Revista de
Derecho. Año XXII (Julio 2023), Nº 43, pp. 99-116 | ISSN: 1510-5172 (papel) -
2301-1610 (en línea) - https://doi.org/10.47274/DERUM/43.6
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una licencia de uso y distribución CC BY-NC 4.0.
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DOCTRINA
Cristina
VÁZQUEZ[1]
Universidad de la
República (Uruguay)
ORCID
iD: https://orcid.org/0009-0007-3135-5006
Recibido: 30/05/2023 - Aceptado: 10/06/2023
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artículo / To reference this article / Para citar este artigo
Vázquez, Cristina.
(2023). Democracias parlamentarias y Derecho Administrativo Global. Revista
de Derecho, 22(43), 99-116. https://doi.org/10.47274/DERUM/43.6
Democracias parlamentarias y Derecho Administrativo
Global
Resumen: Este artículo analiza los desafíos para las democracias
parlamentarias como consecuencia del fortalecimiento del Poder Ejecutivo y el
activismo judicial. También
analiza los desafíos del Derecho Administrativo Global.
Palabras clave: Derecho Administrativo
Global, Democracia parlamentaria, Separación de poderes, Fortalecimiento del
Poder Ejecutivo, Activismo judicial
Parliamentary Democracies and
Global Administrative Law
Abstract: This article analyzes
the challenges for parliamentary democracies because of the strengthening of
the Executive Branch and the Judicial Activism. It
also analyzes the challenges of Global Administrative Law.
Key words: Global Administrative
Law, Parliamentary democracy, Checks and balances, Strengthening of the
Executive Branch, Judicial Activism
Democracias Parlamentares e Direito
Administrativo Global
Resumo: Este
artigo analisa os desafios para as democracias parlamentares como consequência
do fortalecimento do poder executivo e do ativismo judicial. Ele também analisa
os desafios para o direito administrativo global.
Palavras-chave:
Direito Administrativo Global, Democracia Parlamentar, Separação de Poderes,
Fortalecimento do Poder Executivo, Ativismo Judicial
1.
Introducción
En
este trabajo partiremos de una presentación sintética de las primeras
aproximaciones al llamado “Derecho Administrativo Global” (GAL por sus siglas en inglés -
“Global Administrative Law”),
realizadas tanto en el ámbito de la academia norteamericana como en el de la
continental europea.
Luego,
traeremos a consideración el problema del embate que hoy sufren las democracias
parlamentarias, primero en virtud del llamado activismo judicial y, más
recientemente, a consecuencia del nuevo fortalecimiento de los Poderes
Ejecutivos en el marco del manejo de crisis y fenómenos de carácter global o
transnacional, con efectos sobre los derechos humanos.
Como
resultado de dicho análisis, postularemos la necesidad de consolidar la
garantía de los principios y valores propios del Estado social y democrático de
Derecho a escala global.
Y,
para concluir, convocaremos al Derecho Administrativo Global como instrumento
idóneo para dicha consolidación, sin perjuicio de señalar sus debilidades y
desafíos.
2. Sobre el Derecho Administrativo
Global
En
interesante artículo publicado en el Financial Times, en relación con las
circunstancias producto de la pandemia por COVID-19, expresaba el historiador y
filósofo Yuval Noah Harari (2020): “En
este momento de crisis, nos enfrentamos a dos elecciones particularmente
importantes. La primera es entre vigilancia totalitaria y empoderamiento
ciudadano. La segunda es entre aislamiento nacionalista y solidaridad mundial.”
Las dos
opciones que desafían a la humanidad, postuladas por Harari, dan en
el blanco del tema objeto de este estudio, que es el de la defensa de la
democracia frente al autoritarismo, en un mundo globalizado sujeto a fenómenos
con dimensión transnacional, que demandan soluciones en clave de solidaridad.
La cuestión de
la defensa de la democracia frente al autoritarismo no es otra que la que
señalaba Hauriou
(1971) como núcleo central en el que se enfrentan los dos grandes principios torales del
Derecho Público moderno: libertad y poder o autoridad.
La
perspectiva solidaria, por su parte, solo puede hacerse efectiva con aplicación
de los principios y valores del Estado social y democrático de Derecho.
Pero
ambas batallas -la de la libertad frente a la autoridad, la de la democracia
frente al autoritarismo, y la de la garantía de los derechos humanos, incluidos
los económicos, sociales y culturales con el alcance que imponen las
necesidades de una existencia digna- se libran hoy en el escenario de la
llamada “aldea global”[2].
Ese
nuevo escenario pide construir Derecho e institucionalidad acordes a sus
características. Es en tal contexto que resulta ineludible traer a consideración al Derecho
Administrativo Global.
Una de las
primeras experiencias en que, de modo sistemático y con sujeción a un marco
analítico y teórico, se ha encarado el estudio del Derecho Administrativo
Global, es la realizada por un grupo de profesores y académicos de la
Universidad de Nueva York, volcada en el “Artículo
General del Proyecto”, debatido inicialmente en 2004 y publicado en 2005.[3]
A partir de
dicha experiencia se han llevado a cabo mesas redondas, conferencias y
seminarios en América del Norte, Europa, América Latina, Asia y África.
Es
que, como destaca Darnaculleta Gardella (2016): “La entrada en el siglo XXI ha venido acompañada de una extensión del
Derecho Administrativo más allá de la órbita subjetiva de la Administración
Pública y del Estado” (p. 12), lo que ha llamado la atención de la
doctrina sobre el surgimiento de su desarrollo en el marco de la globalización.
La
autora consigna la simultaneidad con que el fenómeno era identificado por los
propulsores estadounidenses del Proyecto GAL, y en el contexto de la
aproximación europea a partir de la lección impartida por el profesor Eberhard
Schmidt-Aßmann al Internationales Verwaltungsrecht (IVR), con ocasión de su
jubilación. Señala, asimismo, los aportes realizados en España por académicos
como Meilán Gil y Rodríguez Arana Muñoz.
