Revista de Derecho, 22(44),
207-236. https://doi.org/10.47274/DERUM/44.9
Este es un artículo de acceso abierto distribuido
bajo los términos de una licencia de uso y distribución Creative Commons
Attribution (CC BY 4.0.) https://creativecommons.org/licenses/by/4.0
TESINAS DE
MASTERS
Verónica Morelli Ferreira
Investigadora independiente (Uruguay)
ORCID ID: https://orcid.org/0009-0008-9520-5709
Recibido:
24/08/2023
Aceptado:
06/09/2023
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este
artigo:
Morelli Ferreira, V. (2023). Vicios en
adjudicaciones de compras estatales y su anulación por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. Estudio de casos prácticos. Revista de Derecho,
22(44), 207-236. https://doi.org/10.47274/DERUM/44.9
Vicios en
adjudicaciones de compras estatales y su anulación por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. Estudio de casos prácticos[1]
Resumen: La
adjudicación es el acto administrativo por el que la Administración selecciona discrecionalmente
la oferta más conveniente, poniendo fin a un procedimiento de compras. Como
todo acto administrativo, está sujeta a control jurisdiccional.
Este trabajo busca determinar, a través de un análisis
teórico y empírico, cuáles son los vicios que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo considera trascendentes para justificar la anulación de una
adjudicación de compra pública. Para ello, luego de caracterizar el acto de
adjudicación, se estudiarán las cuatro hipótesis más frecuentes de anulación.
La primera, es aquella en que la Administración no elige el tipo de
procedimiento indicado por Ley. La segunda, el apartamiento de las
disposiciones esenciales del pliego particular de condiciones que rige el
llamado. La tercera, la violación al principio de igualdad entre oferentes, y
la cuarta, la ausencia o vicios en los motivos y/o motivación.
Considerándose la anulación una grave medida, no todo
vicio invalidará una adjudicación. Por ello entendemos que un análisis de la
casuística por la cual el Tribunal ha anulado actos de adjudicación, nos
permitirá comparar entre el marco teórico de la validez de la adjudicación y lo
que luego el Tribunal considera un vicio suficiente como para anularla.
Palabras clave: Licitación;
adjudicación; anulación; Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Defects in
government procurement awards and their annulment by the High Court of
Administrative Matters - Case studies
Abstract: The award is
the administrative act by which the Administration selects the most convenient
offer at its discretion, putting an end to a procurement procedure. As any
administrative act, it is subject to jurisdictional control.
This paper seeks to determine, through a theoretical
and empirical analysis, which are the defects that the High Court of
Administrative Matters considers transcendent to justify the annulment of a
public procurement award. For this purpose, after characterizing the awarding
act, the four most frequent annulment hypotheses will be studied: Firstly, when
the Administration uses a procurement procedure other than the one indicated by
law; secondly, the deviation from the essential provisions regarding the particular
bidding specifications governing the call for bids; thirdly, the violation of
the principle of equality among bidders; and finally, the absence of or defects
in motives and/or description of reasons for the award.
Considering that annulment is a severe measure, not
every defect invalidates an award. Therefore, the study of cases whereby the
Court has annulled the awarding decisions, will allow us to compare the
theoretical frame of the validity of the awarding with what the Court deems to
be a sufficient defect in order to proceed with such annulment.
Key words: Call for bids;
award; annulment; High Court of Administrative Matters.
Vícios em adjudicações de compras estatais e sua anulação pelo Tribunal
do Contencioso Administrativo. Estudo de casos práticos
Resumo: A adjudicação é o ato administrativo pelo qual a
Administração seleciona discricionariamente a oferta mais conveniente,
encerrando um procedimento de compras. Como todo ato administrativo, está
sujeito a controle jurisdicional.
