Revista de Derecho. Año XXII (Julio 2023), Nº 43, pp. 141-160 | ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea) - https://doi.org/10.47274/DERUM/43.8
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JURISPRUDENCIA COMENTADA
Facundo CANDIA LAINÉS
Universidad de Montevideo (Uruguay)
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0006-4850-9246
Mariana FAGIOLI CARÁMBULA
Universidad de Montevideo (Uruguay)
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0008-7993-3730
Francisco FERREIRA BARBOZA
Universidad de Montevideo (Uruguay)
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-9381-6644
María Silvana NESSAR
REGUERO
Universidad de Montevideo (Uruguay)
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ORCID
iD: https://orcid.org/0000-0003-0149-2898
Agustina PACHECO DA SILVA
RIVERO
Universidad de Montevideo (Uruguay)
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Luciana SANGUINETTI FERRARO
Universidad de Montevideo (Uruguay)
lsanguinetti@correo.um.edu.uy
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-1599-3776
Guillermo VIVO MORELLI
Universidad de Montevideo (Uruguay)
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0006-0854-969X
Recibido: 02/02/2023 - Aceptado: 30/05/2023
Para citar este artículo / To reference this
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Caviedes Thomas, G. y Gallardo Macip, C.
(2023). Ofrecer el vientre. Consideraciones sociales y filosóficas de la
maternidad subrogada. Revista de Derecho, 22(43), 143-162. https://doi.org/10.47274/DERUM/43.7
Los funcionarios públicos y la contratación
administrativa.
Comentarios a la sentencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo No. 383/2018.
Resumen: El presente artículo aborda
el análisis de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo No.
383/2018 de 20 de setiembre de 2018 que confirma el acto administrativo dictado
por la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas, que aplica
una sanción disciplinaria a tres funcionarios en atención a la constatación de
irregularidades en su participación en un procedimiento de contratación
administrativa. El trabajo analiza la vulneración a los principios aplicables
en dichos procedimientos, así como a los controles a que están sujetos los
funcionarios públicos.
Palabras
clave: Contratación administrativa, Funcionarios públicos,
Control, Principios.
Public officials and
administrative contracting.
Comments to the
judgment of the Court of Administrative Matters No. 383/2018.
Abstract:
This article deals with the analysis of judgment No. 383/2018 ruled by the
Court for Administrative Matters, on September 20th, 2018, which confirms the
administrative act issued by the National Administration of Power Plants and Electric
Transmissions. Said ruling applied a disciplinary sanction to three officials
due to the detection of irregularities in their participation in an
administrative contracting procedure. The article analyzes the breach of the
principles applicable in such procedures, as well as the usual check-ups to
which public officials are subject.
Keywords:
Administrative contracting, Public officials, Control, Principles.
Funcionários públicos e
contratação administrativa.
Comentários sobre o acórdão do
Tribunal do Contencioso Administrativo n.º 383/2018.
Resumo: Este
artigo analisa o acórdão do Tribunal de Contencioso Administrativo No. 383/2018
de 20 de setembro de 2018, que confirma o ato administrativo emitido pela Administração
Nacional de Centrais Eléctricas e Transmissões,
que aplica uma sanção disciplinar a três funcionários públicos em resposta à
constatação de irregularidades na sua participação num processo de concurso
administrativo. O documento analisa a violação dos princípios aplicáveis a tais
procedimentos, bem como os controles a que estão sujeitos os funcionários
públicos.
Palavras-chave:
Contratação administrativa, Funcionários públicos, Controle, Princípios.
Sumario: 1. Justificación del
tema. 2. Aspectos de interés. 2.1. Vulneración de los Principios del
procedimiento administrativo de contratación: 2.1.1 Principio de ajuste
estricto a los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares e Imparcialidad en
la Evaluación de la Oferta; 2.1.2 Principio de Igualdad de los Oferentes; 2.1.3
Principio de Buena fe y Transparencia; 2.1.4 Principio de Eficacia y Eficiencia. 2.2. Control de los
funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento de contratación: 2.2.1.
Control administrativo: JUTEP y CNSC. 2.2.2 Control jurisdiccional. 2.3. La
corrupción y el Código de Ética. 3. El interés público y la contratación
administrativa. 4. Reflexiones finales. 5. Referencias Bibliográficas.
1. Justificación del tema
La
sentencia que nos ocupa despierta interés en tanto uno de los aspectos
relevantes en relación a la contratación pública, y en especial al
procedimiento de contratación, se relaciona con la conducta de los funcionarios
públicos que en él participan si se considera que, en definitiva la
determinación de cuál es la “ oferta más conveniente” está en manos de los
funcionarios que intervinieron en ese proceso de selección que serán quienes
con su asesoramiento ilustrarán al jerarca competente a la hora de dictar el
acto administrativo de adjudicación.
El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo en oportunidad de dictar la referida
sentencia señala que los funcionarios que participaron en el procedimiento de
contratación para la adquisición de materiales y/o el requerimiento de
servicios en el Sector Generación Térmica de UTE a que el caso refiere violentaron
durante su participación en dicho proceso, principios aplicables a la
contratación administrativa como la falta de claridad en los pliegos,
irregularidades en la evaluación de los antecedentes, como asimismo a la hora
de valorar la oferta más conveniente, un defectuoso asesoramiento a los
jerarcas y finalmente irregularidades en la gestión de pago y omisión en la
aplicación de sanciones ante incumplimientos constatados.
Es
del caso destacar que recientemente se constituyó en el ámbito de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Montevideo el Observatorio de Contratación
Pública, oportunidad en la que se destacó que el mismo constituye un “espacio
de encuentro e intercambio plural y abierto de conocimientos y experiencias de
expertos, profesionales y académicos de los sectores público y privado,
dedicados a los diferentes aspectos de la contratación pública nacional e
internacional.” (OCP)
La
institucionalización de dicho Observatorio revela el interés de la academia de
seguir de cerca los procedimientos de contratación que se llevan a cabo el
Estado en tanto el mismo “tiene como objetivo contribuir en forma dinámica y
moderna, al progreso y puesta en valor de la contratación pública, como
instrumento virtuoso para el eficaz cumplimiento de las políticas públicas, que
coadyuve al desarrollo de los mercados de bienes, obras y servicios. Al mismo
tiempo, pretende contribuir al mejor entendimiento por parte de la sociedad
toda de esta compleja y sensible temática.” (OCP).
