Revista de Derecho. Año
XXI (Diciembre 2022), Nº 42,
pp. 277-296 | ISSN: 1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea) - https://doi.org/10.47274/DERUM/42.11
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MONOGRAFÍAS DE
ESTUDIANTES
Matías
LEA PLAZA
Estudiante
de Derecho, Universidad de Montevideo (Uruguay)
mleaplaza@correo.um.edu.uy
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-8244-6692
Recibido: 30/10/2022 - Aceptado:
15/11/2022
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Lea Plaza, Matías (2022). La infracapitalización societaria y el nuevo paradigma del
Derecho Comercial. Revista de Derecho, 21 (42), 277-296. https://doi.org/10.47274/DERUM/42.11
La Infracapitalización
Societaria y el Nuevo Paradigma del Derecho Comercial
Resumen: El objeto del presente trabajo es desarrollar
y entender el complejo fenómeno de la Infracapitalización societaria, y cómo se
relaciona con el derecho societario y la responsabilidad limitada. Se repasará
brevemente la evolución histórica del derecho societario y la responsabilidad
limitada, así como las normas sobre la Infracapitalización en el ordenamiento
uruguayo y su desarrollo doctrinario y jurisprudencial. En adición también se
desarrolla una mirada desde el derecho comparado. Finalmente, se realizará una
apreciación de cómo se pueden armonizar el régimen de la responsabilidad
limitada y el fenómeno de la Infracapitalización.
Palabras clave: Infracapitalización,
Infracapitalización Nominal, Infracapitalización
Material, Responsabilidad Limitada
Corporate Undercapitalization and the New Paradigm of Commercial Law
Abstract: The purpose of this paper is to develop and understand
the complex phenomenon of corporate undercapitalization, and how it relates to
corporate law and limited liability. We will briefly review the historical
evolution of corporate law and limited liability, as well as the rules on
Undercapitalization in the Uruguayan legal system and its doctrinal and
jurisprudential development. In addition, a comparative law perspective will be
developed. Finally, an assessment of how the limited liability regime and the
phenomenon of Undercapitalization can be harmonized will be made.
Keywords:
Undercapitalization, Nominal Undercapitalization, Material Undercapitalization,
Limited Liability
A infracapitalização das empresas e o novo
paradigma do direito comercial
Resumo: O objectivo deste documento é
desenvolver e compreender o complexo fenómeno da subcapitalização empresarial, e como se relaciona com o direito das sociedades e a responsabilidade limitada. Passará
brevemente em revista a evolução histórica do direito das sociedades e da responsabilidade
limitada, bem como as regras
sobre subcapitalização no sistema jurídico uruguaio e o seu desenvolvimento doutrinário e
jurisprudencial. Além disso,
será também desenvolvida uma perspectiva de direito
comparado. Finalmente, será feita uma
avaliação de como o regime de responsabilidade
limitada e o fenómeno da subcapitalização podem ser harmonizados.
Palavras-chave: Subcapitalização, Subcapitalização
Nominal, Material de Subcapitalização, Responsabilidade Limitada
1. Introducción
Cuando hablamos de Sociedades Anónimas (SA), o Sociedades por Acciones
Simplificadas (SAS), nos estamos refiriendo a algunos de los instrumentos
jurídicos más importantes en la actividad comercial, tanto para la estructura
económica actual como para el desarrollo futuro del comercio y el crecimiento
de nuestro país.
Esto se debe a que estas
figuras han probado ser la plataforma jurídica más idónea a la hora de
suministrarle a los comerciantes las garantías y necesidades que requerían para
poder desarrollar exitosamente sus emprendimientos. Tanto en materia de
limitación de responsabilidad como en materia de organización, las SA y SAS
ofrecen un modelo que muy pocos tipos sociales uruguayos pueden igualar.
De acuerdo con las estadísticas de la Dirección General Impositiva (DGI)
la innovadora figura de la SAS, donde justamente se prioriza la autonomía de la
voluntad, está tomando un lugar preponderante en la composición empresarial
uruguaya (Bellocq, 2022), dejando en lugares marginales otros tipos
sociales, donde la responsabilidad no se limita de la misma forma y el
empresario no tiene tanta libertad.
Con base en esta realidad, es que se presenta el problema de la
Infracapitalización. Puesto que, como hemos mencionado anteriormente, la
responsabilidad limitada es una de las grandes ventajas de las SA y SAS, y las
normas sobre Infracapitalización pueden llegar a afectar el paraguas de
seguridad que tienen estas sociedades para las inversiones.
2. Breve perspectiva histórica
A la hora de analizar la responsabilidad limitada, es necesario destacar
algunos de los principales momentos históricos que han marcado la evolución de
las instituciones societarias y el patrón común que podemos identificar en
todos ellos.
En primer lugar su concepción, cuando hablamos de lex mercatoria, estamos refiriéndonos a un ámbito jurídico
muy particular. Como indica Galgano, el ius Mercatorum “por tanto nace como un derecho
creado directamente por la clase mercantil, sin mediación de la sociedad
política; nace como un derecho impuesto en nombre de una clase, y no en nombre
de la comunidad en su conjunto” (Galgano, 1981, pp.
47-49). Esto determina que
siempre se debe tener un particular énfasis en el fin último de esa lex mercatoria a la hora de interpretarla y entenderla,
siendo que la ley será en esencia de carácter accesorio, una mera plataforma
útil e idónea para el empresario o mercader. En cierta forma, cuando el derecho
comercial deja de ofrecer esta practicidad, pierde sentido, puesto que
justamente está contrariando su principio fundador.
Esta idea se puede corroborar en el desarrollo
posterior del derecho comercial. Durante el Siglo XVII surgen las compañías
Coloniales. Estos instrumentos representaron una gran innovación jurídica en su
momento, y su surgimiento responde “Primero. A un desafío representado en la
colonización de los nuevos territorios o la explotación de las rutas al
oriente. Segundo. El reto que supone una inversión inmensa en donde los fondos
reales son insuficientes” (Miller, 2019, p. 26)
Como indica Miller para responder a estos desafíos,
este nuevo instrumento tenía tres aspectos fundamentales: primero tenían una
personalidad jurídica propia; segundo se limita la responsabilidad de los
aportantes, justamente para que el producto fuera “atractivo para invertir”; y finalmente
el aportante no estaba atado en permanencia a la sociedad, pudiendo irse cuando
quisiera de la operación.