Este trabalho busca determinar, por meio de uma
análise teórica e empírica, quais são os vícios que o Tribunal do Contencioso
Administrativo considera relevantes para justificar a anulação de uma
adjudicação de compra pública. Para isso, após caracterizar o ato de
adjudicação, serão estudadas as quatro hipóteses mais frequentes de anulação. A
primeira é aquela em que a Administração não escolhe o tipo de procedimento
indicado por lei. A segunda é o desvio das disposições essenciais do edital
específico que rege o chamado. A terceira é a violação ao princípio de
igualdade entre os ofertantes, e a quarta é a ausência ou vícios nos
fundamentos e/ou fundamentação.
Considerando a anulação uma medida grave, nem todo
vício invalidará uma adjudicação. Portanto, entendemos que uma análise da
casuística pela qual o Tribunal anulou atos de adjudicação nos permitirá
comparar o quadro teórico da validade da adjudicação com o que o Tribunal
considera posteriormente como um vício suficiente para anulá-la.
Palavras-chave: Licitação; adjudicação; anulação; Tribunal do
Contencioso Administrativo.
La adjudicación es el acto administrativo que materializa
la voluntad de contratar de la Administración. Es la etapa final del
procedimiento competitivo utilizado por la Administración para seleccionar a su
cocontratante. Para ello, ésta cuenta con un cierto grado de discrecionalidad,
por cuanto está facultada para elegir “la oferta más conveniente”[2], la que no necesariamente será la oferta más económica[3]. Existen otros factores que pueden fundamentar la
elección de una oferta más costosa en términos económicos, como ventajas en
plazos de entrega, calidad, antecedentes, entre otros. No existe un criterio
uniforme y preciso que permita determinar la oferta más ventajosa en forma única,
aplicable a todos los casos. Los criterios de conveniencia variarán de
Administración en Administración, así como de acuerdo al momento específico, o
dependiendo del producto o servicio que se esté contratando. Por eso se dice
que “la oferta más conveniente” entra en la categoría de los conceptos jurídicos
indeterminados[4].
La carencia de criterios uniformes no significa que la
Administración tenga las manos absolutamente libres para contratar como le
parezca. Para empezar, deberá seguir los mecanismos de compras establecidos en
el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), cuyo
artículo 33 establece en su acápite: “Las contrataciones se realizarán mediante
licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de
acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios generales de la
contratación administrativa y a lo previsto en la normativa vigente”, para luego
establecer un número de excepciones de carácter cualitativo y cuantitativo.
Esto significa que, de principio, las contrataciones estatales se deben hacer
de forma competitiva, salvo que se configure alguna de las excepciones
establecidas a texto expreso en el artículo 33, literales A a D.
Más adelante, en la etapa de valoración de las ofertas,
la Administración estará sujeta a los criterios de evaluación y factores de
ponderación prefijados en el pliego de condiciones particulares que rige el
llamado[5]. Estos criterios podrán ser modificados hasta el momento
de presentación de las ofertas, siempre y cuando se dé publicidad a estas
modificaciones. Una vez realizada la apertura, las reglas de juego quedarán
fijas, tanto para la Administración como para el cocontratante; pliego y oferta
formarán así parte de la relación contractual.
Posteriormente, al adjudicar, la Administración deberá
fundamentar su elección por una oferta determinada, realizando una motivación
suficiente, congruente y exacta. Si la Administración se apartara del dictamen
de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la ley[6] exige que se deje “expresa constancia de los
fundamentos” de tal apartamiento.
La motivación servirá como elemento fundamental a la hora
de realizar el control de legitimidad a cargo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (TCA). Este control jurisdiccional es propio del Estado de
Derecho; lo caracteriza. Sin control de la actividad estatal, no se puede decir
que exista Estado de Derecho.
La adjudicación podrá ser objeto de la acción de nulidad prevista
en el artículo 309 de la Constitución, por tratarse de un acto administrativo
definitivo que podría ser contrario a una regla de derecho o dictado con
desviación de poder. Esta acción deberá ser ejercida por el titular de un
derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo.