El
tema, sin hesitación alguna se compadece con los aspectos señalados supra en
cuanto la contratación pública es una “compleja y sensible temática” cuyo valor
el Observatorio y la red que integra, pretende destacar.
Por
tanto, la forma cómo se lleva a cabo ese procedimiento merece un especial
análisis y seguimiento en tanto, como también señalamos arriba constituye “un
instrumento virtuoso para el eficaz cumplimiento de las políticas públicas, que
coadyuve al desarrollo de los mercados de bienes, obras y servicios”.
La
sentencia en estudio presenta pues un interés actual en tanto la conducta de
los funcionarios participantes en los procesos de contratación puede ser
también analizada desde esta nueva perspectiva que presenta el Observatorio
recientemente creado.
2. Aspectos de interés
La
sentencia en estudio se dicta con motivo de la demanda de nulidad interpuesta
por tres funcionarios de UTE contra el acto administrativo que les impuso una
sanción de 180 días de suspensión por su actuación en un procedimiento de
licitación pública.
En
primer lugar, es del caso señalar que se omitirán en este análisis la
referencia a temas que el Tribunal aborda en la sentencia, pero que no se
relacionan directamente con la contratación administrativa, como por ejemplo
los aspectos vinculados al debido proceso en los procedimientos disciplinarios
o la cuestión relativa a la potestad disciplinaria y el quántum de la sanción
cuyo abordaje obra en los Considerandos V y XI, respectivamente.
Si
bien se encaran temas que refieren al referido procedimiento, lo que resulta
inevitable en tanto importa la conducta de los funcionarios involucrados en el
proceso de contratación, se hace énfasis en ese proceder, pero desde y en
atención a cómo debe desenvolverse el funcionario en los procedimientos de
contratación.
En
ese sentido se ha considerado relevante a los efectos de este análisis los
aspectos relacionados con los principios de la contratación administrativa a
que refiere el art. 149 del TOCAF, y en especial al control tanto
administrativo como jurisdiccional del referido procedimiento, control en el
que intervienen organismos técnicos en la materia.
No
puede soslayarse que en materia de procedimiento de contratación la normativa
consagra esos principios específicos que difieren o por lo menos amplían aquellos
consagrados para los procedimientos disciplinarios precisamente en atención a
la especialidad de la temática considerada.
Asimismo,
no puede estar ausente la referencia al interés público presente en todo obrar
estatal, y con mayor presencia aun en los procedimientos de contratación los
que, como se señaló son un valioso instrumento del Estado para cumplir con sus
cometidos.
2.1. Vulneración de los Principios del procedimiento
administrativo de contratación:
2.1.1.
Principio de ajuste estricto a los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares
e Imparcialidad en la Evaluación de la Oferta
En oportunidad del análisis sobre el fondo del asunto,
el Tribunal hace referencia a la falta de claridad en la redacción de los Pliegos
y a la constatación de irregularidades tanto en la evaluación de los
antecedentes de los oferentes así como en la oferta elegida, teniendo en cuenta
que al momento de ser interrogados en el procedimiento sumarial, conforme
establece la sentencia en análisis “…los
tres accionantes admitieron haber intervenido en la elaboración de los pliegos
del acto licitatorio”.
El Principio de ajuste estricto a los Pliegos de Bases
y Condiciones Particulares tiene su fundamento en que, tal como sostiene
Sayagués Laso:
Las cláusulas del pliego
son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y
de los proponentes, así como del que resulte contratante. Sus reglas deben
cumplirse estrictamente. En ello va el interés de todos, pues de lo contrario
el procedimiento se desnaturalizaría. (Sayagués
Laso, 2002, p. 553).
En este sentido, corresponde destacar que dicho
Principio no sólo obliga a los licitantes a cumplir con los requerimientos
establecidos en el Pliego, sino que también autolimita las potestades de la
Administración para admitir aquellos que no fueron previstos expresamente en el
mismo. Dicho Principio resultó vulnerado, por ejemplo, respecto a la
apreciación de la oferta de la empresa que resultó adjudicataria, ya que según surge
de los términos de la Sentencia “…no se fundamentó el modo en que se llegó a
la conclusión de que la misma era “técnicamente aceptable”; “…las “debilidades
que contenía la oferta” no fueron aclaradas…”, recayendo en conductas que
efectivamente demuestran un trato parcial y que se alejan de las reglas
contenidas en el Pliego a tales efectos.
El procedimiento de selección del co-contratante es
definido como: “El conjunto de trámites que la Administración debe realizar
para encontrar la persona o entidad más idónea con quien celebrar un contrato.
Por el interés general que representa tiene que elegir contratantes capaces de
dar plena ejecución al objeto contractual” (Rotondo, 2005, p. 230). Del
mismo modo, en términos de Sayagués: “El criterio para seleccionar el
contratante es claro y preciso: debe aceptarse la oferta más ventajosa” (Sayagués
Laso, 2002, p. 557).
Tal como dispone el Artículo 68 inciso 2º del TOCAF: “El
ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses
de la Administración Pública y las necesidades del servicio...” (Uruguay, 2012).
Es decir, la apreciación de cuál oferta es la más beneficiosa y adecuada a
los intereses de la Administración y a las necesidades del servicio....
…aunque discrecional, no es ilimitada. Esto es
así incluso cuando el pliego tiene la cláusula -bastante frecuente- de que la
administración elegirá la propuesta que a su solo juicio estime más ventajosa.
Esta cláusula da una gran latitud en la apreciación; pero no autoriza a
prescindir de la oferta que sea evidentemente la más ventajosa.
(Sayagués Laso, 2002, p. 557).
A pesar de no ajustarse estrictamente a las exigencias
contenidas en los Pliegos y poseer una serie de debilidades que se dejan de
manifiesto, igualmente se sugirió adjudicar la oferta a la empresa que en
definitiva resultó seleccionada, afectando los Principios que vienen de
exponerse.
2.1.2.
Principio de Igualdad de los Oferentes
El Principio de Tratamiento Igualitario de los
Oferentes nos indica que, en el procedimiento de contratación administrativa,
debe avizorarse un tratamiento igualitario y no discriminatorio entre los
oferentes, desde el comienzo hasta el final del procedimiento. Es un principio
del cual todo el procedimiento licitatorio debe encontrarse impregnado, no
solamente en la etapa de preparación de los pliegos, sino en la presentación y
análisis de las ofertas; así como en la adjudicación y ejecución de la misma.