Sin embargo, por todos los elementos disruptivos
que represento la compañía colonial, con el desarrollo previo de la lex mercatoria, presenta un elemento común. Su vigencia y
auge, está estrechamente relacionado con la utilidad y ventajas que le ofrece
al comerciante.
Hace 400 años la gran innovación fue la de las
sociedades coloniales, un instrumento perfecto para afrontar todos los desafíos
que presentaba el descubrimiento de América y la apertura de las nuevas rutas
comerciales a oriente.
Hoy en día el comercio cambió, pero el rol y
objetivo del derecho comercial se mantiene: ser una herramienta idónea y
practica para que el empresario pueda desarrollar su actividad comercial. Los
desafíos que los comerciantes del presente enfrentan, no son los de grandes
distancias o los de falta de comunicación, sino los de la globalización y auge
del software y los servicios digitales. Hoy en día el emprendedurismo
se presenta como uno de los elementos más esenciales para la prosperidad de las
Naciones. Sobran los ejemplos de pequeños emprendedores que hace 30 años
operaban desde sus garajes y hoy lideran algunos de los conglomerados
económicos más grandes del mundo. O los de empresas uruguayas que iniciaron
como pequeñas Start-Ups, y hoy en día son las
empresas más valiosas de nuestro país.
Es así como podemos arribar a la primera
conclusión, tras este breve repaso histórico: que el desarrollo del derecho
comercial durante la historia responde a una constante innovación en las formas
en que se desarrolla el comercio y las nuevas necesidades que tiene el
empresariado. Por lo tanto, el derecho comercial siempre se ha desarrollado
como respuesta a las necesidades de los comerciantes y ha prosperado en la
medida en que el comerciante ha encontrado en el derecho un lugar idóneo para
desarrollar su actividad.
Por todo esto podemos afirmar con certeza, que es
responsabilidad del derecho comercial enfrentar este nuevo paradigma,
ofreciéndole a estos jóvenes empresarios, con escasos recursos, pero grandes
expectativas, todos los elementos jurídicos necesarios para poder desarrollar su
actividad.
3. La infracapitalización en el derecho uruguayo
3.1 Concepto
El concepto de Infracapitalización
es relativamente nuevo en nuestra legislación, pero la doctrina ya lo había
recogido y desarrollado previamente. Entre las definiciones más destacadas
podemos encontrar:
·
Paz-Ares: “constituye Infracapitalización
cualquier desproporción conmensurable o inequívocamente constatable entre la
magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de
riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el
objeto social” (Paz-Ares, 1983, p. 1588)
·
Ramírez Bosco: “es la manipulación del patrimonio
social con el objeto de trasladar indebidamente el riesgo a los acreedores” (Bosco, 2004, p. 77)
·
Ulmer: “cuando su capital propio no es suficiente
satisfacer, de acuerdo con el tipo y dimensión de la actividad económica
efectiva o propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no
susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros” (Como se
citó en Olivera García, 2020)
·
Olivera García: “la situación en cual la sociedad
cuenta con recursos propios notoriamente insuficientes para el desarrollo de la
actividad empresarial que se propone desarrollar” (Olivera García, 2018, p. 56)
A mi entender, Infracapitalización,
refiere al supuesto en que el capital social es manifiestamente insuficiente
para realizar la actividad de la empresa, o no está correctamente expresado,
por un uso incorrecto del instrumento societario, con el fin de evitar los
riesgos asociados con la actividad empresarial.
En adición a estas definiciones, es importante
destacar que como señala Laura Chalar Sanz (2018), no nos tenemos que dejar
engañar por la etimología de la “Infracapitalización”,
pues la capitalización adecuada no se limita al capital social en sentido
estricto; debe entenderse que ella significa el mantenimiento de todos los
recursos integrantes del patrimonio social y que sean necesarios- más allá de
su categorización contable o técnica- para conservar la operativa de la
sociedad. (p. 398)
3.2 Tipos de infracapitalización
Es importante precisar las distintas formas que
puede adoptar la Infracapitalización, Olivera García las
explica de la siguiente forma:
Infracapitalización material: cuando los recursos
propios aportados por los socios o accionistas, o mantenidos por estos en la
sociedad, son notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad que
estos se proponen realizar.
Este tipo de Infracapitalización
puede surgir de forma originaria, estos son, cuando la Infracapitalización
se genera en la propia constitución de la sociedad, y desde el inicio esta es
incapaz de llevar adelante su actividad. O superviniente, cuando la Infracapitalización surge posteriormente, por ejemplo, por
un excesivo retiro de capitales.
Infracapitalización Nominal: cuando los socios o
accionistas aportan efectivamente los recursos necesarios para el desarrollo de
la actividad empresarial propuesta. Sin embargo, este aporte no es realizado a
título de capital, sino que resulta total o parcialmente, realizado a título de
préstamo u otra forma de crédito. (2018, pp. 58-59)
3.3 El derecho positivo
uruguayo
3.3.1 El artículo 193
El problema esencial que acarrea la Infracapitalización societaria se relaciona con la decisión
político-social de la función del capital en la actividad societaria, la cual
choca entre los intereses mercantiles (aportes para inversión) y los fines
sociales de ciertos stakeholders (crear una función
de garantía mínima de protección), y cómo esto genera perjuicios en los
acreedores sociales.
El problema de la Infracapitalización
aparece pues en situaciones de crisis, donde es necesario tener aportes
especiales para poder acceder a cubrir deudas que aparentan ser impagables.
Esta situación aparece más claramente visible en situaciones de crisis
empresarial que derivan en concursos.
En la Ley de Proceso Concursal N° 18387 de 2008 (LC
en adelante), el artículo 193 establece presunciones absolutas para la declaración
del concurso como culpable, como se verá más adelante. En particular nos
interesa el numeral 2, que dispone:
cuando durante los dos años anteriores a la fecha
de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del
deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el
ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.
La inclusión de este texto fue la primera
concreción de la noción de Infracapitalización en
nuestro derecho positivo, y tuvo grandes implicancias en nuestro sistema
jurídico.