Kingsbury,
Krisch y Stewart (2006) -figuras protagónicas del Proyecto GAL- definen al
Derecho Administrativo Global como
aquél que incluye los mecanismos,
principios, prácticas y acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o
que de otra forma afectan la ´accountability´ de los órganos globales administrativos,
en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de
transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y
promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban (p.
4).
Señalan que nos
hallamos ante el surgimiento inadvertido de un cuerpo de normas aun no
unificado, que no conforma todavía un campo organizado en la academia o en la
práctica.
En un trabajo
de Kingsbury y Krisch, se observa:
El concepto de Derecho
Administrativo Global comienza a partir de dos ideas gemelas: que gran parte de
la gobernanza global puede entenderse como administración, y que esa
administración regulatoria a menudo se organiza y toma forma de los principios
del Derecho Administrativo (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2006, p. 2).
Los autores
destacan que estamos ante un orden normativo global en lugar de internacional
en virtud de la
interrelación de la regulación
interna e internacional, la inclusión de una gran variedad de acuerdos institucionales
informales (muchos de ellos involucrando la participación destacada de actores
no estatales), y el hecho de que los fundamentos de este campo de estudio se
encuentran en prácticas y fuentes normativas, que no están plenamente abarcadas
dentro de las concepciones estándar del derecho internacional (Kingsbury,
Krisch y Stewart, 2006, p. 5).
Tal es el caso
de los “órganos administrativos globales” que incluyen a
instituciones
intergubernamentales, redes intergubernamentales informales, organismos
gubernamentales nacionales actuando de conformidad con normas globales, órganos
híbridos público-privados que participan en la administración transnacional y
órganos puramente privados que desempeñan funciones públicas en la
administración transnacional (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2006, p. 5).
En efecto, en
cuanto a la técnica de desarrollo del Derecho Administrativo Global, Kinsgbury,
Krisch y Stewart (2006) distinguen dos orientaciones básicas:
a)
el enfoque “bottom up”, de abajo hacia arriba, en el que se busca asegurar la
rendición de cuentas y la participación a través de la adaptación de
instrumentos propios del Derecho Administrativo interno; y
b)
el enfoque “top down”, de arriba hacia abajo, que construiría mecanismos de
rendición de cuentas más semejantes a patrones internacionales.
El primer
enfoque presenta la dificultad de replicar, en el orden global, las soluciones
institucionales y procedimentales propias de la democracia, como forma de
gobierno que legitima la toma de decisiones por los diferentes órganos del
Estado en ejercicio de las diversas funciones estatales. El segundo, por su
parte, requeriría la institucionalización de muchos regímenes actualmente
informales, caracterizados por la toma de decisiones en un sistema de niveles
múltiples.
Por un lado, se
ha señalado la ausencia en el Derecho Administrativo Global, de mecanismos de
participación, representación y revisión como los desarrollados en el Derecho
interno.
A su vez, como
fuentes en el sentido de orígenes posibles de las normas que interesan al
Derecho Administrativo Global, se ha indicado a las fuentes clásicas del
Derecho Internacional Público (tratados, costumbre y principios generales),
destacando sin embargo su insuficiencia para explicar la autoridad de la
práctica normativa que ya existe en su ámbito.
También se
analiza la posibilidad de basar este Derecho en una versión revitalizada del “jus gentium” como Derecho emergente de
la interacción de una gran variedad de actores y escenarios, basado en las
prácticas a lo largo del mundo. Resulta obvio el grado de incertidumbre que
plantea este enfoque en el estadio actual de desarrollo de este sector del
Derecho.
Como bien ha
expuesto Rodríguez Arana Muñoz (2009), el Derecho Administrativo Global
presenta, más que ninguna otra expresión del Derecho Administrativo, las
cualidades de un Derecho “in fieri” o en formación, aun no sistematizado,
pero que, en cualquier caso, deberá construirse como un Derecho del poder para
la libertad, sobre el principio
fundamental de “Buena Administración”: “compendio donde lo haya del sentido de sus principios inspiradores: racionalidad,
participación, pluralismo, rendición de cuentas, transparencia, revisión,
responsabilidad” (p. 29), en garantía de los derechos fundamentales.
Sin duda, el Derecho Administrativo Global deberá
continuar nutriéndose de los principios recogidos por los Derechos
administrativos de los diversos países, tanto como nutriéndolos a su vez desde
su enriquecedora peripecia propia, en un proceso constante y sostenido que
puede enfrentar fases de ralentización vinculada a coyunturas determinadas, que
no es esperable reversen la globalización.
Sobre este Derecho
Administrativo Global, aun antes de la situación de pandemia, y en opinión que
compartimos, expresaba Meilán Gil (2011): “Fenómenos de constatación diaria apuntan a la emergencia de un Derecho
Administrativo que supera las coordenadas del Derecho Administrativo
construido sobre los pilares y con los límites de los Estados nacionales” (p.
13).
El autor consignaba la
creciente realidad de lo transnacional y se preguntaba cómo se constituyen los
organismos encargados de gestionar y regular cuestiones sanitarias, económicas,
financieras, climáticas y otras que no pueden ser contenidas por las fronteras
nacionales, en un mundo globalizado y cada vez más impactado por lo digital. ¿A
quién dan cuenta de su actuación y ante quién responden cuando actúan de manera
irregular o imprudente? Y declaraba: “Los Derechos de los Estados se
encuentran rebasados”.
3. Las democracias parlamentarias asediadas
3.1. Del siglo del parlamento al siglo de
los jueces
El sistema de fuentes formales se conformó
inicialmente en concordancia con las condiciones en que fueron instituidos los
órdenes jurídicos estatales del Derecho moderno, bajo el reinado de la Ley como
expresión de la voluntad general, en términos de Rousseau, complementado en
América con el paradigma de la primacía de la Constitución.