En el caso que nos ocupa, y como bien lo detalla la
sentencia que se comenta, podemos apreciar que se vulnera el Principio de
Igualdad por cuanto se concedieron una serie de prórrogas que implicaron
demoras imputables a sucesivos plazos que se le dieron a la firma que luego
resultaría adjudicataria para que la misma pudiera cumplir con las exigencias
del Pliego: "La empresa que
resultara ser la adjudicataria de la licitación […] no acreditó antecedentes […].
Frente a lo cual, la CAA concedió no uno, sino tres plazos, lo que sumó un
total de 180 días para la presentación del complemento de información”.
Frente a estos acontecimientos, no cabe sino tener certezas de que el Principio
de Igualdad se vio notoriamente afectado al proporcionarle ventajas respecto a
los plazos de presentación de documentación a uno de los oferentes: “El proceder seguido por los funcionarios
vulneró el principio de imparcialidad y el de tratamiento igualitario de los
oferentes”.
Lo que viene de decirse nos indica que no se deben
introducir modificaciones, salvo alguna aclaración, ampliación, o salvedad que
se deba realizar, sin que ello suponga una vulneración al Principio de Igualdad
y un “adelanto” sobre la eventual ilicitud del acto de adjudicación finalmente
emitido. Y, justamente, esto último fue lo que sucedió en el caso que se nos
presenta: se concedieron una serie de plazos a quien resultaría ser
adjudicataria, para cumplir con los requisitos del Pliego en un momento donde
ya no podían haber modificaciones a las propuestas presentadas, tal como se
refleja en el pasaje de la sentencia precitado.
Sin embargo, no solamente se ha verificado un
incumplimiento al Principio de Igualdad de los Oferentes en la redacción de los
Pliegos, sino también en la apreciación de los antecedentes. La empresa que
resultó adjudicataria no acreditó los antecedentes con las exigencias que se
habían determinado en el Pliego licitatorio, frente a lo cual se le otorgan
sucesivos plazos para presentar un complemento de información, y así poder
cumplir con las exigencias mínimas requeridas en dicho punto:
En el punto 4.4 […] se expresa que los antecedentes
del oferente deberán incluir “al menos 3 estudios de integridad y vida residual
de unidades de generación térmica de más de 40 MW, en los últimos 5 años” y más
adelante, establece que: “La firma que realice los trabajos de montaje y
desmontaje de los equipos a estudiar tendrá experiencia comprobable en estas
tareas, como mínimo habrá realizado el montaje de un turbogrupo a vapor de por
lo menos 50 MW en los últimos años”. La empresa que resultara ser la
adjudicataria de la licitación P. 35052 no acreditó antecedentes como los
señalados precedentemente. Frente a lo cual, la CAA concedió no uno, sino tres
plazos lo que sumó un total de 180 días para la presentación del complemento de
información...
Tal como lo establece el Artículo N.° 48 del TOCAF,
uno de los requisitos a considerar en la redacción de los pliegos, es la
valoración de atributos de experiencia e idoneidad del oferente. No todos los
oferentes se encontraban en pie de igualdad en este procedimiento de selección,
puesto que el trato beneficioso en relación a quien luego resultaría
adjudicataria afectó el citado Principio, por flexibilizar requisitos y
exigencias de extrema importancia, alejando del camino a otros oferentes que,
probablemente, sí cumplían con las exigencias mínimas.
2.1.3.
Principio de Buena Fe y Transparencia
En materia de contratación, los funcionarios
intervinientes deben actuar en base al principio de buena fe y transparencia.
En este sentido, y tal como lo cita la sentencia, la
JUTEP expresa que el actuar de los funcionarios sumariados vulneró el Principio
de Interés Público. Dispone el Artículo N.° 9 del Decreto 30/003 de 23 de enero
de 2003: “En el ejercicio de sus funciones, el funcionario público debe actuar
en todo momento en consideración del interés público conforme a las normas
dictadas por los órganos competentes, de acuerdo con las normas expresadas en
la Constitución art. 82 incisos 1º y 2º de la Carta Política”. (Uruguay, 2003).
De este modo, se flexibilizaron de forma tal las
exigencias respecto a quien sería adjudicatario que se tuvo que admitir
trabajos adicionales, ampliaciones, compras directas, para alcanzar un
resultado al que se había comprometido la empresa beneficiada, y solventar un
gasto que indudablemente debía ser trasladado a esta última, pero que sin
escapatorias, terminó asumiendo UTE.
Como viene de decirse, una serie de actividades
encargadas no fueron ejecutadas, y no recibieron ningún tipo de sanción, lo que
no solo afecta el principio de trasparencia y de buena fe, sino que deja de
manifiesto la falta de rectitud de los funcionarios intervinientes, por sopesar
y preferir intereses particulares por sobre el interés público de la
administración.
Lo que debería haber sido un beneficio para la
administración, terminó siendo una contratación extremadamente gravosa,
existiendo elementos más que suficientes para calificar la conducta de los
funcionarios antijurídica y apartada al principio de buena fe. Tanto
es así que, del cúmulo de irregularidades se desencadenó para la Administración
un costo equivalente a un 137,5% más de lo que se había estimado asignarle a la
adjudicataria.
2.1.4.
Principios de Eficacia y Eficiencia
El Artículo N. º 19 del Decreto 30/003 dispone:
“Los funcionarios públicos utilizarán
medios idóneos para el logro del fin de interés público a su cargo, procurando
alcanzar la máxima eficiencia en su actuación”.
Según
Cajarville (2012):
La eficacia se refiere a aptitud de la actividad
como medio para obtener el resultado procurado y a su idoneidad para perseguir
los fines impuestos por el derecho. La eficiencia relaciona la actividad
cumplida y los medios empleados en su proporcionalidad con los resultados
procurados u obtenidos. (p. 188).
En ese sentido, surge de la sentencia de referencia
que, con anterioridad, se habían confeccionado Pliegos para una licitación del
mismo tenor; y, sin embargo, los mismos no fueron considerados, todo lo cual
habría redundado en beneficio de los citados principios. Asimismo, la extensión
en demasía en el tiempo entre el llamado, la adjudicación y la ejecución, las
ampliaciones de los plazos, el pago de mayores costos, todo lo cual desencadenó
en sucesivas pérdidas para la Administración, vulnerando notoriamente los
Principios de Eficacia y Eficiencia.