Como señala Olivera
García:
la norma del articulo
193 numeral 2 está planteando, sin lugar a duda, la ilicitud de la conducta. La
conclusión extraída antes de la vigencia de la LC resulta ahora abandonada por
la consagración en nuestro derecho de la obligación de capitalizar adecuadamente
a las sociedades comerciales (como se citó en Chalar y Mantero, 2015)
Autores como Ferreira (2009) lo han justifican explicando que:
la importancia cada vez
más decisiva de las sociedades comerciales en el adecuado funcionamiento de
nuestro sistema económico, que ha hecho que las normas comerciales más modernas
hayan conferido mayores poderes de control al Estado por un lado y una mayor
exigencia a las sociedades por otro (p. 242).
3.3.2 El articulo 192
En nuestro sistema concursal, los concursos deben
atravesar un incidente de culpabilidad, que tiene por objeto categorizar al
concurso como culpable o fortuito. Dicho mandato es recogido en el artículo 192
de la ley N° 18.387 del proceso concursal, que dispone:
el concurso de acreedores se calificará como culpable o como fortuito. El concurso se calificará como culpable cuando en
la producción o en la agravación de la
insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus
administradores o de sus liquidadores, de
derecho o de hecho. En los demás casos se calificará como fortuito.
Por lo tanto, y como
señala Chalar, la
declaración del concurso como culpable, tiene diferentes efectos, orientados a
remediar en alguna medida la incidencia negativa de esta “insolvencia
reprochable” y limitar en lo posible la afección futura del tráfico comercial (Chalar, 2018, p. 402)
Y continúa:
cuando el concursado es una persona jurídica, la clasificación del
concurso como culpable importa también una valoración negativa sobre el
cumplimiento de los deberes inherentes al cargo por parte de los
administradores o liquidadores y miembros del órgano de control interno. La LC
establece un régimen particular de responsabilidad concursal para estas
personas. El deudor, o sus soportes físicos en caso de que este sea persona
jurídica, son sancionados con una inhabilitación para administrar bienes
propios y ajenos cuya potencial gran extensión la vuelve severísima. Los
soportes físicos del deudor deberán además cubrir, con carácter genérico, el
déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva (p. 402).
En suma, el sistema
concursal uruguayo, tiene una vocación de responsabilidad esencialmente
subjetiva, y que importa consecuencias absolutamente abrumadoras para el
soporte físico de la persona jurídica concursada. Si la Infracapitalización
resulta una que tiene incidencia en esta declaración, la misma debe recibir una
adecuada atención, máxime si ésta afecta el régimen de responsabilidad
limitada.
En la práctica significa que, ante el concurso de una sociedad, se llevará
a cabo un análisis de su situación patrimonial para determinar si se conformó
un supuesto de Infracapitalización, y si dicho
supuesto se corroboró, corresponde a la calificación del concurso como
culpable.
En tal sentido, Blanco sintetiza que “se requerirá una verdadera auditoria
forense reconstruir hasta dos años atrás la actuación empresarial, para
determinar con precisión si el concursado disponía o no de fondos suficientes y
adecuados para su actividad” (Blanco, 2009, p. 385).
También es importante mencionar que la Infracapitalización debe ser notoria y continuada. Lo que
debemos señalar es que la LC no implica una determinación de en qué momento de
la historia crediticia de la sociedad debemos analizar la Infracapitalización
para ver si es sancionable o no. En este marco, las posibles opciones son
considerar que sea una Infracapitalización Genética o
una Infracapitalización Superviniente, y cuándo se
produce la misma.
3.4 Cuando surge la infracapitalización
3.4.1 Infracapitalización material
Como desarrollamos brevemente ut supra, una sociedad está material o “sustancialmente
descapitalizada si su capital, incluidos los préstamos realizados por los
accionistas, no satisface las necesidades de capital de la actividad de la
sociedad” (Schiessl, 1986,
p. 489). Esta
situación es marcadamente diferente al supuesto de Infracapitalización
nominal, puesto que puede generarse con presidencia de dolo o culpa de los
accionistas y directores de la sociedad.
Este fenómeno responde en gran medida a las
condiciones macroeconómicas del lugar donde la sociedad es constituida, en tal
sentido podemos afirmar que es mucho más probable que existan sociedades infracapitalizadas en países con poca inversión. Puesto que
justamente, las entidades empresariales tendrán menos potencial de
financiamiento.
Schiessl analiza la situación
en Alemania, donde destaca que las empresas alemanas enfrentan un gran problema
de capitalización en comparación con las empresas norteamericanas. Allí, se ven
obligadas a financiar su actividad con crédito, por la falta de capital de
inversión, haciendo la Infracapitalización sustancial un problema económico, más
que jurídico.
Por ese motivo, “la mayoría de
los tribunales alemanes declinaron el uso del disregard en estos supuestos, sin
perjuicio de que si lo aplican cuando existe fraude” (Schiessl,1986, pp. 489-490)
Sin perjuicio de que el sistema alemán va a ser más
desarrollado infra, podemos decir que a través de una interpretación
pragmática y subjetiva, las cortes alemanas han sabido armonizar la
responsabilidad limitada con el fenómeno de la Infracapitalización.
En tal sentido, comparto absolutamente su postura,
entendiendo que no se corrobora un ilícito, amenos de que haya habido un uso
abusivo o indebido del instrumento societario.