El Tribunal ha insistido en que el oferente no tiene un
derecho a la adjudicación sino apenas un interés legítimo, el que resulta
protegido al exigirse el cumplimiento de las reglas establecidas. Cuando la
Administración considera que una oferta es la más conveniente, los demás
oferentes no pueden invocar la vulneración de un derecho subjetivo.
Como ha reiterado el Tribunal en sostenida
jurisprudencia, la adjudicación es un acto esencialmente discrecional del
jerarca, que consiste en seleccionar de entre varias soluciones posibles, la
que a su juicio mejor contemple los intereses confiados a su custodia. El
Tribunal no puede sustituir a la Administración en esta valoración de factores
ponderables; se limitará a controlar el respeto a las formas requeridos, que
los motivos de la decisión se ajusten a los hechos y que sus móviles no sean
espurios.
El Tribunal ha sido constante en afirmar que la nulidad
del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar
sino cuando se comprueba una seria y trascendente trasgresión a los principios
propios del procedimiento licitatorio.
Conviene comenzar compartiendo
algunas valiosas definiciones doctrinarias:
Enrique Sayagués
Laso (1940): “acto de voluntad de la Administración determinando cuál de las
propuestas presentadas es la más ventajosa, aceptándola a la vez, con lo vual
el vínculo jurídico queda perfeccionado” (p. 139).
Alberto Ramón Real
(1977): “acto por el cual el licitante determina, declara y acepta la propuesta
más ventajosa. Con esto se integra el acuerdo de voluntades. Luego viene la
notificación y en su caso la documentación del contrato por escrito” (p. 1236).
Carlos Delpiazzo
(2019): “acto típico administrativo, precontractual y separable cuyo contenido
y fin es determinar la oferta más ventajosa y conveniente para la
Administración” (p. 254).
Roberto Dromi
(2001, como se citó en Echeverría Petit, J.L., 2002): “acto administrativo por
el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más
ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual” (p. 112).
Miguel Marienhoff
(1983, como se citó en Mantero, E., 2003): “acto de la Administración Pública
en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide
cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta, quedando con ello
simultáneamente determinado el cocontratante para ese caso particular” (p. 136).
En definitiva, el
acto de adjudicación constituye la expresión de voluntad de la Administración,
por la que ésta, en ejercicio de función administrativa y a través de su órgano
competente, selecciona a quien será su cocontratante para la adquisición de
bienes o servicios. Se trata de un acto administrativo, esencialmente
discrecional, que pone fin a la etapa esencial del procedimiento competitivo de
compras.
El Artículo 120 del
Decreto 500/1991 define al acto administrativo como toda manifestación de
voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos. Estos efectos
jurídicos consisten en la creación, modificación o extinción de una situación
jurídica subjetiva.
En lo que hace a la
adjudicación, los efectos jurídicos consisten principalmente en generar un
derecho subjetivo a favor del adjudicatario, con el correlativo deber jurídico
para la Administración de contratar con éste y no con otro.
Podemos categorizar
al acto de adjudicación como un acto administrativo en sentido estricto,
productor de efectos particulares -en cuanto determina a los sujetos a los que
alcanza- y concretos -por agotarse su aplicación a la situación de hecho sobre
la que dispone-, por oposición al reglamento que crea normas generales y
abstractas.
La adjudicación, en
tanto expresión de voluntad de la Administración, implica una decisión sobre el
fondo del asunto; se clasifica como un acto principal. Se distingue así de sus
actos preparatorios, como los informes de las Comisiones Asesoras de
Adjudicaciones, los que, por su propia naturaleza, son preliminares y no
producen efectos jurídicos; no tienen carácter vinculante y no generan derechos
en favor del oferente recomendado.
Constituye un
presupuesto del acto administrativo el haber sido dictado por órgano competente,
como expresión del principio de especialidad que rige el Derecho Administrativo;
las personas públicas pueden -y deben- actuar para el cumplimiento de los fines
que motivaron su creación, aptitud de obrar que debe provenir de una norma de
derecho positivo.