2. 2. Control de los funcionarios
públicos que intervienen en el procedimiento administrativo de contratación:
2.2.1. Control administrativo: JUTEP y CNSC
El
presente apartado apunta a analizar en forma sintética los órganos que ejercen
el control administrativo en relación al procedimiento llevado a cabo en vía
administrativa, a saber: la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP) y la
Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). Se plantea asimismo establecer el
alcance que tienen sus pronunciamientos en el caso que se somete a estudio.
La
Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP) fue creada por Ley N.º 19.340
(“Creación de la Junta de Transparencia y Ética Pública como Servicio
Descentralizado”), de 28 de agosto de 2015.
El
legislador optó por darle la forma de un servicio descentralizado, por lo que
integra el esquema de entes descentralizados del ordenamiento patrio,
apartándose de la solución que había adoptado la Ley Cristal y respecto a la
cual señala Sena : “La JUTEP fue creada en esa instancia como un órgano
desconcentrado del Poder Ejecutivo, vinculándose con éste a través del
Ministerio de Educación y Cultura, y como todo órgano desconcentrado sometido a
jerarquía del Poder Ejecutivo” (Sena, 2016, p. 195).
En
consecuencia, se decidió romper con el vínculo jerárquico y dar paso a un
órgano descentralizado, que se encuentra bajo la tutela administrativa del
Poder Ejecutivo, conforme lo establece el art. 317 de la Constitución.
Entre
los cometidos de la Junta, previstos en su ley de creación y que determinaron
su participación en el procedimiento administrativo que dio mérito a esta
sentencia, se destacan los referidos en los artículos 2 literal 7) y 3 literal
1) que rezan:
“7.
Ejercer la función de órgano de control superior de conformidad con el artículo
III numeral 9 de la Convención Interamericana contra la Corrupción con el fin
de prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas” y
“1.
Recabar, cuando lo considere conveniente, información sobre las condiciones de
regularidad e imparcialidad con las cuales se preparan, formalizan y ejecutan
los contratos públicos de bienes, obras y servicios.”
Como
surge de los antecedentes administrativos que se relatan en la sentencia, UTE
recibió diversas denuncias por parte de particulares en torno a licitaciones
realizadas por el ente y en las que participaron los actores, lo que motivó el
inicio del procedimiento administrativo.
La
JUTEP participó en dicha investigación y consideró faltas graves y gravísimas
las conductas de los funcionarios sumariados, y subraya que algunas de ellas
pueden constituir delitos. Asimismo, señala el incumplimiento de todos los
principios de ética en la función pública vinculados a la buena administración,
tal es el caso de los principios de interés público, eficacia y eficiencia y
eficiencia en la contratación, que se recogen en los artículos 9, 19 y 20 del
Decreto 30/003, reglamentario de la Ley Cristal.
A
nuestro juicio, la JUTEP actuó como órgano de control superior de acuerdo a lo
dispuesto por el numeral 7º del art. 2ºde la citada ley a los efectos de
detectar una posible práctica corrupta, en la litis, los sendos incumplimientos
que se verificaron en materia licitatoria y que serán objeto de otro apartado.
A
su vez, obtuvo información sobre los procedimientos en los que intervinieron
los funcionarios sumariados, en lo atinente a la preparación y ejecución de los
contratos públicos de obras y servicios, como sucede con el contrato que dio
mérito a la Licitación Pública P35052. De este modo, cumplió con el cometido
previsto en el numeral 1º del art. 3º de la Ley N. º 19.340.
En
consecuencia, la JUTEP actuó en el marco de su competencia en concordancia con
el art. 190 de la Constitución que recoge el principio de especialidad en
nuestro Derecho. El mismo rige para todas las personas jurídicas y determina
que ellas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su
creación (Sayagués, 2015, p. 207).
Por
otra parte, consideramos que el pronunciamiento de la JUTEP no tiene alcance
vinculante, ya que de la norma de creación no se desprende tal solución. En
virtud de lo cual, sus dictámenes no obligan al ente que lo recibe, en este
caso UTE, que tiene discrecionalidad para acoger el dictamen o expedirse en
otro sentido.
Es
del caso precisar que el Frente Amplio propuso en mayo del presente año,
modificar la naturaleza jurídica de la JUTEP, para que abandone su condición de
servicio descentralizado y se convierta en un ente autónomo integrante del sistema
orgánico Poder Legislativo. Según lo señaló recientemente el senador Rubio, la
integración de sus miembros se hará a imagen de lo que ocurre en la INDDHH.
Participó
asimismo en el procedimiento disciplinario instruido la Comisión Nacional
del Servicio Civil (CNSC), órgano creado por el art. 6 de la Ley Nº 15.757
(“Ley de creación de la Oficina Nacional del Servicio Civil”), de 15 de julio
de 1985.
Dicha
norma dio cumplimiento al mandato constitucional que prevé el art. 60 de la
CROU al disponer que: “La ley creará el Servicio Civil de la Administración
Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos
que ésta establezca para asegurar una administración eficiente”.
El fin perseguido con la introducción de este
instituto en nuestro Derecho, fue el de tecnificar, racionalizar, el ejercicio
de la función administrativa (Silva Cencio, 1967, p. 91).
En
cuanto a su posición institucional, compartimos los argumentos esgrimidos por
Durán al considerar que la Comisión es un órgano independiente de la ONSC y que
lo único que tendría en común con ésta es la persona de su Presidente, quien a
la vez es Presidente de la Comisión y Director de la Oficina (Durán, 1977, p.
48).
Su
intervención en el procedimiento obedeció al cometido asignado en el literal c)
del art. 7 de su ley de creación, que establece:
c.
Pronunciarse preceptivamente sobre las destituciones de funcionarios antes de
la resolución de la autoridad administrativa correspondiente. Si esta autoridad
no fuere el Poder Ejecutivo o el Directorio de un Ente Autónomo o de un
Servicio Descentralizado, el pronunciamiento sólo se hará a requerimiento del
órgano estatal de que se trate.
Según
surge de los antecedentes a que refiere la sentencia, con el fin de ampliar el procedimiento sumarial la
Comisión sugirió como medida para mejor proveer la realización de un peritaje
por ingeniero especializado en centrales térmicas o por la UDELAR.
Sin embargo, UTE no acompañó ese dictamen y dictó el
acto por el cual se impuso la sanción a los actores. Es del caso precisar que
si bien como se señaló el pronunciamiento de la Comisión es preceptivo en caso
que se proponga la destitución del funcionario, como en el caso ello no
ocurrió, no existió vicio alguno con motivo de su participación.
