier circunstancia que pueda,
según la perspectiva de las partes, ser problemática. Y existe, de otro lado,
el estándar objetivo que la Corte suprema inglesa, en el caso Halliburton[11],
ha definido como el punto de vista del “fair minded and informed observer”.
Este último es el estándar del derecho inglés y también, según indican autores
como Gary Born[12],
el de la Ley Modelo[13] y
el Reglamento de Arbitraje[14]
de la CNUDMI.
Ahora bien, si es que existe una diferencia entre
estos dos estándares, se debe entender que el estándar objetivo de Halliburton
permite al árbitro, de una cierta manera, ejercer un juicio sobre lo que tiene
que revelar o no. En otros términos, este estándar objetivo es bastante parecido
al que aplica la institución o el juez que tienen que decidir sobre una
recusación, y este misterioso “fair minded and informed observer” se
presenta muy similar a un juez.
Pues este estándar objetivo llega a confundir el
estándar aplicable a las revelaciones y el que se aplica a las recusaciones,
permitiendo así, de manera desafortunada, que el árbitro se sustituya en cierta
medida en la posición del juez y se convierta en el juez de sus proprios
conflictos, lo cual no solo es inaceptable, sino que comporta riesgos muy
serios para la integridad del sistema.
Por lo tanto, la primera reforma que propongo es la
adopción universal del estándar subjetivo “a los ojos de las partes”
para revelaciones. Sin embargo, aunque exista al respecto un creciente consenso
institucional, sigue habiendo resistencias y malentendidos. Por ejemplo, aunque
la tercera versión del proyecto de Código de Conducta[15] de
la CNUDMI y el CIADI[16]
haya propuesto en su artículo 10 adoptar el estándar subjetivo, la cuarta
versión parece haber hecho marcha atrás.
La segunda reforma que propongo también va en la
dirección de darle al sistema arbitral una mayor transparencia, y se trata de
llegar a una publicación sistemática, o casi sistemática, de los laudos
arbitrales. Es decir, pasar de un principio de confidencialidad a un principio
de publicidad.
Esto se puede realizar solo con base en una
convergencia de la práctica de las mayores instituciones arbitrales, incluyendo
en sus reglamentos un principio de publicación del laudo con el nombre de las
partes, de los árbitros y de sus asesores salvo acuerdo contrario de todas las
partes. Algunos pasos en esta dirección ya han sido cumplidos por algunas
instituciones como la CCI, y luego por otras como la Cámara Arbitral de Lima o
la de Milán. Pero incluso estos pasos son muy limitados, al prever la nota a
las partes de la CCI[17],
por ejemplo, la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda oponerse a la
publicación.
¿Por qué es necesario un cambio tan radical? Primero,
porque el arbitraje es una forma de justicia y, tarde o temprano, el público y
los Estados dejarán de aceptar que se rinda de manera confidencial. Segundo, porque
publicar los laudos contribuye a asegurar una mayor transparencia, en
particular en cuanto a las relaciones entre los árbitros, las partes y sus
asesores; a pasados nombramientos; y a la manera en la cual los árbitros
resuelven. Tercero, porque poder referirse a laudos emitidos en otras disputas
es útil y contribuye a una mejor justicia arbitral. Y finalmente, porque la
publicación sistemática de los laudos permitiría la emergencia de una verdadera
“jurisprudencia” arbitral, lo cual contribuiría tanto a una evolución
armoniosa del derecho – recordemos las palabras de Lord Thomas en su lecture
de 2016[18] -
como a un reforzamiento de la lex mercatoria.
Una tercera reforma deseable es la adopción de reglas
universalmente aceptadas sobre la conducta de los abogados. Y es que, ¿cuál
puede ser un tema de mayor importancia para un sistema de justicia que el saber
si existe un deber de los abogados de actuar de buena fe y cómo este deber debe
aplicarse y controlarse?
No es sostenible que un sistema de justicia global,
como lo es el arbitraje, no tenga reglas uniformes con respecto de cuestiones
tan importantes como el deber de arbitrar en buena fe; si se permiten los beauty
contests y bajo qué condiciones; si los co-árbitros pueden mantener
contactos ex parte con las partes a la hora de constituir el tribunal
arbitral; si se puede hablar con los testigos antes de la audiencia y en qué medida;
si existe un deber de no alegar hechos falsos; si existe un deber de no
destruir documentos relevantes o de invitar a su cliente a cumplir con las órdenes
del tribunal; o si existe el deber de no introducir un nuevo counsel
mientras el arbitraje esté en curso y eso pueda crear un conflicto de interés.