El sujeto emisor de
todo acto administrativo es la Administración, es decir, una autoridad estatal
actuando en ejercicio de función administrativa. Las adjudicaciones, en tanto
actos administrativos por los que se contraen compromisos, deben ser resueltas
por el ordenador de gasto[7]
competente.
Con
la adjudicación se culmina la etapa esencial del procedimiento de contratación,
que había comenzado con la publicación del llamado. Abiertas las ofertas y
realizados los estudios de admisibilidad (correspondencia de la oferta con las
exigencias del pliego) y de conveniencia (evaluación de las diferentes ofertas
en términos comparativos), el órgano decisor procederá a adjudicar el llamado a
la que considere ser la oferta más conveniente. Delpiazzo (2019) recalca la
importancia del deber de la buena administración y la moralidad en la gestión
pública, para lograr que “la adjudicación sea no sólo acertada sino moralmente
inobjetable” (p.181).
La
notificación de la adjudicación al oferente seleccionado, previa intervención
del gasto por el Tribunal de Cuentas, configura el perfeccionamiento del
contrato, salvo que en el pliego o en la adjudicación se imponga la forma
escrita o algún otro requisito solemne[8].
Antes de la sanción de la Ley Nº 18.834 de 4 de noviembre de 2011, esta
solución era una posición doctrinaria, no unánime, construida en base a la
disposición del Código Civil que regula la formación progresiva del
consentimiento de los contratos, aplicable a los contratos administrativos por
ser estos no más que una
especie dentro de la categoría general “contrato”.
Dispone
el Artículo 1265 del Código Civil:
El contrato ajustado por mensajero o
correspondencia epistolar o telegráfica, se perfecciona en el lugar y en el
acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente.
Hasta ese momento, está en libertad el
proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato
sino después de desechada la oferta o hasta que hubiere transcurrido un plazo
determinado.
El que acepta el negocio, tendrá la
misma libertad que el proponente, conforme al inciso anterior.
Tanto la oferta que
presenta el particular en el procedimiento licitatorio, como la aceptación de
la administración (a través de la resolución de adjudicación) son declaraciones
unilaterales de voluntad. Estas declaraciones tienen calidad de recepticias, ya
que mientras la propuesta no llega a conocimiento del destinatario, y la
aceptación de este no llega al proponente, no existe el contrato y las partes
pueden retractarse. Enseña Gamarra (1993) que por recepción debe entenderse:
“el momento a partir del cual el destinatario está en condiciones de poder
conocer, vale decir, cuando la respuesta entra en la esfera de control del
destinatario, con la consiguiente posibilidad de aprehensión por parte de éste”
(pp. 137-138).
El artículo 37 de
la Ley Nº 18.834 incorporó al TOCAF el actual artículo 69 que recoge el sistema
de la recepción, en consonancia con el Código Civil, dando por zanjada la
discusión doctrinaria, de la que pueden resaltarse las posiciones de Sayagués
Laso, Carbajal Victorica, y Delpiazzo.
En su Tratado de
Derecho Administrativo, Sayagués Laso (2015) expone su posición en cuanto a que
la adjudicación tiene dos contenidos: por un lado, determina cuál es la oferta
más ventajosa para la Administración, y por otro acepta esa propuesta. Continúa
diciendo que: “luego de la adjudicación el vínculo contractual queda
perfeccionado, restando solamente la notificación al interesado” (p. 563).
Para Carbajal
Victorica (1958, como se citó en Mantero, 2003), el acto de adjudicación
designa el candidato mejor a contratante y en ningún caso puede entenderse como
consentimiento de contrato. La licitación es un procedimiento previo y distinto
al contrato, y por tanto ambos son conceptos separables. Niega que la
adjudicación pueda ser considerada como una aceptación de propuesta, puesto
que, al ser un acto unilateral, no puede dársele a la vez un carácter
bilateral. Según su posición, a partir de la adjudicación, el adjudicatario
tiene derecho a exigir la contratación, dado que la adjudicación es promesa
formal de contratación y la Administración está obligada a contratar con el
adjudicatario.