3.4.1.1 Infracapitalización genética
En primer lugar, existe la llamada Infracapitalización “Genética”, puesto que es producto de
la decisión de los socios o accionistas fundadores de constituir la sociedad
con recursos propios manifiestamente insuficientes para el proyecto que se
quiere realizar. (Olivera García, 2020)
Resulta aparentemente complejo tratar anticipadamente este tipo de Infracapitalización. Muchos regímenes jurídicos intentan
evitar esta situación, a través de la imposición de rigurosos estudios de los
proyectos sociales en su proceso de constitución. Imponiendo cuotas mínimas
para la constitución de cada tipo social, y controlando que actividad va a
llevar a cabo la empresa y de qué manera. El caso más próximo que tenemos, es
el de Argentina, pero este tipo de disposiciones también tienen vigencia en
ordenamientos como el alemán, danés, italiano y mexicano. (Olivera García, 2020)
Sin embargo, hay que reconocer que resulta
sumamente difícil para un organismo de contralor como es la Auditoria Interna
de la Nación (AIN) en el Uruguay, determinar qué capital es adecuado para cada
objeto. Es importante mencionar que la tarea de determinar la Infracapitalización Genética resultaría particularmente
complejo en nuestro país visto que se ha adoptado como una práctica estándar e
histórica la inclusión de objetos “Ómnibus” en los contratos sociales, que no
permiten anticipar las tareas que se realizarán. Esto hace prácticamente
imposible determinar cuánto capital se requiere para que opere, la sociedad, si
sólo se tiene como punto de referencia el estatuto. Solo aquellos que pretenden
iniciar el proyecto, tienen verdaderamente todas las variables para
determinarlo. Variables, que en muchos casos son intangibles, dado que tienen
que ver con su estilo de dirección o proyectos futuros que pretenden emprender.
Por ello compartimos la posición de Olivera García (2020)
en el tema, que concluye: “consideramos que debe rechazarse cualquier
pretensión de realizar un control de legalidad previo, en el momento de
constitución de la sociedad, fundado en la relación entre el capital y el
objeto social” (p. 274).
3.4.1.2 Infracapitalización superviniente
A su vez, la Infracapitalización también puede
desarrollarse en forma superviniente a la constitución de la sociedad. Dicha
hipótesis implica que, en forma posterior a su constitución, “existan
decisiones sociales que se traducen en que los recursos propios se tornen
notoriamente insuficientes para el proyecto que se pretende encarar o que se
encuentran en marcha”. (Olivera García, 2020, p. 293)
3.4.1.2.1 Infracapitalización por expansión de operaciones
Esta hipótesis se produce de la decisión de la
sociedad de llevar a cabo nuevas operaciones sin un aumento de capital
correlativo. Olivera García señala, que dicha decisión puede provenir de los
propios accionistas, en cuyo caso daría lugar a una conducta antijurídica, o
por otro lado, podría venir enteramente de la administración, en cuyo caso,
estaríamos en un caso de negligencia.
A nuestro juicio, esta forma de Infracapitalización
es particularmente difícil de identificar, dado que en la práctica la gran
mayoría de operaciones comerciales expanden sus actividades a partir del
crédito, y no del aporte de capitales a la empresa.
Plantear que se cae en una conducta antijurídica
por extender las operaciones comerciales sin una capitalización correlativa,
corre el peligro de imponer en el empresariado, un estándar demasiado alto y un
control estatal inusitado, que no deje lugar al riesgo tradicionalmente
asociado con su actividad mercantil.
Entiendo que un escrutinio demasiado severo del
capital y su relación con el objeto social no termina de entender el
imprescindible rol del crédito en la actividad mercantil, y el modus
operandi que caracteriza al emprendimiento contemporáneo.
3.4.1.2.2 Infracapitalización por repartición de dividendos
y reducción de capital
Esta hipótesis también se puede dar en aquellos
casos en que la sociedad tiene suficiente capital para desarrollar su
actividad, pero a partir de decisiones societarias se la priva de dichos
recursos.
Esto sucede cuando la sociedad reporta ingresos
suficientes para financiar sus operaciones, pero a través de la repartición de
dividendos, se extrae estos recursos necesarios de la órbita social, para
entrar en la órbita patrimonial de los accionistas. Olivera García Señala, esta
práctica podría adoptar la forma, de abuso del derecho a voto por parte de los
accionistas. (2020)
En segundo lugar, la sociedad puede adolecer de Infracapitalización, cuando existan remociones de capital
por parte de los accionistas, a pesar de la incapacidad de la sociedad para
soportarlos. Dichas remociones pueden generar la incapacidad completa, de la
operativa empresarial, en cuyo caso la Infracapitalización
sería únicamente subsanable a través de aportes futuros. O podría generar la
reducción en la capacidad operativa de la sociedad, en cuyo caso, la reducción
debería ser acompañada con una actividad más reducida, pues de lo contrario
estaría operando bajo un supuesto de Infracapitalización.
3.4.1.2.3 Infracapitalización por acumulación de perdidas
La Infracapitalización
por acumulación de perdidas, refiere a aquellos supuestos donde el
desequilibrio entre capital y objeto social no es producto de una decisión
activa de los socios o administrador, sino de las perdidas involuntarias
producidas por la operación comercial de la sociedad.
Ha habido gran discusión
alrededor de este supuesto, y si el mismo, entraría en la hipótesis descripta por
la LC en su artículo 193 numeral 2.
Autores como German y Aumente
han sostenido que ante la infrapatrimonialización causada por pérdidas
acumuladas corresponde la disolución de la sociedad o la recapitalización por
parte de los accionistas. (2016)
Explicando que: “si el deudor
puede, en tanto no se declare su concurso, decidir continuar con su actividad
pese a ver desaparecido buena parte de su patrimonio como consecuencia de las
pérdidas sufridas, lo hace bajo su responsabilidad u apercibido de las
consecuencias que en sede de clasificación podrá tener tal decisión, caso de
que incurra en estado de insolvencia” (German y Aumente, 2016, p. 210).
En contraposición, tenemos la
posición adoptada por autores como, Chalar y Mantero, que justamente distinguen
la Infracapitalización que se genera a partir de una decisión “inicial o
superviniente de la sociedad de llevar adelante su actividad social con menores
recursos propios que los que hubiere técnicamente correspondido […] de la situación en la cual puede
llegarse a encontrar la sociedad, por circunstancias de haber acumulado
pérdidas derivadas de su propia actividad” (Como se citó en German y
Aumente, 2016).