En definitiva, entendemos que el procedimiento se
ajustó a Derecho, ya que, al tenor de lo dispuesto por el texto legal, lo
preceptivo es el pronunciamiento de la Comisión, pero nada se dice con respecto
al dictamen. Por ende, coincidimos con lo expresado por el TCA al analizar este
punto, indicando que la opinión de la Comisión no es ni obligatoria ni
vinculante para el órgano decisor, en la especie, UTE.
2.2.2. Control
jurisdiccional
En
relación a este control cabe preguntarse si sería de aplicación en la
emergencia el artículo 25 de la Constitución.
La responsabilidad del Estado constituye un
pilar fundamental del Estado de Derecho. Ello supone que la administración
tenga la obligación de resarcir patrimonialmente a todo aquel a quien le ha
provocado un daño (artículo 24 de la Constitución). Siendo que el Estado como
persona jurídica actúa a través sus funcionarios, la responsabilidad estatal se
genera cuando los actos u omisiones de esos funcionarios (imputables al
Estado), causen perjuicios a terceros.
Toda
vez que el Estado indemniza a una víctima lo hace con fondos públicos, los
cuales son obtenidos a partir de tributos y precios cobrados a los ciudadanos.
En otras palabras, “...cuando responde
el Estado, respondemos todos, según nuestro aporte tributario” (Diego Velazco Suarez, 2014, p. 110).
Por dicha razón es que la Constitución, en su artículo 25, otorgó al Estado la
posibilidad de repetir contra el o los funcionarios intervinientes en la
producción del daño que tuvo que reparar:
El funcionario
está obligado frente al Estado por una relación de justicia distributiva: la
carga de la reparación del daño causado no corresponde a la totalidad de la
sociedad, sino al funcionario, que está en una posición especial por haber sido
el causante del daño que se debió reparar. (Diego Velazco Suarez, 2014,
p. 118).
La
administración no está obligada a repetir contra el funcionario público. No
obstante, constituye una herramienta de protección a los fondos públicos en
tanto le permite no tener que soportar en forma definitiva ese gasto. Además,
supone un incentivo al buen desempeño de la función pública, ya que, frente a
la generación de un daño, no solo se verían comprometidos los recursos
estatales, sino que también el patrimonio del propio funcionario, ya que éste
podría ser llamado a responder en forma personal.
En el caso en estudio, supongamos que alguna
de las otras empresas oferentes reclamara al Estado, alegando que el resultado
de la licitación le causó un daño, o eventualmente el mismo organismo por los
gastos en exceso que debió asumir ¿podría entonces UTE repetir contra los
funcionarios intervinientes en el proceso licitatorio? Para que la respuesta
sea afirmativa, se deben reunir dos requisitos exigidos por la Carta Magna en
su artículo 25: (i) que el daño sea causado por el funcionario en ejercicio de
sus funciones o en ocasión de ese ejercicio (ii) que el funcionario haya
actuado con culpa grave o dolo.
No es difícil determinar que el primero de
los requisitos se encuentra presente, ya que en el caso los que participaron en
el procedimiento son funcionarios públicos, y en ejercicio de funciones
asignadas por su jerarca. El requisito número dos es el que requiere mayor
análisis, ya que el artículo 25 exige un elemento de carácter subjetivo: la
culpa grave o dolo. Se dejan por fuera
hipótesis de culpa leve, otorgando cierta seguridad a los funcionarios públicos
frente a errores menores en el desempeño de su cargo.
La Constitución no define qué se entiende por
culpa grave y dolo. No obstante, pueden encontrarse referencias en otras normas
de rango legal, así los artículos 1275 inc. 2, 1344 y 1346 del Código Civil, y
artículo 18 del Código Penal. A partir de una lectura contextual de dichos
artículos, la doctrina ha sostenida que la culpa es la falta de debida
diligencia, y que es grave cuando existe un error grosero o inexcusable.
Mientras que el dolo supone una visualización del resultado dañoso y una
intencionalidad de lograr ese resultado.
En el caso el Tribunal, basándose en el
informe del instructor sumariante, catalogó el actuar de los funcionarios como
una falta grave, y aun gravísima. “Se
trata de tres funcionarios de jerarquía, con larga experiencia laboral, con
sólidos conocimientos técnicos, respecto de los cuales resulta inexcusable que
se hayan verificado los extremos que surgen de la investigación administrativa
y sumario posterior”. En otras palabras, el estándar de actuación
exigido para esos funcionarios es mayor y más severo en virtud de los elementos
enumerados. Ser Jefes de Departamento, con experiencia y preparación técnica,
hace que el tipo de errores cometidos sean considerados más groseros.
La misma conducta, pero en un funcionario de
menor jerarquía, inexperiente y sin preparación técnica, sería evaluada con
menor rigurosidad. Como principio general, podríamos afirmar que, a juicio del
Tribunal, la gravedad de la falta se mide en función de quién la comete,
analizando elementos tales como el cargo, los conocimientos, la experiencia,
etc.
La culpa no se ve disminuida por ser los
funcionarios “mandos medios”, defensa que fue utilizada por los actores. Dice
el Tribunal:
...el
cargo que ocupan los actores, tomando en cuenta la preparación técnica y la
trayectoria de los mismos, permite señalar que la responsabilidad que les
ocupa, no se ve eximida por el hecho de que existan sujetos ocupando cargos de
mayor jerarquía. En estos casos, suele ocurrir que quienes ocupan los cargos
jerárquicos más elevados, confían en las decisiones y el asesoramiento de los
técnicos idóneas a cargo.
Que existan jerarcas por encima de los
funcionarios no hace que su conducta sea excusable. A juicio del Tribunal no existiría
una especie de “compensación de culpas”.
Por los argumentos expresados anteriormente
es que consideramos que el artículo 25 de la Constitución sería plenamente
aplicable al caso en análisis. La conducta de los funcionarios intervinientes
en la licitación, la falta de controles, la falta de un análisis acabado de las
ofertas, la ausencia de cuidado de los fondos públicos, y el mal asesoramiento
a los jerarcas, entre otras, constituyen faltas graves – o aun gravísimas-,
suponiendo, al menos, una falta grosera de la debida diligencia exigida a
funcionarios de esa categoría. Su actuar ingresaría entonces en la culpa grave,
si es que no lograra probarse una intención de no elegir la oferta más
favorable para la administración, en cuyo caso estaríamos frente a un actuar
doloso.