Por su parte,
Delpiazzo (2019) caracteriza a la adjudicación como precontractual, ya que
ocurre en la fase esencial del procedimiento licitatorio, cerrándola. El
contrato se perfeccionará en la etapa siguiente, la fase integrativa. Es un
acto separable, en cuanto puede ser disociado o desvinculado del contrato en
sí. la formalización del
contrato ocurre posteriormente, en la fase integrativa del procedimiento
licitatorio, en la forma que disponga el ordenamiento jurídico. Destaca la
separación conceptual de la adjudicación y del contrato realizada por Carbajal
Victorica, por ser la primera un acto administrativo unilateral de la
Administración por el que ésta forma su voluntad, mientras que el contrato es
un acto bilateral en el que se conjuntan dos voluntades, la de la
Administración y la del proponente elegido. Adjudicación y contrato son,
además, separables en cuanto al tiempo, aunque pueden ser inmediatamente
sucesivos, ya que la resolución de adjudicación luego de emitida debe ser
notificada al adjudicatario (pp. 275 y siguientes).
La actividad de la
Administración puede ser tipificada como mayormente reglada o mayormente discrecional.
En la actividad reglada, dada una determinada situación de hecho, la norma
establece una única posibilidad de acción, limitándose el intérprete a
constatar el presupuesto de hecho y aplicar la solución que indica la norma. En
cambio, en la actividad discrecional, dada una situación de hecho, el
administrador tiene un margen de acción; existe más de una solución justa posible
de entre las que se puede elegir.
Claro está, que es
la propia norma la que permite la discrecionalidad. Existe libertad de
actuación, porque hay una norma jurídica que así lo habilita.
Para el argentino
Boulin Victoria (2014), las diferentes opciones de actuación pueden diferir entre
sí en cuanto al grado de eficiencia para conseguir el fin, la rapidez para
lograr el objetivo, la medida en que se afectan los derechos de terceros y el
grado de seguridad con que se alcanzará la finalidad buscada. La elección de
una de estas medidas tiene un impacto en el mundo jurídico, por no ser todas
igual de convenientes. Por eso, si bien existen múltiples alternativas que a
primera vista podrían aparentar ser razonables, el órgano decisor deberá
estudiarlas para elegir de entre ellas aquella solución que resulte más justa y
más conveniente a los intereses de la Administración (pp. 52 y siguientes).
Enseña Cajarville
Peluffo (2007) que la elección de la alternativa más adecuada a los motivos y
más idónea al fin debido se realiza en base a criterios técnicos, éticos,
políticos, además de jurídicos (p. 52). Según Cassagne (2008), la elección de
la solución más conveniente, por más que repose en elementos extrajurídicos
-técnicos o políticos, por ejemplo-, no deja de ser una elección jurídica, en
cuanto no se puede ser irrazonable o arbitrario en la elección (p.19).
De acuerdo a Ernst
Forsthoff (1958, como se citó en Sentencia TCA Nº 70/2019), el derecho a
ejercitar la potestad discrecional no libera a la Administración de un
comportamiento adecuado ni de la observancia del derecho: “también el ejercicio
de la potestad discrecional se mueve dentro del marco del orden jurídico”.
Por su parte, el
jurista español Meilán Gil (2011) caracteriza a la discrecionalidad como “un
silencio consciente para que la Administración elija, en una decisión, lo que
es lo justo y apropiado en un caso al interés general que debe servir”, y
considera que la discrecionalidad es diferente para un particular y para la
Administración, en cuanto supone para el particular la libertad de elegir la
actuación que estime conveniente, sin más limitación que lo que esté prohibido,
mientras que para la administración “su límite no es lo no prohibido, sino lo
permitido, más aún lo ordenado, -vinculación de la potestad a su fin- aunque
esto no esté expresamente determinado en la norma” (p. 327).