Personalmente, tiendo a
compartir enteramente la conclusión del profesor Olivera García (2020), que desarrolla:
en estas circunstancias,
la reducción patrimonial estará causada por los avatares derivados del propio
riesgo involucrado en el desarrollo de los negocios sociales sin que la misma
pueda ser imputada a la decisión de privar a la sociedad de los recursos
propios ni de trasladar indebidamente el riesgo empresarial hacia los
acreedores. (p. 294)
Entiendo que afirmar que ante
la Infracapitalización por acumulación de perdidas, el deudor debe
recapitalizar la sociedad o disolverá no es correcto. En primer lugar,
conllevaría asumir que todo concurso por perdidas es culpable, puesto que el
deudor hubiera tenido un mandato legal para evitar dicha situación. En segundo
lugar, ira en contra del propio espíritu de la LC, que justamente intenta
promover la “conservación de la empresa” y la “reorganización empresarial”, con
el fin de preservar las unidades productivas en la economía. Finalmente,
intentar imponer en los accionistas una obligación de capitalizar, ante supuestos
de perdidas empresariales, sería inconsistente con el propio fin de una
sociedad comercial, que es justamente separar los riesgos empresariales de sus
accionistas.
Por Estos motivos, comparto la
conclusión de Macey y Mitts
(2014) que concluyen sobre este mismo asunto
la
afirmación de que una sociedad debe mantener suficiente capital de los
accionistas para satisfacer las reclamaciones de los acreedores es incompatible
con las nociones de partición de activos y de limitación de la responsabilidad
de los accionistas al importe de su capital original (p. 17).
En suma, entiendo que solo puede existir
responsabilidad por Infracapitalización, en aquellos
supuestos donde efectivamente se compruebe una conducta culposa que genere la Infracapitalización societaria. Ya que la mera comprobación
de ciertas circunstancias de hecho en los estados contables o patrimoniales no
basta para imputar responsabilidad por Infracapitalización.
Como se verá más en profundidad infra, es lo que a mi juicio permite
armonizar la Responsabilidad por Infracapitalización,
con el Estándar del Buen Hombre de Negocios, que justamente, propugna una
responsabilidad para los administradores, exclusivamente a título subjetivo.
3.4.2 Infracapitalización nominal
Como se desarrolló ut supra,
este tipo de Infracapitalización no tiene que ver en si con una carencia
patrimonial para desarrollar la actividad, sino con la forma en que los rubros
patrimoniales son expresados.
Resulta importante
mencionar que, en la práctica, este es el tipo de Infracapitalización que más se da, esto se debe, a que justamente los
socios quieren desarrollar su actividad exitosamente, pero mitigando los
riesgos al mínimo posible. Para ello, dotan efectivamente a la sociedad con los
requisitos patrimoniales que el objeto necesite, pero no a título de capital,
sino a título crediticio. (Olivera Garcia , 2020)
La doctrina y jurisprudencia han acudido a
criterios subjetivos y objetivos para determinar cunado se da este supuesto. De
esta forma estudian por un lado las características de los préstamos otorgados
y por otro las necesidades objetivas de la sociedad (Olivera Garcia, 2020).
Como se puede anticipar, la falta de legislación en
el asunto genera un gran problema, puesto que, una práctica extremadamente
usual en el mundo empresarial puede llegar a conllevar devastadoras
consecuencias si se determina que constituye el supuesto.
En otras jurisdicciones esta discusión también ha
generado grandes problemas. En tal sentido, tanto los tribunales norteamericanos
como los alemanes han llegado a una conclusión similar. Esto es, en la medida
que sea posible y adecuado, tratar a estos créditos otorgados en forma abusiva,
como aportes de Capital. En particular, cuando dicho tratamiento evite la
necesidad de tener llevar a cabo un disregard
que culmine con la responsabilización a título personal de accionistas y
directores.
En Estados Unidos esta noción se recoge en el caso Arnold
donde el tribunal llego a la conclusión “de que ciertos fondos invertidos por
los accionistas de una sociedad en forma de préstamos deben tratarse como
aportaciones de capital” (Gelb, 1982, p. 17). Gelb señala que esta afirmación “puede llevar a un tribunal
a considerar los préstamos incobrables de los accionistas como capital” (Gelb, 1982, p. 17).
En Alemania esta interpretación ha sido mucho más
sistemática, adoptando el nombre de “doctrina de la Infracapitalización
nominal”. Schiessl explica que en un inicio, esta tesis solo abarcaba
a sociedades cerradas, puesto que se entendía que en las sociedades abiertas,
los acreedores poseían una protección más sólida. Sin embargo la Bundesgerichtsho
(Tribunal Federal de Justicia Alemana) extendido su alcance al aplicarle
la doctrina a una sociedad abierta Beton-und Monierbau. (Gelb, 1982, p. 17)
3.5 La responsabilidad en un supuesto de infracapitalización
La responsabilidad por Infracapitalización
no es meramente aquella que proviene de la declaración de un concurso. Sino que
la misma, constituye, en los ojos de la doctrina mayoritaria
un supuesto de
antijuricidad del desarrollo de una actividad sin contar con los recursos
suficientes para ello, desplazando indebidamente el riesgo empresarial de los
socios o accionistas hacia los acreedores, en circunstancias de que estos se
vean impedidos de internalizar dichos riesgos (Olivera Gracia, 2020, p. 292)
A partir de esto, podemos afirmar, que desde la doctrina,
se ve a la Infracapitalización, no como un instituto
reservado al derecho concursal, sino como una práctica empresarial ilícita.
Para construir la teoría de la responsabilidad por Infracapitalización la doctrina ha desarrollado varias
hipótesis, entre ellas podemos identificar:
·
Reinhardt: Responsabilidad Extracontractual por
defecto de organización (como se citó en Olivera García, 2020)
·
Serick: Desestimación de la
personalidad jurídica por fraude (Serick, 2020, p.
73-74)
·
Winter: Violación del deber implícito de quienes
actúan en el tráfico económico de comportarse correctamente (Como se citó en
Paz Ares, 1983)
·
Wiedemann: La Teoría de la
Finalidad Normativa, donde el fundamento de la responsabilidad en el sentido y
objeto de la institución del capital de garantía (la preservación de este bien
debe impedir la traslación de riesgos a los acreedores) (como se citó en
Olivera García, 2020)
Finalmente es importante traer a colación a los
sujetos en un supuesto de responsabilidad por Infracapitalización.
En el sujeto activo vemos al perjudicado por el daño, en principio sería el
acreedor social. Y en el sujeto pasivo, vemos al responsable de la Infracapitalización, en principio serían los accionistas o
los administradores de la sociedad.