2.3. La corrupción y el nuevo Código de Ética
El Tribunal al calificar la conducta de los
funcionarios, estimó que: “de las
declaraciones tomadas a los funcionarios se desprende que a lo largo del
proceso licitatorio los sumariados observaron un actuar que, lejos de velar por
los intereses de la Administración (como era su deber funcional), buscó
beneficiar y “proteger” los intereses de la empresa que a la postre resultó la
adjudicataria y que, ante la comisión de errores o incumplimientos, no tuvo
que responder de modo alguno, sino que de todos los gastos adicionales se hizo
cargo UTE.”
La actuación descripta por el Tribunal encuadra en el
supuesto de corrupción dado por el art. 12 de la Ley del Código de Ética que
señala como principal modalidad de este fenómeno “el uso indebido del poder público o de la función pública, para obtener
directa o indirectamente un provecho económico o de cualquier otra naturaleza
para sí o para otro, se haya causado o no un daño al Estado o a la persona
pública no estatal”.
A primera vista parecería requerirse dos elementos, el
uso indebido y la finalidad de provecho. Pero ello no es así en tanto la mera
desviación del poder o de la función ya califica como un uso indebido,
contaminando de ilicitud su ejercicio. Así lo señala Raggio al decir que: “se entiende por “uso indebido” en la
especie, aquel ajeno a la finalidad para la que debe ser utilizado, definiendo
entonces un uso ilegítimo, al concretarse un supuesto de desviación de poder.” (Correa
Freitas (Coord.), 2020, p. 119)
Es decir que, para que se configure la falta de
corrupción es necesario y suficiente una desviación de poder o de la función
específica. Y que esa desviación atine a la obtención de un aprovechamiento
personal o de tercero, en el sentido más amplio concebido, sin que sea
necesario que se concrete efectivamente.
Tampoco resulta necesario que se demuestre la
existencia de un vínculo colusorio entre el funcionario y el beneficiario, sin
perjuicio de que ello sería prueba suficiente de la desviación de poder
descripta.
En el caso, esa desviación de poder se constató
mediante la inducción, a partir de la conducta y actos de los funcionarios, de
la finalidad de “beneficiar y proteger los intereses de la empresa”.
Esa finalidad espuria se advierte en las siguientes
conductas de los imputados a la que refiere el Tribunal en la Sentencia:
·
Que “El
análisis acrítico a favor del Consorcio adjudicatario resulta claro e
irrebatible y genera responsabilidad administrativa. (fs. 1414 Pieza 5 de los
A.A.).”
·
Que “se
abonaron sumas extraordinarias por trabajos de corrección de errores o
reparación de daños en la Central Batlle causados por la empresa contratada u
ocasionados como consecuencias de esos trabajos, que deberían haber sido
asumidos por la empresa contratada y no por UTE.”
·
La “ausencia
de los controles mínimos en el seguimiento de la Licitación No. 35.052 o la
laxitud de los mismos, con respecto al cumplimiento de las obligaciones por
parte de las empresas contratadas por UTE”
·
“La falta de
precisión en la facturación de [AA]
conjuntamente con la contemporaneidad de los trabajos de estas terceras
empresas, constituye un indicio muy fuerte respecto de la duplicación de pagos
para una misma tarea, que se facturaba por las etapas cumplidas y no por el
detalle de los trabajos adicionales realizados.”
·
Que a pesar de que la empresa incumplió sus
obligaciones “no recibió sanción
alguna.”
Sobre la conducta de los funcionarios que calificamos
de corrupción, la JUTEP se pronunció como señalamos en el capítulo anterior, diciendo
que: “surgen incumplidos todos los
principios de ética en la función pública vinculados a la buena
administración…”.
De los principios a los que refiere la ética en la
función pública, el más afectado en este caso resultó ser el principio de
probidad, y en gran medida a causa de la conexión conceptual que existe entre
la corrupción y este principio.
La probidad se define en el artículo 13 de la Ley del
Código de Ética, de forma inmediata a la corrupción:
El funcionario público debe
observar una conducta honesta, recta e íntegra y desechar todo provecho o
ventaja de cualquier naturaleza, obtenido por sí o por interpuesta persona,
para sí o para terceros, en el desempeño de su función, con preeminencia del
interés público sobre cualquier otro.
En consecuencia, bajo la probidad debida, el
funcionario debe tener al interés público como norte de su función y del
ejercicio del poder, en todo momento y sin excepción.
Es evidente la oposición que supone la corrupción
respecto de este principio, en tanto significa la subversión de dicho mandato.
Conceptualmente, como señala Correa Freitas (2020):
El fenómeno de la corrupción
en la función pública se presenta, entonces, cuando ésta se pervierte, se
desnaturaliza, desvirtuándose el fin debido de persecución del interés público,
mediante la introducción de un factor distorsivo, que plantea la persecución de
una finalidad diferente de parte del funcionario. (p. 116).
La contraposición es tal que dice Fuentes: “Evidentemente si el actuar de los hombres
en todas sus actividades tuviera como sustento fundamental el principio de
probidad, la corrupción no existiría” (Correa Freitas (Coord), 2020, p.
72).
Siendo que la probidad exige al funcionario dirigir su
conducta al interés público, y la corrupción necesariamente implica su
menoscabo a favor de un interés particular o privado, en todos los casos en que
se constate un acto de corrupción, se estará violentando el principio de
probidad.
Pero además, como indicó la JUTEP, la violación de las
normas éticas conlleva el quebrantamiento del principio de la buena
administración. Este principio “reclama
la exigencia de una administración que dé satisfacción de forma eficaz a las
necesidades de los habitantes a cuyo servicio tiene que actuar siempre, y no
solamente que no entorpezca el disfrute de sus derechos”. (Martínez y
Hanna de Rosa (Coord.), 2013, p. 97).
Pero para ello se hace necesaria la exigencia de un
estándar superior de conducta de los funcionarios. No basta con sólo realizar
la función, sino realizarla de tal forma que ésta conduzca a la efectividad de
los derechos de los administrados. Así, “la
buena administración impone también un comportamiento ético de los agentes
públicos en la forma de tratar los asuntos de su competencia, erradicando la
corrupción” (Martínez y Hanna de Rosa (Coord.), 2013, p. 104).
Esto se ve magnificado por el hecho de que la buena
administración es el preludio del interés general (Martínez y Hanna de Rosa
(Coord.), 2013, p. 93). De ella se desprenden las condiciones necesarias para
materializar el mismo. Y, como vimos, la corrupción y la probidad rotan en el
eje del interés público. Por lo que en el campo de las normas éticas se juega
en gran medida la vigencia de una buena administración.