Numerosas
sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo reiteran que “la
adjudicación es un acto esencialmente discrecional de la Administración que
consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público,
siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación. No
obstante, dicha discrecionalidad encuentra sus límites en la regularidad del
procedimiento, respeto de la igualdad de los oferentes y la motivación adecuada
y suficiente del acto de adjudicación”[9].
Delpiazzo (2019) señala
que
el obrar
discrecional de la Administración… no lo habilita a proceder arbitrariamente,
ya que la elección de la oferta más conveniente requiere razonablemente y de
buena fe que: se hayan comparado las ofertas; se haya justificado la opción
desde el punto de vista económico; se haya demostrado su ventaja; se hayan
respetado los límites establecidos en los pliegos; y, haya habido ajuste a los
dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los
mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento (pp. 155-156)[10].
Marienfoff (1993) distingue
discrecionalidad de arbitrariedad en los siguientes términos
La primera
está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad... El acto
administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, o sea, en
definitiva, los intereses públicos. El acto arbitrario, aun aparentando a veces
legitimidad, se aparta de la finalidad a que el acto emitido debe responder… la
diferencia entre acto discrecional y acto arbitrario es evidentemente
teleológica (pp. 430 y 431).
Para Boulin
Victoria (2014), la discrecionalidad no es en sí misma algo negativo, sino que
tiene valoración neutra: “puede dar lugar a abusos, pero también puede permitir
un desenvolvimiento eficiente de la Administración” (pp. 47 y 48).
Las autoridades
administrativas deben ejercer sus potestades, siempre, con el fin de perseguir
el interés del servicio. En este sentido, el interés general cumple una función
teleológica, de definir el objetivo o fin de la actividad estatal. En el caso
de las compras públicas, el interés superior público consiste en procurar
condiciones óptimas, o por lo menos, las que mejor posibiliten el negocio de
que se trate.
El interés general establece
los límites del poder. Perseguir el interés general se traduce en una
obligación negativa para la Administración, de no perseguir un fin distinto a
aquel para los que se le asignaron poderes. Cuando el interés de la
Administración, al dictar un acto administrativo, difiere del interés general,
se estará ante una hipótesis de ilegitimidad por desviación de poder.
Enseña Durán
Martínez (1999b) que la desviación de poder se configura cuando no se persigue
el bien común (fin genérico de la Administración) y también cuando el fin
buscado difiere del fin específico establecido por ley a cada órgano del Estado
(p. 252).
El Tribunal exige prueba
seria y contundente de la desviación de poder, repitiendo en varias sentencias
que “la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga
probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente
esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria”[11].
Se entiende
correcta esta interpretación, por las dificultades que plantea este vicio, por
el hecho de que su control “exige adentrarse en la mente del agente que dictó
el acto”, a decir de Durán Martínez (2009b), quien agrega que el TCA sólo
considerará esta causal de nulidad cuando no existe ninguna otra (p. 252).
Los actos
administrativos pueden ser revisados en vía administrativa[12]
y jurisdiccional. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el órgano
competente, en forma exclusiva, para entender sobre las acciones de nulidad de
los actos administrativos previstas en el Artículo 309 de la Constitución. A
otros efectos, mantiene competencia el Poder Judicial, quien siempre podrá
analizar la regularidad jurídica de los actos administrativos, por ejemplo, al
decidir sobre la responsabilidad civil del Estado (Veloso Giribaldi, 2018).
Para solicitar la anulación
será necesario, como condición de admisibilidad, que previamente se haya
agotado la vía administrativa, es decir, que el acto tenga carácter de
definitivo, por la denegatoria ficta o expresa por parte de la Administración
de todos los recursos que correspondan, interpuestos en tiempo y forma. La
demanda deberá ser interpuesta dentro del plazo de caducidad de sesenta días
corridos siguientes a la notificación del acto expreso que puso fin a la vía
administrativa, o de la configuración de la última denegatoria ficta, por quien
tuviera legitimación activa.