En suma, el derecho uruguayo interpreta a la Infracapitalización como una conducta empresarial ilícita,
en donde existe responsabilidad para el autor de dicha situación.
En esta línea, comparto la visión de la doctrina de
que puede existir responsabilidad por Infracapitalización
más allá de un supuesto de concurso. Sin embargo, no quiero dejar de traer a
colación la dificultad que muchas veces presenta diferenciar un supuesto de Infracapitalización con uno de malos resultados económicos.
En especial, porque es prácticamente imposible determinar cuando existe Infracapitalización, si esta no se presenta de forma
manifiesta. Como mencionamos Supra, el proyecto empresarial
pertenece en gran medida al ámbito interno del empresario, y expandiendo
excesivamente la responsabilidad por Infracapitalización,
puede crear el riesgo, de generar gran inseguridad jurídica para todos los
actores, que operan en un mundo, donde la escasez de recursos tiende a ser la
norma y no la excepción.
Por ello, comparto enteramente la existencia de la
responsabilidad por Infracapitalización, pero entiendo
que en el ámbito sustancial se debe reservarla a aquellos sujetos que
utilizaron de forma abusiva e incorrecta el instrumento societario y no a
aquellos que simplemente experimentaron malos resultados económicos en el
desarrollo de su actividad. En el ámbito probatorio, la misma debe existir en
forma manifiesta, pues de lo contrario, se corre el riesgo de desvirtuar
enormemente el principio de responsabilidad limitada de los socios, y se iría
en contra del estándar establecido por el propio art 193 de la LC.
4. La Justificación del instituto de la infracapitalización
El principal efecto de la Infracapitalización
societaria es la externalización o el desplazamiento del riesgo empresarial
sobre los acreedores, fundamentalmente sobre los acreedores involuntarios y los
pequeños acreedores. En este último caso debido a los ingentes costos de
información y de inspección que deben incurrir para prevenir los efectos
externos (Olivera García, 2020).
Con base en ello, podemos inferir una justificación
primaria, que sería justamente la protección de estos agentes. Y también una
justificación secundaria, que sería, la promoción de un ecosistema económico,
donde se pueda operar con confianza, sabiendo que en principio, las sociedades
cuentan con medios suficientes para desarrollar sus actividades.
4.1Autonomía de la libertad
o intervención del legislador
Ahora bien, más allá de la justificación
desarrollada Supra, la cuestión de la responsabilidad por Infracapitalización tiene una discusión filosófica que la
subyace. Dicho dilema es resumido por el profesor Olivera García (2020), que
plantea la disyuntiva entre
si debe acudirse al
régimen de la responsabilidad para equilibrar el desplazamiento del riesgo
empresarial que la insuficiencia de recursos propios produce hacia los
acreedores; o si los costos derivados de ese desplazamiento de riesgo pueden
ser internalizados por los acreedores en sus relaciones con el deudor (p. 268)
Ciertamente, resulta una discusión compleja, que de
muchas formas escapa el ámbito jurídico. Sin embargo, me parece importante
destacarla, dado que no se puede interpretar adecuadamente el derecho, sin
remitirnos a las ideas atrás de sus disposiciones.
Por un lado, tendríamos una postura más liberal,
que podría ser identificada con la autonomía de las partes. En tal sentido uno
podría sostener, que el acreedor eligió libremente trabajar con la empresa, a
pesar de su falta de conocimiento de esta. Entonces porque debería haber
responsabilidad, cuando la situación en la que se encuentra el acreedor es
producto de su propia determinación, y de su propia decisión de trabajar con
sociedades “Oscuras”.
Por otro lado, tendríamos la postura adoptada por
nuestra legislación y por la mayoría de la doctrina uruguaya. Según esta
estamos ante un enorme riesgo de abuso, puesto que son muy pocos los operadores
económicos que efectivamente cuentan con la capacidad de informarse, o el poder
de negociación para exigir información. A partir de ello, resultaría sensato
que el legislador busque establecer penalidades por dicha práctica. Como
concluye el Olivera García (2020) respondiendo al dilema:
resulta adecuado que en
los casos en los cuales la internalización del riesgo no sea posible, se
establezcan mecanismos por los cuales, a través del instituto de la
responsabilidad, se restablezca el desequilibrio que produce la traslación
excesiva del riesgo empresarial hacia los acreedores producto de la Infracapitalización (pp. 271-272)
Ciertamente, comparto el mérito del argumento, en
el sentido de que resulta cierto que muchas veces el ecosistema empresarial
uruguayo presenta altos grados de oscuridad y desconocimiento. En dicho ámbito,
es muy probable que los accionistas o directores de una sociedad caigan en la
tentación de trasladar abusivamente los riesgos a sus acreedores que ignoran la
contabilidad de la sociedad. Por ello comparto que es sensato que la Infracapitalización sea entendida como una conducta antijurídica
en el sistema.
En adición, resulta particularmente importante
mencionar, que puesto que toda la noción de la responsabilidad por Infracapitalización, parte de la primicia del
desconocimiento del riego; resultaría contrario a la Ratio Legis imputar
responsabilidad, en un supuesto donde el acreedor conocía el estado patrimonial
de la sociedad contra la que cedió el crédito. Dicha conclusión es aplicada en
sistemas de derecho comparado como el Norte Americano y compartida por autores
como Easterbrook y Fischel,
que justamente destacan que, si los acreedores son debidamente informados de
los riesgos, entonces no tendrán acción posible contra el deudor.
5. La infracapitalización en el derecho comparado
5.1 Estados Unidos
El grupo Wex de la Cronell Law School
define Infracapitalización como la situación en que
una empresa que no tiene suficiente capital para llevar a cabo las operaciones
comerciales ordinarias
Para tratar esta situación el sistema Norte
Americano ha adoptado la figura del disregard,
también conocida como Piercing the corporate veil
o levantamiento del velo corporativo en español. En tal sentido Macey y Mitts (2014) señalan que
el levantamiento del
velo puede hacerse cuando la sociedad es un mero “alter ego” de sus
accionistas, cuando la sociedad está infracapitalizada,
cuando no se observan las formalidades corporativas, o cuando la forma
corporativa se utiliza para promover el fraude, la injusticia o ilegalidades (p.
3).