Ya en el siglo XX, pasa a señalarse el ocaso del
tiempo de los Parlamentos y el fortalecimiento de los Poderes Ejecutivos, más
ágiles y menos deliberativos, con mayores recursos técnicos y, en definitiva,
más idóneos para satisfacer con prontitud las múltiples e impostergables
demandas de la sociedad.
Es así como el Estado de Derecho -fundado sobre
la preeminencia de la Ley como garantía de racionalidad según la filosofía
política del Iluminismo y como expresión de la voluntad general- se ve incidido
en su hora, por la asunción de un rol más protagónico por parte del Poder
Ejecutivo, que amplía sus potestades actuando como co-legislador y regulador,
como diseñador de políticas y como conductor de la economía.
Más recientemente aún, se veía cobrar
protagonismo a los Jueces y, con frecuencia, escuchábamos hablar del siglo XXI
como su siglo, así como del “Gobierno de
los Jueces”, empleando una expresión acuñada ya en el título del libro
publicado en 1921 por el jurista francés Edouard Lambert, a propósito del
funcionamiento de la justicia constitucional de los Estados Unidos.
La perspectiva clásica consideraba al Derecho
como algo dado, por ello garantía máxima de seguridad jurídica, ya formulado
antes de iniciarse el proceso de su aplicación.
En dicho enfoque se postulaba -como señala Sarlo
(s/f) - la cognoscibilidad, completitud, coherencia, validez y evidencia de sus
disposiciones, así como la separación tajante entre la instancia de producción
de la norma y la de su aplicación. El Derecho era visto como creado por la
voluntad originaria del pueblo soberano a través de sus representantes, que se
traducía en normas generales y abstractas, y era aplicado en una instancia
posterior a la de su creación.
Con tal perspectiva, en clave estricta del
sistema de frenos y contrapesos que conforman la separación de poderes, y en
palabras de Montesquieu, la Administración se encuentra sujeta a la regla de
Derecho y los Jueces se limitan a ser la “boca
a través de la cual se expresa la Ley”. El Juez debe limitarse a aplicar el
silogismo, en que la premisa mayor está dada por la Ley, la menor por la
situación concreta a su consideración, y la consecuencia por el fallo.
Pero, parafraseando a Herbert L. A. Hart, dicho
modelo se veía transitar del noble sueño de la seguridad jurídica por la Ley, a
la pesadilla del necesario margen de discrecionalidad del Juez.
Ello se ha debido fundamentalmente a dos
circunstancias:
a) Las antes postuladas
cualidades del ordenamiento terminaron demostrando no cumplirse; y
b) el moderno Estado
social y democrático de Derecho exige la efectividad del Derecho mediante la
justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político, a los que proclama
“valores superiores del ordenamiento”,
de manera que el concepto de legalidad pasa a incluir el contenido material más
allá del formal.
En este escenario, los Jueces se ven obligados a
interpretar la Ley para poder aplicarla, e incluso a integrar los vacíos del
ordenamiento, superando una función puramente particularizadora de la norma
para ejercer la “iurisdictio” en un
sentido más cabal. De tal modo se convierten en pieza esencial de la democracia
y, como observa Marcel Cauchet en “La
Révolution des pouvoirs”[4], en verdaderos guardianes del respeto a los límites en
el ejercicio del poder delegado por el soberano a sus representantes.
Ante tal avance de la actividad jurisdiccional,
alguna doctrina se ha esforzado por distinguir los conceptos de activismo
judicial y judicialización de la política.
Reservan el primero para designar “una manera
específica en la que se implican los jueces en los asuntos públicos mediando, o
no, la asignación formal de funciones de control sobre las actuaciones del
poder legislativo o del poder ejecutivo” (Feoli, 2016, p. 86). Por otra parte,
definen como judicialización de la política, al “fenómeno creciente” caracterizado por la “limitación y
racionalización de los conflictos políticos a través de la vida del derecho”
(Feoli, 2016, p. 84) . El elemento
clave es el desplazamiento de algunos temas hacia el poder judicial, por la vía
del cuestionamiento de decisiones de los otros poderes, ya sea por
planteamiento de los particulares, individualmente o en grupos organizados, de
los partidos políticos y aun de los propios poderes.
En puridad, ambas nociones se presentan como cara
y contracara de un mismo fenómeno.
El origen de la expresión “activismo judicial” suele ubicarse en el artículo publicado por
Arthur Schlesinger Jr en la Revista Fortune de enero de 1947, que denomina como
“judicial activists” a los jueces
Black, Douglas, Murphy y Rutledge, de la Corte Suprema norteamericana,
distinguiéndolos de los jueces Frankfurter y Burton, a quienes califica como “campeones de la autorrestricción” (“self restraint champions”).
Racimo realiza una revisión meticulosa de la
jurisprudencia de dicho tribunal, poniendo de manifiesto cómo activismo y
autorrestricción judicial se definen recíprocamente en tanto que opuestos, de
modo que uno no se comprende sin el otro (Racimo, 2015).
En definitiva -frente a la idea de que el Poder
Judicial es el brazo del gobierno que se encuentra más alejado de la elección
popular en la democracia representativa, debiendo limitarse por tanto a la
aplicación de las reglas establecidas por los gobernantes electos- por periodos
se ha erigido, en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana una
especie de nuevo paradigma que habilita un rol más activo de los jueces. En el
primer modelo, la tarea del juez es más bien de interpretación formal,
restringiéndose a subsanar el error claro (“clear
mistake”) en los actos de los otros poderes. En el segundo, el sesgo puede
ser tanto progresista, de protección de derechos, como conservador, en el
sentido contrario.
Tomás Ramón Fernández (2001) convoca, en relación
con la judicialización de la política en nuestros días, la expresión acuñada en
el título de Laurence Engel: “Le mépris
du Droit” (El desprecio del Derecho, en su traducción al español).