Los actos que
pueden ser objeto de la acción de nulidad están enumerados en el artículo 23
del Decreto-Ley 15.524, que en su literal a) incluye a los “actos
administrativos unilaterales, convencionales o de cualquier otra naturaleza,
dictados con desviación, abuso o exceso de poder o con violación de una regla
de derecho”, para a continuación definir positivamente regla de derecho como “todo
principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o
contractual”. Por su parte, de acuerdo al literal b) del artículo 23, también
procederá la acción de nulidad contra los actos que sean separables de los
contratos administrativos, categoría en la que cabe la adjudicación.
Que la adjudicación
sea un acto separable del contrato significa que puede ser impugnada por
terceros participantes en el procedimiento. Se plantea entonces la cuestión
(Delpiazzo, 2019) de si la anulación de la adjudicación acarrea la anulación
del contrato, como acto subsiguiente de la adjudicación. Hay quienes afirman
que al ser el acto anulado la base del contrato, no puede subsistir éste al
invalidarse el primero. Manuel María Diez expone la posición contraria, al
opinar que, si el acto era separable, no tiene sentido decir que luego se
incorpora al contrato, por lo que concluye que la anulación del acto separable
no anula forzosamente el acto celebrado. Delpiazzo destaca el perfil práctico
de la opinión de Dromi, según la cual, si el contrato ya se ejecutó o está en
vías de ejecución, la solución inevitable consiste en la indemnización de daños
y perjuicios causados al oferente que logró la anulación, por haber quedado el
contrato en una “zona inalcanzable” (pp. 343 y 344).
El Tribunal de lo
Contencioso Administrativo actúa como juez de Derecho, y el control de
regularidad que realiza refiere a cuestiones de legitimidad y no de mérito. Cajarville Peluffo (1995) caracteriza el
mérito como un concepto residual y negativo que comprende aspectos de la
actividad sobre los que no existe una norma de derecho aplicable y por tanto no
pueden valorarse jurídicamente (p. 100). Para ejemplificar con un caso real, podemos
citar la sentencia del TCA Nº 525/2015 de 21 de julio de 2015, que al confirmar
el acto de adjudicación, expresa: “La resolución de adjudicación resistida se
basó en los diversos informes técnicos que entendieron que la oferta de Romis
S.A., empresa que resultó adjudicataria, era la más conveniente, no
correspondiendo que el Cuerpo ingrese al análisis de las razones de dicha
conveniencia, por tratarse de cuestiones de mérito, cuyo examen no corresponde
efectuar a la Corporación”. Más adelante, para distinguir el mérito del acto
del fondo de la cuestión, cita a Cassinelli Muñoz (2010), en los siguientes
términos: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho,
mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a
las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La
diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la
materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de
una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual
aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad
del administrador”.
En la misma línea,
en Sentencia Nº 539/2016 de 6 de octubre de 2016, el Tribunal cita a Giorgi
(1974), al desestimar una demanda de nulidad, de esta forma: “El mérito del
acto atañe a su oportunidad o conveniencia, esto es, a sus elementos
extra-jurídicos. La validez, al conjunto de reglas jurídicas: de competencia,
de forma y de fondo, que condicionan su emisión. En principio, toda violación
por el acto, de una prescripción legal, produce el efecto de su invalidez, sin
requerirse que la nulidad se prevea en cada caso, expresamente. El mérito o
demérito califican el buen o mal uso del poder discrecional. Es, por tanto, un
juzgamiento en base a criterios subjetivos, determinar si existe o no vicio en
el mérito del acto. En síntesis, es una forma de fiscalización propia del orden
administrativo, pues excluye la emisión de un juicio en el sentido
técnico-jurídico de la expresión”, para finalizar recordando que el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo actúa como juez de Derecho, “su poder de
cognición se limita a la juridicidad del acto, excediendo su competencia el
control sobre el mérito u oportunidad”.