El presente caso es un claro ejemplo de que el
desarrollo de una buena administración no se reduce al cumplimento de las
normas funcionales, sino que, como se sostiene por la concepción imperante, sin
el acatamiento de los mandatos éticos no es posible darle eficacia.
Ello resalta la importancia de haber consagrado normas
de contenido ético dentro de los deberes jurídicos de los que ejercen función
pública, y de seguir produciendo mecanismos de control preventivos de su
incumplimiento. De lo contrario, la función sin la ética resultan en casos como
el presente en el que “al finalizar
los trabajos UTE abonó a la empresa adjudicataria [AA] un total de US$ 2.834.372,57, es decir, un
137,57% por encima del costo inicial”.
3.
El interés público y la contratación
administrativa
La
sentencia en cuestión juzga la conducta de tres funcionarios de una empresa
pública por sus acciones y omisiones durante el llamado público a licitación,
concluyendo que los mismos actuaron en perjuicio de los intereses de la
Administración contratante. En ella se desarrollan los distintos fundamentos
que les permite arribar a la conclusión de que los tres funcionarios actuaron
en perjuicio de la Administración.
En oportunidad de
analizar el referido proceso, el estudio que realiza el Tribunal sobre la
licitación y el control posterior de la empresa contratada, constata una gran
variedad de irregularidades que se vinculan con la conducta desarrollada por
los sumariados. Entre las ilicitudes e incumplimientos que cometieron estos
empleados, el Tribunal hace mención al interés público.
Es de interés público
el correcto funcionamiento de la Administración, que las licitaciones se apoyen
en datos objetivos y que no se vean influenciados por los intereses personales
de los funcionarios que controlan el proceso. La actividad de las empresas
estatales, al ser empresas públicas, están directamente vinculadas con el
interés público, ya que la celebración de contratos o las gestiones que causen
cualquier tipo de pérdida o perjuicio a la empresa implican un perjuicio para
el Estado y todo esto se transmite directamente a la población.
Por esta razón se
debe tener presente que las infracciones constatadas atentan directamente contra
el interés público. Es imprescindible al momento de analizar el concepto de
interés público, tener presente que nos encontramos frente a un concepto
jurídico indeterminado.
Se entiende por
concepto jurídico indeterminado aquel cuyos límites no se encuentran
delimitados precisamente en las normas y cuentan con un margen de apreciación
muy amplio, siguiendo a García de Enterría
…se trata de conceptos que
no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es
manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante
la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la
aplicación (Dei Cas, 2008, p. 83).
El interés público a
los efectos del análisis de esta sentencia actúa como complemento que se debe
considerar al momento de analizar los perjuicios provocados contra la
administración y la población en general.
En el Resultando III
de la sentencia comentada, se hace una primera mención de este concepto cuando
se reconstruye el análisis que realizó el sumariante. El sumariante recuerda el
artículo 9 del Decreto 30/003 señalando el deber del funcionario de actuar en
consideración del interés público: “…
las conductas que llevaron a cabo los sumariados ameritaron la sanción impuesta
por haber transgredido lo preceptuado en la Ley No. 17.060 y Decreto 30/003 en
su artículo 9 relacionado con el interés público”. Parte de la
sanción impuesta corresponde a la vulneración de este principio, así como de
otros principios como el principio de eficacia de la contratación,
imparcialidad y buena fe.
En el mismo sentido
se pronunció el Tribunal en el considerando VI literal a
“Como
acertadamente lo apunta la Junta de Transparencia y Ética Pública el actuar de
los funcionarios sumariados vulneró el principio de Interés Público (art. 9
Decreto 30/003)…”.
Siguiendo con la
línea de pensamiento de la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP) el
Tribunal entiende que existió una clara vulneración del principio de Interés
Público según la definición adoptada en el artículo 9 del Decreto 30/003 y
otros principios generales de la Administración pública.
Esta vulneración
existió en el momento en que se elaboraron los pliegos del acto licitatorio, la
falta de claridad en los pliegos y las numerosas irregularidades que se
constataron en la elaboración de los mismos son una clara violación de dicho principio.
El contenido de los pliegos constituye una garantía tanto para la Administración
como para los proponentes, estas etapas del proceso licitatorio permiten a la
Administración seleccionar la persona o entidad más idónea con quien celebrar
el contrato. La alteración y las irregularidades que puedan existir en los
mismos atenta directamente contra este propósito. En este sentido, los
funcionarios faltaron a sus deberes de imparcialidad en el desempeño de las
atribuciones y obligaciones funcionales y en la rectitud de su ejercicio,
causando así no solo un perjuicio a la Administración como también a los demás
oferentes.
En nuestro
ordenamiento jurídico existen varias normas que tratan el concepto de interés
público en relación al ejercicio de la función pública. Entre ellas tenemos la
ley Nº 17.060 de 23 de diciembre de 1998 también llamada “Ley cristal” que fue
creada como normativa preventiva en materia de lucha contra la corrupción a que
se hizo referencia en el punto II A. Esta Ley en su artículo 20 inciso segundo
define al interés público como:
El interés público se
expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y
continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las
decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones
funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de
los recursos públicos.
A tal efecto, el
Decreto 30/003 reglamentario de la Ley 17.030, amplía el concepto de interés público
sin perder de vista el alcance otorgado por la Ley. Esta definición que otorga
el decreto reglamentario pretende establecer como uno de los deberes del
funcionario público el actuar en defensa del interés público. Este decreto en
su artículo 9 dispone:
En el ejercicio de sus
funciones, el funcionario público debe actuar en todo momento en consideración
del interés público, conforme con las normas dictadas por los órganos
competentes, de acuerdo con las reglas expresadas en la Constitución (art. 82
incisos 1º y 2º de la Carta Política).El interés público se expresa, entre
otras manifestaciones, en la satisfacción de necesidades colectivas de manera
regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la
imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones
y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea
administración de los recursos públicos (art. 20 de la ley 17.060). La
satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la protección de
los derechos individuales, los inherentes a la personalidad humana o los que se
deriven de la forma republicana de gobierno (arts. 7º y 72 de la Constitución).
Podemos notar que el
inciso segundo del artículo citado es una ampliación de las conductas que ya se
encontraban en la Ley 17.060, dando así mayor precisión y alcance sobre qué
comprende el interés público. Más allá de la regulación normativa que pueda
existir de estos principios aún sin ella tendría suficiente fuerza de
aplicación por su carácter de principios administrativo, siendo siempre tomado
en consideración al momento de juzgar los actos de la Administración.