Por lo tanto, observamos que el sistema americano
tiende a ser muy severo con los supuestos de Infracapitalización,
puesto que, a diferencia de nuestro sistema, la responsabilidad no se extiende
meramente a los administradores, sino a todos los accionistas.
Sin embargo, es importante precisar que, diversas
investigaciones han corroborado que, si bien los jueces tienen esta prerrogativa,
conferido por el leading case Walkovszky v. Carlton entre otros, resulta
muy raro que la utilicen en supuestos de Infracapitalización.
Nuevamente como indican Macey
y Mitts (2014) en su extensivo estudio de
jurisprudencia
no encontramos casos de
perforación en los que un tribunal perfore el velo corporativo únicamente
porque una sociedad está Infracapitalizada. Esta
conclusión es coherente con el hecho de que los legisladores permiten que las
empresas poco capitalizadas se dediquen a los negocios y, por lo general, no
exigen que las empresas estén bien capitalizadas para constituirse. (p. 7)
En suma, vemos que si bien, el sistema
norteamericano puede parecer mas severo que el nuestro en la superficie, en
realidad no lo es, puesto que tiene un entendimiento esencialmente subjetivo,
que tiende a exigir más que la mera corroboración de un cierto estado
patrimonial para sancionar la conducta.
5.2 Alemania
El sistema alemán también ha adoptado la
perforación del velo corporativo, como medida punitiva ante la Infracapitalización societaria. En este sentido Singhof (1999) señala que, en general, “los accionistas
corren el riesgo de responsabilidad personal por las deudas de una sociedad si
utilizan la sociedad con fines fraudulentos o si..., hacen caso omiso de la
separación de fondos”. Y prosigue señalando que “en el derecho alemán, hay tres
tipos de hipótesis que dominan este contexto, a saber, la mezcla de fondos, la Infracapitalización manifiesta y las combinaciones de
matriz y filial” (p. 160).
Sin embargo, tal y como sucede en el caso americano,
el autor precisa que el levantamiento del velo corporativo ocurre cuando “los
accionistas descapitalizan a sabiendas la sociedad en el momento de su
constitución [o en un momento posterior], de modo que no pueda pagar sus deudas
previsibles”. Hasta ahora, “en ninguna decisión parece haber responsabilidad para
los accionistas basada únicamente en la constatación de una Infracapitalización
manifiesta” (Singhof, 1999, p. 162)
En conclusión, tal y como sucedía en la
jurisdicción norteamericana vemos que el sistema alemán hace una evaluación
esencialmente subjetiva, basado en cada caso, y exigiendo mas que la mera Infracapitalización para imputar responsabilidad. Dicha
tesitura es además acompañada, por el hecho de que aun cuando la sociedad es
penalizada y el velo corporativo es perforado, dicha perforación no se hace
contra todos los accionistas, sino contra aquellos que tenían una posición de
influencia sobre el manejo de la sociedad.
6. El fenómeno
de la Infracapitalización y cómo ha sido recogido por la jurisprudencia
Entrando en el ámbito jurisprudencial, podemos
encontrar que nuestros tribunales, han optado por desarrollar una
interpretación rígida del artículo 193 numeral 2 de la LC, lo que ha llevado a
que en Uruguay exista la responsabilidad objetiva para los administradores de
sociedades infracapitalizadas.
A mi juicio, dicha interpretación es incompatible
con el paradigma de Responsabilidad Limitada y el Estándar del Buen Hombre de
Negocios, que justamente, responsabiliza a los administradores solo a título
subjetivo y nunca por resultados de la actividad empresarial.
Como señalan acertadamente Bragard
y Montserrat “el fenómeno de la Infracapitalización
ha cambiado el paradigma desde el punto de vista de la limitación de
responsabilidad prevista en la ley de sociedades comerciales Ley No. 16060”
(2020, p.31)
Como se señaló ut supra, desde la aprobación de la LC, los concursos son clasificados como culpables o fortuitos, esto “supone el análisis de la conducta del deudor para determinar si ella causo o agravo su impotencia patrimonial por negligencia o dolo, y en caso afirmativo su sanción” (Holz y Rippe, 2018, p. 183)
Este nuevo régimen, tal y como desarrollan Holz y Rippe, y como ha sido
sostenido por la SCJ, es mucho más severo que la legislación que precede a la
actual ley (2018,
pp. 183-184) (Sentencia S.C.J. No. 94/015, 2015).
Dicha conclusión, no es en sí misma algo negativo,
por lo contrario, si la ley busca sancionar con más severidad aquellos
individuos que de forma culposa contribuyeron a la insolvencia social, eso es
absolutamente apropiado y armónico con nuestro ordenamiento jurídico.
El problema nace del artículo inmediatamente
posterior (artículo 193), que desarrolla presunciones objetivas de
responsabilidad. Las mismas trasladan la carga probatoria al deudor, quien
tiene que demostrar, con avasalladora evidencia, que no está incluido en dichos
supuestos. Como ha desarrollado Martínez Blanco, y como ha acogido
universalmente nuestra jurisprudencia:
deberá pues acreditar
que las conductas o actos calificados no ingresan en las categorías descriptas
en los numerales de este art 193. No existió alzamiento, llevo contabilidad
adecuada, no falseo ningún documento, no salieron indebidamente bienes de su
patrimonio, dispuesto en los dos años anteriores de fondos adecuados para su
actividad, forman parte de la única defensa posible para desmantelar las
presunciones. Es que, si el realmente ocurrieron las conductas y catos aquí
descriptos, son imputables al concursado, quien no podrá desprenderse de la
imputación culpable (Blanco, 2009, p. 385) (Sentencia T.A, Civil No. 18/018-7i, 2018).
Esta situación genera dos grandes problemas. El
primero se relaciona a la enorme carga probatoria que enfrentara el empresario
en concurso para probar que no fue culpable del mismo. El segundo es que, aun
si el concursado cuenta con herramientas probatorias idóneas, igualmente se
puede encontrar comprendido por el artículo 193, aun cuando haya actuado con
prescindencia de dolo o culpa grave, dado que los supuestos descriptos, pueden
darse, aun con presidencia de dichos elementos.