Señala que,
si los jueces se han convertido de repente en
protagonistas en el escenario de las finanzas y de la política, es porque algo
falla en el funcionamiento de nuestras instituciones y porque ese fallo se
percibe como esencial por la ciudadanía, como un riesgo inminente y grave que
amenaza la propia pervivencia del sistema.
Se pregunta, a su vez, por qué acuden los
ciudadanos al juez con demandas de trasfondo sustancialmente político. A su
juicio, la respuesta es que han sido los propios políticos quienes han provocado
dicha judicialización, ya que en la base del fenómeno está la apelación al
Derecho por parte de ciudadanos que se rebelan contra la impunidad y contra la “distancia entre discurso mítico y práctica
política”.
Por nuestra parte, con
relación a este tema, nos gusta recordar la sabia reflexión del gran Couture
(1978): “Del despotismo de los
otros poderes del Estado queda siempre un recurso ante el Poder Judicial; en
tanto que del despotismo del Poder Judicial no queda recurso alguno” (p. 92).
3.2. El impacto de los fenómenos transnacionales en el
sistema de "Checks and Balances" y los derechos humanos
En nuestros días, el
protagonismo creciente de los jueces parece verse incluso rebasado por un nuevo
protagonismo de los Poderes Ejecutivos. Y no es ajeno a ello el impacto de los
fenómenos transnacionales.
Un ejemplo del impacto de los
fenómenos que se presentan con la nota de lo transnacional surge de una mirada
a las diversas medidas adoptadas por los Estados para enfrentar el COVID-19,
mostrando un fortalecimiento de los Poderes Ejecutivos de modo que profundiza
el debilitamiento de los Parlamentos.
Este sesgo es señalado desde
diferentes ámbitos de la opinión, tanto académica como política y ciudadana.
La pandemia ha evidenciado la
fragilidad y vulnerabilidades en nuestras sociedades y, en su contexto, los
Estados se han visto en la necesidad de adoptar decisiones y políticas
públicas, así como regulaciones signadas por la premura, la inmediatez y hasta
el método de ensayo y error, sin capacidad de cumplir con los requisitos de
predictibilidad y estabilidad de los marcos normativos.
Como consecuencia de ese nuevo
protagonismo del Poder Ejecutivo, se observa el impacto de las crisis globales
en la democracia y los derechos humanos.
En el ámbito del IDEA (International
Institute for Democracy and Electoral Assistance) -a partir de estudios de
seguimiento de los efectos que la pandemia ha tenido en las democracias
parlamentarias- se destaca un fuerte cambio en la forma como se toman las
decisiones a nivel local, nacional y global.
Un caso emblemático ha sido el
de las múltiples elecciones pospuestas debido al brote de COVID-19. En efecto,
del 21 de febrero de 2020 al 24 de abril 2021, al menos 78 países y territorios
en todo el mundo han decidido posponer las elecciones debido a la pandemia.
Uruguay es uno de ellos, que reprogramó sus elecciones departamentales de 2020.
Según informe publicado por
IDEA[5] con fecha 22 de noviembre de 2021, más de
un cuarto de la población mundial vive en democracias en retroceso, con
tendencia a la degradación democrática que no cesa desde 2016. Otro dato
preocupante es que, por quinto año consecutivo, el número de países que se
dirigen al autoritarismo supera al de países en proceso de democratización.
Por su parte, el Infohub de
COVID-DEM -iniciativa de la plataforma Global Democratic Decay & Renewal
(DEM-DEC, de la que International IDEA es socio)- ha ayudado a los analistas de
la democracia en todo el mundo a rastrear, compilar y compartir información
sobre el impacto de las respuestas estatales y gubernamentales al COVID-19 en
la gobernabilidad democrática.
También Freedom House,
instituto de investigación de Washington, ha señalado que la calidad de la
democracia y el respeto a los derechos humanos se han deteriorado en al menos
80 países. De
conformidad con sus cálculos, la libertad mundial se ha venido debilitando
desde poco antes de la crisis financiera de 2007-2008.
A partir de estos datos, se
comprueba que los gobiernos de todo el mundo han sumado poderes de emergencia,
afectando muchas veces la libertad de los medios de comunicación, así como los
controles y equilibrios constitucionales.
La tendencia al abuso del
poder es naturalmente más fuerte en el caso de países con dirigentes
autoritarios. Puede ponerse el ejemplo de Uganda, comentado por The Economist
en publicación de 19 de octubre de 2020. En este país, el presidente Yoweri
Museveni prohibió bajo amenaza de imputación de homicidio, la distribución de
alimentos a los más afectados por la pandemia. Esta decisión se dirigió a
detener el reparto de arroz y azúcar iniciado por el parlamentario miembro de
la oposición, Francis Zaake.
Ni que decir de la forma en
que han sido silenciados profesionales de la salud, sobre todo en países con
práctica de censura, como ocurrió con el Dr. Li Wenliang en Wuhan, localidad de
China donde se disparó la pandemia. Lo mismo ha ocurrido con periodistas, como
la ciudadana china Zhang Zhan, condenada a cuatro años de prisión por publicar
en redes sociales información sobre la gestión que China hizo del brote.
Pero aun en los países más
democráticos ha sido observable la adopción de poderes de emergencia o
extraordinarios para contrarrestar las distintas crisis, de manera que muchas
veces ha debido convocarse el ejercicio de la potestad jurisdiccional para
detener su aplicación. Un ejemplo lo constituye la sentencia del Consejo de
Estado francés de 18 de mayo de 2020, instando al Estado a “cesar sin
demora” el uso de drones para vigilar el cumplimiento de las reglas de
desconfinamiento en París, y señalando que dicho uso “constituye una violación grave y manifiesta del derecho al respeto de
la vida privada”. La acción se había planteado por la Liga de los
Derechos Humanos (LDH) y la asociación de defensa de los derechos y las
libertades en internet (La Quadrature du Net).