Considero que no es sostenible para el arbitraje que todos
estos temas se remitan a legislaciones nacionales o reglas profesionales
diferentes para cada letrado, quitándole así a las partes tanto la
previsibilidad como la igualdad de trato. El arbitraje nunca podrá asumirse
como un sistema de justicia plenamente maduro sin reglas uniformes sobre estos temas.
La pregunta es cómo hacerlo. Ciertamente no es
realista pensar en que esto se pueda resolver con un tratado internacional, por
lo que la única vía es, otra vez, la del soft law; es decir, de la
adopción de reglas no obligatorias pero que, sin embargo, codifican las prácticas
más deseables, las cuales a su vez se transforman en derecho casi obligatorio.
La IBA adoptó, en el 2013, las directrices sobre
representación de parte[19]. Este
es, a la fecha, el único texto internacional que regula todos los temas que
acabo de mencionar. Es un texto equilibrado, que explica las mejoras prácticas
en aras de asegurar que el proceso arbitral se desarrolle según principios de
buena fe y de igualdad de partes. No obstante, las directrices de la IBA han
sido fuertemente criticadas, en particular por miembros de la comunidad suiza
de arbitraje, incluso recientemente.
Las directrices IBA son reglas razonables, como el
deber del abogado de no presentar pruebas falsas, de informar a su cliente de
su obligación de no destruir documentos relevantes cuando recibe una demanda de
arbitraje, o de no mantener comunicaciones ex parte con los árbitros
salvo en la fase de constitución del tribunal arbitral si todas las partes lo
han acordado. También las directrices aclaran temas tan importantes como las
entrevistas previas a un nombramiento y las condiciones bajo las cuales se
puede preparar a un testigo para la audiencia. Y por fin, establecen un
principio fundamental: los árbitros, en la medida en la cual sea necesario para
proteger la integridad del proceso arbitral, tienen poder disciplinario sobre
los abogados.
Y la verdad es que nadie – con la salvedad de la LCIA[20],
que ha adoptado reglas parecidas en su propio reglamento - ha propuesto una
alternativa viable a las directrices de la IBA. En algún momento, la Asociación
Suiza de Arbitraje[21] propuso
la creación de una especie de consejo mundial que supuestamente habría tenido poder
disciplinario sobre los árbitros, pero nunca se explicó cuál sería el
fundamento de este poder y cómo hubiera funcionado, así que este proyecto no prosperó.
Entonces, solo quedan las directrices de la IBA, las cuales son ahora más
frecuentemente mencionadas por las partes en actas de misión o en terms of
appointment, y han sido adoptadas por instituciones como la CCI. La
comunidad arbitral en su conjunto debería empujarlas más, hasta que todas las
mayores instituciones arbitrales las hayan adoptado, o hayan adoptado reglas consistentes,
como hizo la LCIA.
La cuarta y última de las reformas necesarias para que
el arbitraje llegue plenamente a la edad de madurez es la generalización de
sistemas de arbitrajes expeditos basados en el opt-out.
Esto es, como saben, el sistema que fue adoptado en
2017 por la CCI. En el momento en que se adoptó este sistema, hubo muchas críticas:
algunos decían que se trataba de una violación del consenso de las partes, y
otros que no iba a funcionar. Hoy en día, más de 400 laudos han sido emitidos
bajo estas reglas[22],
y lo que se puede ver es que la inmensa mayoría de estos laudos ha sido emitida
en plazo, y que la calidad de estos laudos es tan buena como la de laudos que
se emiten después de un procedimiento de dos o tres años con costes muy
superiores.
Pues el sistema funciona, y eso nos dice que la
respuesta a la cuestión perfectamente legítima de los excesivos tiempos y
costes del arbitraje tiene que ser institucional y pasa por mecanismos que sean
a la vez obligatorios y adaptados a la especificidad de cada caso. No tiene
sentido que se maneje un arbitraje sumamente complejo de decenas de millones de
dólares de la misma manera que un contencioso comercial ordinario en el cual
las partes se pelean por algunos millones o decenas de millones de dólares.
En cierta medida, el arbitraje expedito es una vuelta
a la gran promesa perdida del arbitraje: una justicia simple, eficaz y rápida
para resolver, sin excesivos formalismos, los litigios que surgen en el día a
día del comercio internacional.