Dicha hipótesis, es especialmente cierto en el caso
de Infracapitalización, donde la jurisprudencia ha
tendido a responsabilizar a administradores por el mero hecho de dirigir una
sociedad infracapitalizada, a pesar de no tener
ningún tipo de culpa y actuar con la mayor diligencia exigible para evitar la
insolvencia.
Cabe remarcar que el
articulo 193 numeral 2 de la ley concursal no toma en cuenta causas, ni que
responsabilidad debió haber cabido a los accionistas en situaciones objetivas
que refiere, ni le interesa los motivos de la Infracapitalización
o de falta de recursos. Solamente toma en cuenta la constatación de la
existencia de una manifiesta insuficiencia de fondos o bienes para mantener el
giro de la actividad. Por lo tanto, toda la argumentación que desarrolla el incidentista a fs. 514-523 y en la apelación, es
irrelevante a efectos por mandato legal. La ley sanciona objetivamente el
fracaso o la mala práctica comercial sin atención a las causas (Sentencia T.A. Civil No.
43/19-7i, 2019)
En suma, los tribunales enfrentan la difícil tarea
de reconciliar un mandato legal que claramente puede responsabilizar a
administradores que no tienen dolo o culpa grave en la generación de la
insolvencia, con los principios del derecho comercial que protegen a estos
administradores.
Si bien estoy en desacuerdo con las presunciones
que estableció el legislador, entiendo que Dura Lex Sed Lex. A nuestro
juicio, la forma adecuada de reconciliar el precepto legal con los principios
es una interpretación más restringida del concepto de Infracapitalización.
Dicha interpretación debe incorporar en su definición, la noción de dolo y
culpa grave, con el fin de seguir aplicando la disposición, pero de tal manera
que permita excluir de responsabilidad a aquellos sujetos que nada tienen que
ver con la insolvencia.
7. El nuevo
Paradigma que Impulsa el Legislador
Nuestro derecho está experimentando, a partir de la Ley Para el Fomento
del Emprendedurismo (N° 19820) y los nuevos proyectos a estudio del Parlamento
a la fecha del presente artículo (noviembre 2022), un nuevo paradigma
societario. Este, justamente se centra en la flexibilización y creación de
herramientas y normativas que sirvan y ayuden al emprendedor.
Dicho paradigma se manifiesta perfectamente en la figura del Buen Hombre
de Negocios, que como veremos, ha recibido una importante adición taxativa en
el nuevo proyecto.
Tradicionalmente, la figura del buen hombre de negocios ha sido recogida
del texto del articulo 83 y 391 de la LSC (16060). La misma se entendía a nivel
doctrinario como un estándar subjetivo, que debía ser utilizado para
interpretar la licitud de los actos adoptados por los directores y administradores.
Autores como Lapique, han traído a colación La jurisprudencia norteamericana, que
en base al Business Judgment Rule, entiende que:
para ser diligente el director deberá
realizar actos de su competencia, actuar dentro del objeto de la sociedad, en
procura del interés social. Cumpliendo con lo mencionado, solo será responsable
si la resolución adoptada es irracional o no tiene una explicación comercial
lógica. (como se citó en Lapique, 2019)
Sin embargo, como vimos anteriormente, los administradores y directores
pueden llegar a ser responsabilizados, aun cuando cumplan con el “Business
Judgment Rule”. Sin embargo, nos parece importante traer a colación el nuevo
Proyecto de Ley para Sociedades Comerciales. Puesto que entendemos que si fuera incorporado en nuestro ordenamiento jurídico,
tendríamos un argumento aún más fuerte para llevar a cabo una interpretación
del articulo 193 numeral 2 que excluya los supuestos donde no hubo dolo o culpa
grave en la generación de la insolvencia.
El texto del proyecto establece en su artículo 83 (Responsabilidad de
Administradores y Representantes):
su responsabilidad no es objetiva ni son
garantes de las obligaciones sociales... y en ningún caso los administradores o
el representante legal serán responsables por perjuicios a la sociedad que no
responsan a su actuación personal en el hecho o acto dañoso o que no hubieran
causado (Olivera García, Ferrer y Miller, 2022, pp. 106-108)
Nosotros entendemos que este proyecto incorporaría legislación que
refuerza la idea de responsabilidad subjetiva en materia de directores y
administradores. Por ello, resultaría sumamente inadecuada, la interpretación
tradicional que se le ha dado al artículo 193, numeral 2 de la LC que
justamente responsabiliza a los directores a título objetivo.
8. Reflexiones Finales
En Uruguay la gran mayoría de sociedades anónimas
son de carácter cerrado, de “regla hay una identidad entre quienes son
los propietarios de las acciones de la sociedad y quienes administran dicha
sociedad” (Rodríguez Carrau, 2022, p. 26). La aplicación por parte
de la jurisprudencia del artículo 193 de la LC, ha llevado a que el
ordenamiento uruguayo tenga supuestos de responsabilidad objetiva por Infracapitalización para estos sujetos.
Como mencionamos al principio del artículo,
entendemos que el Derecho
Comercial tiene un rol fundamental en el desarrollo de este nuevo paradigma
económico que estamos viviendo. Y por ello, creemos que es hora de abandonar
estas interpretaciones tan rígidas que hemos adoptado a la hora de juzgar
administradores y empresarios fallidos.
Entiendo que intentar imputarle responsabilidad a
un accionista o a un administrador por el mero hecho de operar una sociedad infracapitalizada es inconsistente con los principios
fundamentales del derecho societario. A nuestro juicio si se quiere remediar la
situación, es necesario en primer lugar adoptar una interpretación armónica,
que justamente excluya a aquellos que no tengan culpa de las consecuencias del
concurso culposo. Creo que dicha interpretación, se ve ratificada por los nuevos
proyectos y voluntad legislativa, que justamente reafirman la responsabilidad a
titulo subjetivo de los administradores. En segundo lugar, se necesita una
modificación legislativa, que excluya la descripción de supuestos objetivos, y
ofrezca a los tribunales más libertad para determinar como proceder en cada
caso concreto. Como ya he mencionado, la Infracapitalización
puede ser producto de un actuar abusivo, y es justamente en esas hipótesis
donde los tribunales deben actuar.
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El autor es responsable
intelectual de la totalidad (100 %) de la investigación que fundamenta este
estudio.
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