En otros casos han sido prohibidas las
manifestaciones populares invocando la necesidad de guardar la distancia social
y así prevenir la propagación del virus.
En la propia Alemania se ha
objetado la toma de decisiones relacionadas con la pandemia, sin participación
parlamentaria. En tal sentido, el diputado socialdemócrata Florian Post declaraba
al diario Bild (DW, 2020):
Durante casi
nueve meses, los gobiernos federal, regionales y omunales han estado emitiendo
ordenanzas que restringen las libertades de las personas de una manera que
nunca antes se había visto en la Alemania de la posguerra, sin que un
parlamento electo votara sobre ello siquiera una vez.
Similares preocupaciones expresaba el
politólogo Klaus Stüwe, de la Universidad Católica de Eichstätt-Ingolstadt,
sobre que “los parlamentos deben
involucrarse tanto como sea posible. (...) Incluso y especialmente en tiempos
de crisis, la contradicción y la crítica de los parlamentos, especialmente en
forma de oposición, son indispensables” (DW, 2020).
“Matando
el coronavirus no debemos matar la democracia y los derechos en Europa”, titulaba Věra Jourová (Euronews, 2020),
vicepresidenta de la Comisión Europea, preguntándose hasta dónde deben llegar
los países en la vigilancia de los ciudadanos para su propia protección frente
a amenazas.
Resulta particularmente
interesante la sentencia de la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito, con
sede en Nueva Orleans, Estados Unidos, de fecha 6 de noviembre de 2021, que
suspendió la obligación dispuesta por el Gobierno de Joe Biden, de vacunar contra
el COVID-19 a los empleados de empresas de más de 100 personas. Esta decisión
gubernamental -que también refería a trabajadores de la salud, entre otros- se
proponía promover la vacunación de decenas de millones de trabajadores antes
del 4 de enero de 2022, que solo podían exonerarse a cambio de someterse a
pruebas regulares.
El fallo -adoptado por los
jueces Edith Hollan Jones, Kyle Duncan y Kurt Engelhard, en respuesta a una
petición de 160 páginas, presentada por empresas y un grupo de al menos 27
Estados conservadores liderados por Texas- se pronuncia en tres páginas,
afirmando que la medida de la Administración plantea “serios” problemas
constitucionales y, por ello, determina la necesidad de su suspensión mientras
se lleva a cabo un examen más exhaustivo.
Análisis similares se han
hecho considerando la realidad latinoamericana (Real Instituto Elcano, 2021).
La superación de la pandemia
puede suponer el aflojamiento de las voluntades dirigidas a imponer medidas
similares, pero el impulso que las determina permanece y puede dispararse en
cualquier momento y en relación con temas de otra índole.
4. La necesidad de
fortalecer el estado social y democrático de derecho a escala global
Esta cuestión nos trae a
consideración el papel que cabrá al Derecho Administrativo Global en el
escenario antes descripto.
Sobre el final del primer
capítulo de su libro sobre este Derecho, se pregunta Meilán Gil (2011):
¿Hasta qué
punto y de qué manera, si es necesario, plantear a escala global la conquista
del Estado social y democrático de Derecho? ¿Cómo pueden reducirse a la unidad
de un ordenamiento estructuras y organismos tan dispares, alguno incluso de
naturaleza privada? ¿Cuál puede ser la relación entre ese ámbito global y el
nacional en que operan los Estados nacionales? ¿En todo caso ha de operarse
sobre una transferencia formal de soberanía? (p. 14).
Y -luego de observar que la
atención a un posible Derecho Administrativo Global se ha producido en gran
medida a partir de la globalización en su vertiente económica- señala que un
abordaje limitado a esa perspectiva sería ciertamente parcial. Más aún, concluye
que el Derecho Administrativo Global debe responder a un ordenamiento social y
democrático, “al servicio de intereses
universales, de la Humanidad”.
No podríamos estar más de
acuerdo con lo postulado por Meilán Gil.
Citando
a Sabino Cassese, Darnaculleta (2016) alude al advenimiento de un verdadero “spazio
giuridico globale”. En este espacio jurídico global acontecen los fenómenos
transnacionales a que antes hemos referido: acontecimientos económicos y
financieros, ambientales, migratorios y sanitarios, entre otros, todo ello
impactado por lo tecnológico y lo digital, en contexto de manifestaciones
institucionales de diverso nivel (desde lo supranacional a lo local), en
algunos casos híbridas de lo público y lo privado, y productoras de regulaciones
-tanto rígidas como en clave de “soft law”- también exorbitantes de las
estatales.
Como
ejemplo de esas regulaciones de nuevo cuño, baste mencionar el modo en que las
directrices formuladas por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea
-organización mundial que reúne a las autoridades de supervisión bancaria de
los principales Estados del globo- han impregnado los marcos normativos de
países incluso no integrantes de dicho Comité.
Otro
caso es el de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), organización internacional que asesora en materia de políticas
públicas, establece mejores prácticas y estándares internacionales, y propone
soluciones basadas en datos empíricos a diversos retos sociales, económicos y
medioambientales.
Por
otra parte, cabe mencionar entre las instituciones que de un modo u otro
integran la gobernanza global, los tribunales internacionales de justicia y de
derechos humanos, y otros mecanismos ad hoc de solución de controversias.
Sin
perjuicio de las diferencias, muchas veces resultantes de la diversidad de las
culturas jurídicas en que se ha originado el análisis de esta realidad global,
lo cierto es que se ha venido consolidando el énfasis que en ella debería darse
a los principios propios del Derecho Administrativo.
Como
resulta de las aproximaciones de los diversos autores al tema, entre los
principios a ser convocados cabe mencionar el de buena fe, el de debido proceso
con todas sus ricas derivaciones, el de proporcionalidad, el de igualdad de
trato y, en particular, el valor de la democracia.