Siguiendo la definición de Felipe Rotondo, el Derecho Administrativo es
una rama autónoma del Derecho Público que regula la organización y
comportamiento de las personas públicas, en tanto ejercen función administrativa
disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado. Se trata en
definitiva de controlar el actuar de la Administración y brindar garantías al
administrado, por ello, resulta imprescindible la adecuada vigilancia de que
siempre se actúe en protección del interés general.
De esta manera lo
entendió el Poder Ejecutivo cuando dictó el decreto 500/991 de 27 de setiembre
de 1991, donde en su artículo 2 dice “La
Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales con
sometimiento pleno al Derecho y debe actuar de acuerdo con los siguientes
principios generales…”. Como podemos ver la administración se centra en
la prosecución del interés general, representándolo como uno de los pilares
principales para su debido funcionamiento. Ese
servicio al interés general indudablemente está presente en los procedimientos
de contratación administrativa que lleva a cabo la Administración.
No cabe duda de que es de interés
general que, al momento de seleccionar un contratante, la Administración cuente
con un procedimiento competitivo que busca otorgar garantías a todos los
interesados, y que pretende arribar a la oferta más adecuada que refleje de
mejor forma el equilibrio óptimo de economía y calidad de la contratación
procurada, siendo la más conveniente tanto para los intereses de la
Administración como de toda la comunidad, satisfaciendo de esta manera el
interés general final.
Estos procedimientos se
encuentran regulados en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración
Financiera, donde se detalla los procedimientos que debe seguir la Administración
antes de seleccionar al contratante. De todas formas, el funcionario público
tiene gran incidencia sobre este trámite lo que convierte en esencial su
adecuada objetividad y respeto por el procedimiento predeterminado, por lo que
deviene de particular atención el ejercicio de las funciones que el mismo realiza
en dicho procedimiento. En estos procedimientos existen normas de nuestro
ordenamiento jurídico que pretenden delimitar como debe ser su actuar, las que
como surge de la sentencia en estudio en el presente caso, no se han respetado.
En la Declaración de Interés
General del Código de Ética del Funcionario Público creado por la ley 19.823 como
norma de comportamiento, se establecen ciertos parámetros de cómo debe
desempeñar su función el funcionario público con relación al interés público.
En el primer inciso del artículo 6 se deja bien claro que el interés público es
uno de los pilares de la función pública “El
funcionario público debe actuar en todo momento en consideración del interés público”.
Más adelante en el segundo inciso describe en forma
amplia las distintas maneras que se debe actuar para proteger el interés
público. Este artículo no pretende delimitar el significado del interés público
sino lo que intenta aclarar que se entiende cuando hablamos de actuar en
consideración al mismo.
4.
Reflexiones finales
Como
señalamos al comenzar estas apreciaciones con motivo de la sentencia 383/2018
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la contratación pública es una
temática compleja y sensible y constituye un instrumento mediante el Estado cumple
con los cometidos que le asigna el Derecho Positivo.
Sin ese instrumento no se
podrían satisfacer necesidades imperiosas de la comunidad, y por ello la
utilización de esa herramienta no puede a la postre provocar un perjuicio o
daño indeseable a quien en definitiva se buscaba favorecer.
Sin duda ese interés público a que nos
referimos anteriormente está de una manera muy especial presente en materia de
contratación pública, interés que como bien dice DURÁN en
un contexto de Estado Social y Democrático de Derecho tendrá por finalidad
esencial la persona humana, su dignidad y los derechos fundamentales que le son
propios. (conf. DURÁN, 2012)
No podemos perder de
vista ese fin vicarial del Estado que reiteradamente recordaba Mariano Brito así
como su carácter instrumental para el interés general (Brito, 2004, p. 219 y
ss.).
Los funcionarios públicos que
intervienen en los procesos referidos no pueden olvidar que en el ejercicio de
esas funciones están contribuyendo a satisfacer ese interés de la comunidad y
por tanto deben actuar con estricto apego a las normas y principios que rigen
en el procedimiento administrativo común y en especial a los propios del
procedimiento de contratación, y en la eventualidad de no actuar conforme a
ello el ordenamiento jurídico despliega un amplio abanico de controles a fin de
advertir las desviaciones que pudieron ocurrir y de ser posible proceder a
corregirlas.
En efecto; ese primer control
debe ser ejercido dentro de la Administración contratante a través de los
jerarcas de esos funcionarios que participan en los procesos de selección de
los contratantes y, como vimos en el caso en estudio también se ponen en marcha
controles a cargo de órganos administrativos especializados en el tema, como
asimismo jurisdiccionales.
A través de esos controles se
puede, siempre con apego a las garantías del debido proceso, sancionar a los
funcionarios que no actuaron acorde a ese interés general, como aconteció en el
caso en estudio o eventualmente llegar a desvincularlos definitivamente de los
cuadros de la Administración cuando así corresponda.
Pero también se puede, como vimos
supra (II.B), lograr una reparación patrimonial del daño causado al Estado, si
así se prueba, conforme lo preceptúa el art. 25 inciso 2o de la Constitución.
Sin duda alguna, dicho artículo
constituye un eficaz instrumento para poder resarcir de alguna manera a la
comunidad toda el daño que le provocó el actuar contrario a derecho de un
funcionario negligente que actuó en la oportunidad con culpa grave o dolo.
Finalmente cabe recordar las
palabras de Delpiazzo (1999) cuando afirma:
Es obvio que la Administración, por su propia
naturaleza instrumental, actúa en función de un fin público, al cual no es
ajena su actividad contractual. Por eso, cuando cualquier órgano público actúa
con una finalidad distinta o diversa de la propia del servicio de que se traten
excediendo de ese modo los poderes que le han sido otorgados, incurre en un
vicio que afecta el elemento teleológico del contrato respectivo.
Precisamente, en la desviación de poder se hace uso de
facultades legales persiguiendo fines personales del agente público o extraños
a la conducta querida por la regla de Derecho. (p. 230 y 231.).
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Los
autores Facundo Candia Lainés, Mariana Fagioli Carámbula, Francisco Ferreira
Barboza, María Silvana Nessar Reguero, Agustina Pacheco Da Silva Rivero,
Luciana Sanguinetti Ferraro y Guillermo Vivo Morelli son respectivamente
responsables intelectuales del 14,3% del trabajo que fundamenta la
investigación de este estudio.
Editor responsable
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