La CCI tiene hoy en día alrededor de 1,800 casos
pendientes, y más o menos 30% de éstos implican demandas por cuantías menores a
3 millones de dólares, que es el tope hasta por el cual aplica el arbitraje
expedito de manera obligatoria. La CCI, sin embargo, tuvo muchos arbitrajes
expeditos por cuantías muy superiores, e inclusive uno por más de 100 millones
de dólares con base en el opt-in.
Si asumimos, por un momento, que el monto para la
aplicación del arbitraje expedito fuera aumentado a 10 millones de dólares, más
del 50% del total de los casos que son administrados por la CCI serían
resueltos en 6 meses. Y nos podríamos preguntar si, en este caso, el arbitraje
expedito no se convertiría en lo normal, mientras que solo una minoría de
casos, los más grandes y los más complejos, seguirían resolviéndose con
procedimientos de dos o tres años, como actualmente es más o menos la regla
común. El procedimiento expedito pues tiene el potencial de revolucionar totalmente
el arbitraje, resolviendo de manera eficaz la preocupación legítima de las
empresas por los tiempos y los costes excesivos del arbitraje.
Por eso la cuarta reforma que deseaba proponer a
manera de conclusión es precisamente ésta, y más bien es una revolución: que
todas las instituciones adopten un modelo de arbitraje expedito basado en el opt-out,
y que volvamos así a la gran promesa perdida del arbitraje internacional.
El autor es responsable intelectual de la totalidad (100 %) de la
investigación que fundamenta este estudio.
Editor responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Adaptación de la Conferencia Inaugural en la XIII Conferencia
Latinoamérica de Arbitraje llevada a cabo el 2 de junio de 2022 en Montevideo,
Uruguay. El autor agradece a Yoshie Concha por su
gran ayuda en la preparación de esta ponencia.
[2] En su obra: E. Gaillard, Aspects philosophiques du droit de
l'arbitrage international, Académie de Droit International de La Haye,
2008.
[3] Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras de 1958.
[4] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de
1985, enmendada en 2006.
[5] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
[6] Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje
Internacional.
[7] International Bar Association.
[8] Reglas Sobre Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el
Arbitraje Internacional.
[9] Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje
Internacional 2014, Parte I, Norma general (2)(c): “Son consideradas
justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y
con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto llegaría
a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse
influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las
partes”.
[10] Cámara de Comercio Internacional. Reglamento de Arbitraje 2021,
artículo 11.2: “Antes
de su nombramiento o confirmación, la persona propuesta como árbitro debe
suscribir una declaración de aceptación, disponibilidad, imparcialidad e
independencia. La persona propuesta como árbitro debe dar a conocer por escrito
a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el
punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia, así como
cualquier circunstancia que pudiere dar lugar a dudas razonables sobre su
imparcialidad. La Secretaría deberá comunicar por escrito dicha información a
las partes y fijar un plazo para que éstas realicen sus comentarios.”.
[11] Halliburton Co. c. Chubb Bermuda Insurance Ltd. (previamente conocido como Ace Bermuda Insurance
Ltd.) [2020] UKSC 48.
[12] Cft. G. Born, International Commercial Arbitration, 2021, 3d ed.
[13] Artículo 12.1: “1) La persona a quien se comunique su posible
nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan
dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El
árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones
arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que
ya les haya informado de ellas.”.
[14] Artículo 11: “Cuando se haga saber a una persona la posibilidad de
que sea designada para actuar como árbitro, dicha persona deberá revelar toda
circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas acerca de su
imparcialidad o independencia.[…]”.
[15] Proyecto de Código de Conducta para árbitros y otras personas que
ejercen funciones de adjudicación, disponible en: https://icsid.worldbank.org/resources/code-of-conduct
[16] Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco
Mundial.
[17] Nota a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del
arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (1 enero
2021), disponible en:
[18] The Right Hon. The Lord Thomas of Cwmgiedd, Lord
Chief Justice of England and Wales, Developing commercial law through the
courts: rebalancing the relationship between the courts and arbitration, The
Bailii Lecture 2016 (9 marzo
2016), disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2016/03/lcj-speech-bailli-lecture-20160309.pdf
[19] Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje
Internacional.
[20] The London Court of International Arbitration.
[21] Swiss Arbitration Association
– ASA.
[22] Procedimiento abreviado bajo el artículo 30 y Apéndice VI del
Reglamento de Arbitraje de la CCI, tanto en sus versiones 2017 como 2021.