Tal
relevancia se asigna al Derecho Administrativo Global, como concepto clave para
el futuro del Derecho Administrativo, que Cassese (citado por Darnaculleta) plantea
la analogía entre los profesores del Proyecto GAL y los “padres fundadores del Derecho Público del siglo XIX”,
comparando, a su vez, con el impacto del Arrêt Blanco, el de la Resolución de
la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el caso “camarones y tortugas”[6].
En
un mundo en que tanto las dificultades y necesidades humanas como su solución y
satisfacción han cobrado una dimensión transnacional, adquiere especial
trascendencia la selección de los contenidos que habrán de ir incorporándose
para conformar el Derecho que, como instrumento de articulación de intereses,
regule las relaciones entre las personas en el espacio jurídico global.
Con vistas a tal
objetivo y según se ha señalado, quienes se han ocupado del Derecho
Administrativo Global han propuesto el empleo de los métodos de inducción desde
los Derechos estatales y los Tratados internacionales, tanto como de deducción
a partir del Derecho internacional de los derechos humanos. En una nueva
manifestación de la vieja batalla entre jusnaturalistas y positivistas, algunos
autores han sugerido abrevar en la fuente del Derecho natural y otros invitan a
buscar los principios y valores ínsitos en el Derecho escrito que -según la
máxima carneluttiana- se encuentran en él “como el alcohol está en el vino” (Carnelutti, 1944).
Esto nos
recuerda las lúcidas reflexiones de Franck Moderne (2005) cuando, en su obra
sobre los Principios Generales del Derecho Público, analiza que, “si bien
estamos aún lejos de una sustitución de un paradigma jurídico por otro” de modo
que aún no pueda afirmarse que “otro espistémé del Derecho, correctamente
construido, haya tomado el relevo” (pp. 54 y ss.), es posible referir, como ya
lo han hecho numerosos autores, a un Derecho propio de la posmodernidad[7], teñido de los principales
caracteres de ésta.
Moderne destaca
lo difícil de
fingir un signo unívoco en las
evoluciones en curso en el dominio del Derecho. De partida, porque la regla
jurídica no puede aislarse de las otras manifestaciones de la vida social,
ellas mismas alcanzadas por el síndrome de la ´postmodernidad´ o de la ´neomodernidad´
(Moderne, 2005, p. 56)
Con bello,
metafórico y atrapante lenguaje acuñado en la doctrina de habla francesa, el
Derecho posmoderno, al que se ha asociado con las lógicas “de la flexibilidad,
de lo ´vago´, en una sociedad donde reinan lo complejo, las estructuras en
´rizo´, las circularidades”, se vuelve -expresa Moderne (2005, p. 56) -
“capilar”, “intersticial”, “soluble” o “líquido”.[8]
Las técnicas
llamadas de “regulación”, observa el
autor, tienden a sustituir con instrumentos de operación diversos, a la regla
de Derecho tradicional. Menciona, entre los fenómenos típicos de esta fase, a
las políticas públicas; la fragmentación, el estallido y la pluralidad de las
fuentes; la diversidad y dispersión de los centros normativos; el pluralismo de
racionalidades del Derecho; la formalización de relaciones jurídicas en redes
sobrepuestas, según lógicas combinatorias complejas e inestables; la directiva,
la negociación, el “soft law”, y la
proliferación de nuevas formas de regulación de los conflictos: conciliación,
arbitraje internacional y de agencias reguladoras, transacción, mediación, y
más.
Esta
descripción parece hecha a la medida del Derecho Administrativo Global en
ciernes.
5. Principales desafíos del derecho administrativo global
5.1.
Completarse como verdadero derecho
El desafío más complejo a superar por el Derecho Administrativo es el
de convertirse en un verdadero Derecho, trascendiendo esta fase en que cabe
asignarle la cualidad de “in fieri”, como
lo hace Rodríguez Arana Muñoz, según se ha señalado.
Aunque la contemporánea Teoría
General del Derecho no ha llegado a converger en una única conceptualización de
cuáles son las características que definen a un ordenamiento jurídico, las
principales perspectivas doctrinarias plantean la exigencia de cierta
estructura sistémica.
Ello surge con nitidez del
enfoque de los que quizás son los dos libros más importantes del siglo XX en la
materia (Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen y El concepto de
Derecho de Herbert Lionel Adolphus Hart).
Para el primero, el Derecho es
un orden coactivo de la conducta humana, que supone un “sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas
tienen el mismo fundamento de validez” (Kelsen, 1982, pp. 44 y ss.). En
la dinámica jurídica, señala, lo que funda la unidad de la multiplicidad de
normas es una relación que es de derivación entre ellas, hasta llegar a la
norma suprema que no es puesta sino supuesta: la norma hipotética fundamental.
Ese
orden coactivo de la conducta humana
determina de manera exhaustiva las condiciones bajo
las cuales ciertos individuos deben ejercer la coacción física; puesto que el
individuo facultado por el orden jurídico para el ejercicio de la coacción,
puede ser considerado órgano del orden jurídico, o lo que equivale a lo mismo,
de la comunidad constituida mediante el orden jurídico, puede atribuirse la
ejecución del acto de fuerza por ese individuo a la comunidad. (Kelsen, 1982,
pp. 44 y ss.).
Y,
agrega Kelsen (1982): “La seguridad colectiva
logra su más elevado grado cuando el orden jurídico instaura, con ese fin,
tribunales con jurisdicción obligatoria y órganos centrales de ejecución …” (p.
44).
Para
Hart, los sistemas jurídicos resultan de la unión de reglas primarias (que
definen las acciones que los individuos deben o no realizar) y secundarias.
Estas últimas especifican la manera en que las primarias pueden:
a) ser verificadas en forma concluyente (reglas de
reconocimiento),
b) ser
introducidas, eliminadas o modificadas dentro del sistema (reglas de cambio), y
c) dar
lugar a sanciones para el caso de que su violación sea determinada de manera
incontrovertible (reglas de adjudicación).
La
regla de reconocimiento permite determinar e identificar cuáles son los
criterios últimos de validez dentro del sistema jurídico y, en tal sentido,
constituye cualidad señalizadora de la existencia de este. A diferencia de las
otras reglas, en la medida en que es la que define los criterios de validez del
sistema jurídico, no aparece subordinada a criterios de validez jurídica
establecidos por otras reglas, de manera que es su regla última.
Es
interesante marcar que, a su juicio, en comunidades más complejas como lo son
las modernas, los criterios de validez exhiben formas variadas, de manera que
se hace probable el surgimiento de conflictos ente dichos criterios. Para
resolverlos, puede establecerse un orden de superioridad, subordinación o
primacía relativa, por ejemplo, que no presenta las características de la
noción de derivación en Kelsen.
A
su vez, Hart entiende que, además de las reglas, existen contenidos jurídicos
que constituyen estándares de valoración de la conducta que no imponen acciones
concretas (quedando librada su determinación a los jueces y otros aplicadores),
a los que denomina estándares variables.
En
definitiva, como se ha observado, la regla de reconocimiento de Hart no se
distingue tanto de la norma hipotética fundamental de Kelsen.
Aun
Dworkin (1986) concibe al Derecho como integridad compuesta por un único conjunto
de principios coherentes y consistentes con la fraternidad de los miembros de
la comunidad.
Por tanto, uno de los principales desafíos del Derecho Administrativo
Global para completar su transición hasta definirse como sistema jurídico es el
de lograr la articulación de su sistema de gobernanza multinivel.
Un ejemplo de las dificultades para ello
-expuesto por la Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Coimbra, Suzana Tavares Da silva[9]- es el del caso Taricco. En este proceso, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea declaró que la Ley italiana sobre prescripción de
delitos en materia de IVA podía infringir el artículo 325 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, en cuanto impidiera imponer sanciones
efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que
afectaran a los intereses financieros de la Unión.
Por su parte, la Corte Suprema di Cassazione y la
Corte D’appello di Milano consideraron que la sentencia Taricco podía conllevar
una vulneración del principio de legalidad de los delitos y las penas,
reconocido en la Constitución italiana. Dirigido tal planteo a la Corte
Constituzionale de Italia, esta expresó dudas sobre la compatibilidad del
pronunciamiento del Tribunal europeo con la Constitución italiana y con el
respeto de los derechos de la persona, por vulneración de los principios de
legalidad de los delitos y las penas y de irretroactividad de estos.
Ante solicitud de aclaración de la Corte
Constituzionale sobre el punto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
dictó sentencia con fecha 8 de setiembre de 2015. La secuencia Taricco pone de
manifiesto la pugna entre el orden normativo nacional y el comunitario, en
relación con la tutela del principio de legalidad penal. El primer fallo del
Tribunal europeo no mostraba consideración respecto de dicho principio, pero el
criterio muda en STJ as. Procedimiento penal c. M.A.S. Y M.B. (C-42/17, o
asunto Taricco II), en que se subordina el cumplimiento de una obligación
comunitaria a la no vulneración del mencionado principio de legalidad
penal.
5.2.
Garantizar valores del estado social y democrático de derecho
El caso Taricco revela también el que, quizás, constituye el desafío
más relevante para el Derecho Administrativo Global: el de preservar y
garantizar, en el espacio jurídico global, los principios de la democracia
parlamentaria como fuente de legitimación del poder, y los valores del Estado
social y democrático de Derecho al servicio de los derechos humanos.
Más aun, le corresponde levantar el valor del Estado social y
democrático de Derecho al servicio de los derechos humanos como baluarte,
conquista y logro supremo de nuestro estado civilizatorio, que deberá
protegernos de los embates contra el ejercicio de dichos derechos.
Rodríguez Arana Muñoz (2015) nos habla de un Derecho Administrativo que
es
el Derecho del Poder público para
la libertad solidaria o, mejor, el Derecho para el interés general”, que, frente a la dimensión social de las
crisis y a través de sus técnicas y categorías, “está llamado a
articular y diseñar un espacio de servicio objetivo al interés general a través
del cual se mejoren sustancialmente las condiciones de vida de los ciudadanos,
especialmente de los desfavorecidos, de los excluidos, de los que no tienen
voz, de los más pobres de este mundo.
Y es esta cualidad inherente, intrínseca y esencial del Derecho
Administrativo, más allá de todo otro principio o valor que pueda destacarse,
la que debe preservarse en su manifestación de Derecho Administrativo Global,
construido y conectado con el Estado de Derecho y el respeto de la intangible
dignidad humana.
Resulta hoy evidente -como expresan García de Enterría y Fernández
(1982) –
que ya no basta con acotar reductos exentos frente a la acción del
poder a los efectos de proporcionar al individuo una protección efectiva. A
este orden de necesidades se ha venido a sumar en la época en que vivimos,
otro no menos importante, a partir de la constatación, verdaderamente
elemental, de la absoluta impotencia del individuo aislado para proveer con sus
solas fuerzas a sus múltiples carencias y, correlativamente, de la no menos
imperiosa necesidad de una actividad de los entes públicos para suplir aquéllas
y garantizar al ciudadano una asistencia vital efectiva capaz de asegurar su
subsistencia a un nivel mínimamente razonable. (p. 66)
Como puede advertirse, el desafío para el
Derecho Administrativo Global es enorme. Debe definirse y construirse para
enfrentar esa realidad pletórica de manifestaciones que exorbitan las fronteras
de los Estados.
Tanto en lo institucional como en lo
funcional, deberá inspirarse en los mejores modelos posibles de Buena
Administración, lidiando con las dificultades propias de la diversidad de que
se nutre.
En particular, no le será fácil definir jurisdicciones y armonizar
regulaciones aplicables. Como hemos expresado, tampoco será sencillo arbitrar
mecanismos que permitan superar el déficit de rendición de cuentas o “accountability”
en el ejercicio del poder regulatorio transnacional.
Y, sobre todo, será muy difícil resolver la
cuestión de la ausencia de mecanismos de participación, representación y
revisión de las decisiones, así como hallar el modo de reproducir en el nivel
global, según se ha anticipado, las soluciones institucionales y
procedimentales propias de la democracia, como forma de gobierno que legitima
esas decisiones.
De las diversas fuentes formales y
sustanciales a su alcance, deberá tomar principios, valores, reglas, contenidos
y métodos, cuidando que lo esencial de las conquistas de su simiente -el
Derecho Administrativo de los Estados- no se pierda en la transición.
En definitiva, deberá perseguir como
objetivo rector la garantía de satisfacción de dichos principios, valores,
reglas, contenidos y métodos que son los propios del Estado social y
democrático de Derecho, fruto más logrado de la evolución humana.
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El autor es responsable
intelectual de la totalidad (100 %) de la investigación que fundamenta este
estudio.
Editor responsable Miguel
Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Doctora en Derecho y
Ciencias Sociales de la Udelar (Uruguay); Master en Ciencia de la Legislación y
Governance Política de la Universitá di Pisa (Italia); Posgrado en Utility
Regulation and Strategy de la University of Florida (USA); Profesora Titular de
Derecho Administrativo en Udelar y UM (Uruguay); Integrante de la Comisión de
Posgrados de la Facultad de Derecho de la Udelar; Coordinadora del Área de
Derecho Público (2020 – 2021) y del Máster de Derecho Administrativo y Gestión
Pública de la Facultad de Derecho de la Udelar; Directora del Instituto
Uruguayo de Derecho Administrativo entre 2017 y 2021; Directora del Programa
Máster de Derecho Administrativo Económico (PMDAE) de la Universidad de
Montevideo entre 2015 y 2017; Integrante del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo (FIDA) y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo
(IIDA); autora de libros y artículos sobre temas de la especialidad.
[2] El término “Aldea
Global” fue acuñado por el sociólogo canadiense Marshall McLuhan, en sus
libros The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man (1962),
Understanding Media (1964), y Guerra y paz en la Aldea Global (1968). El
concepto evoca la existencia y comunicación en una pequeña población, cuyas
características se ven hoy replicadas a nivel del planeta como un todo, “en
tanto que un mundo interconectado y globalizado” (DRAE:
https://dle.rae.es/aldea).
[3] Conf. Ratton Sánchez, M. (profesora en la Facultad de Derecho de la
FGV de San Pablo) – El Proyecto Derecho Administrativo Global: una reseña desde
Brasil, en Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, 24, marzo de
2010.
[4]
Paris, Gallimard, 1995.
[5] Cft. International Institute for democracy and
electoral assistance. (22 de noviembre de 2021). COVID-19 y democracia. https://www.idea.int/es/nuestro-trabajo/que-hacemos/covid-19-y-democracia
[6] A principios de 1997,
India, Malasia, Pakistán y Tailandia presentaron una reclamación conjunta
contra la prohibición impuesta por los Estados Unidos de importar determinados
camarones y productos del camarón, con el objetivo de proteger a las tortugas
marinas. El pronunciamiento señala que las medidas de protección de las
tortugas marinas serían legítimas de conformidad con el artículo XX del Acuerdo
General (que establece excepciones a las normas comerciales generales de la
OMC, siempre que se cumplan ciertos criterios como el de no discriminación).
Precisamente, los Estados Unidos perdieron el caso, más allá de la legítima
motivación de protección del medio ambiente, por discriminación a algunos
Miembros de la OMC, en tanto ofrecían a países del hemisferio occidental,
principalmente del Caribe, asistencia técnica y financiera, así como períodos
de transición más largos hacia la utilización de dispositivos de protección de
las tortugas.
[7] El término “posmodernidad”
ha sido utilizado para designar a un amplio y variado elenco de movimientos
artísticos, culturales, literarios y filosóficos, vistos como superadores de la
llamada Edad Moderna. A modo de síntesis, puede decirse que se relaciona a la
posmodernidad (precozmente aludida por el artista británico John Watkins
Chapman en 1870 y luego por el filósofo polaco Rudolf Pannwitz en 1917), con la
atención a lo efímero, la prevalencia de la forma sobre el contenido, y la
conformación de una percepción de la realidad a partir de la globalización, la
fusión, el pluralismo, la diversidad, el pragmatismo, la relatividad, con notas
de inconformismo y conducta consumista.
[8] El Derecho “líquido” aludido por Moderne es el Derecho de la modernidad “líquida”, de la que nos ha hablado el
sociólogo, filósofo y ensayista polaco, catedrático emérito de las
universidades de Leeds y Varsovia, Zygmunt Bauman, como un estadio
civilizatorio caracterizado por la dificultad de identificar una corriente de
pensamiento más o menos unificada, en un contexto globalizado y multicultural (Bauman, Z. -
Modernidad líquida, FCE, México, Primera edición electrónica, 2015. En el
Prólogo de su obra, bajo el título “Acerca de lo leve y lo líquido”,
expresa Bauman: “La extraordinaria movilidad de los fluidos es lo que los
asocia con la idea de ´levedad´… Asociamos ´levedad´ o ´liviandad´ con
movilidad e inconstancia … Estas razones justifican que consideremos que la
´fluidez´ o la ´liquidez´ son metáforas adecuadas para aprehender la naturaleza
de la fase actual –en muchos sentidos nueva- de la historia de la modernidad.”).
Vid. Vazquez, C. - Los principios generales del Derecho en la concepción
posmoderna del Derecho, en Fuentes del Derecho, Instituto de Derecho
Administrativo, FCU, Montevideo, 2018.
[9] En Webinar de “Instituciones
estratégicas del Derecho Administrativo Global”, organizado por Universidad
Austral, del día 10 de noviembre de 2021.