La sentencia
dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo puede tener dos
contenidos posibles: o bien rechaza la pretensión del actor, confirmando el
acto impugnado, o lo anula. En ningún caso puede reformar el contenido de un
acto. Procederá a anular cuando el acto es ilegítimo. El literal a) del
Artículo 23 del Decreto Ley Nº 15.524 explicita las causales por las que se
podrá anular el acto administrativo: cuando son dictados con desviación, abuso
o exceso de poder o con violación de una regla de derecho.
El Tribunal recurre
a la anulación de actos de adjudicación en forma muy excepcional, cuando el
vicio tiene relevancia suficiente, en el entendido que la adjudicación es una
manifestación de la discrecionalidad con que cuenta la Administración para su
actuar. Por ejemplo, en Sentencia Nº 202/2011 de 15 de marzo de 2011, el
Tribunal expresa “la anulación de la adjudicación no procede sino
excepcionalmente cuando se comprueban desviación de poder o móviles espurios, o
apartamientos serios de las reglas de procedimiento que afecten el resultado de
la licitación o la igualdad de oferentes…” (Considerando VII, párrafo 6).
La acción de
nulidad no es una acción popular; la ley confiere legitimación activa al
titular de un derecho subjetivo o un interés personal, directo y legítimo.
En Sentencia Nº 47/2017
de 9 de febrero de 2017, la Administración planteó como defensa ante la acción
de nulidad el hecho de que la actora -al igual que las empresas que resultaron
adjudicatarias– no cumplía con los requisitos del pliego y, por tanto, carecía
de un interés legítimo en la anulación. El Tribunal desestimó este argumento,
recordando que, como enseñara Sayagués Laso, “el licitante no tiene un derecho
a la adjudicación, sino tan sólo un interés legítimo, indirectamente protegido,
en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas en el
procedimiento licitatorio. Naturalmente, con tal entendimiento una eventual
anulación del acto procesado no significa (implícitamente) que la adjudicación
hubiera debido hacerse a favor del actor triunfante, sino que deben cumplirse
en forma debida con las normas protectoras del interés público, de las que
podría llegar a verse beneficiado ulteriormente el accionante”.
En este mismo caso,
la Administración esgrimió también la defensa de que, por no haber accionado
contra la decisión que habilitó un proceso de negociación entre empresas
precalificadas, y tampoco contra aquella que aprobó las negociaciones, la
empresa accionante carecía de legitimación activa para solicitar luego la
nulidad de la adjudicación. A este argumento, el Tribunal respondió que las
decisiones referidas constituían actos preparatorios que, como tales, no
lesionan el interés directo, personal y legítimo del actor. El acto de
adjudicación es el que expresa la última voluntad de la Administración, y es el
capaz de producir efectos jurídicos como crear, modificar o extinguir una
situación jurídica, pudiendo lesionar un derecho o un interés directo, personal
y legítimo.
En Sentencia Nº 213/2013
de 11 de abril de 2013, se planteó la cuestión de legitimación activa de la
actora, cuya oferta presentada en un procedimiento de licitación promovido por
ANTEL, había sido descartada por no cumplir con las exigencias técnicas del
pliego. El Tribunal estimó que se aceptaba la legitimación para reclamar, en
virtud que la descalificación de la oferta y la adjudicación de la licitación a
otra firma tuvieron lugar en el mismo acto. En caso contrario, si el rechazo de
la oferta hubiera ocurrido en una instancia previa, resultaría clara la falta
de legitimación para reclamar la nulidad de la adjudicación posterior.
Esa situación es
precisamente la que se registró en Sentencia Nº 596/2011 de 16 de agosto de
2011, ya que la oferta de la actora había sido descartada en forma previa al
dictado de la adjudicación, resultando excluida de la licitación y perdiendo
desde ese momento el vínculo que la unía con la causa.
En aplicación del
principio de legalidad, base de todo Estado de Derecho, la Administración está
obligada a actuar en todo momento en cumplimiento de las reglas jurídicas. Las
reglas de Derecho a las que deben adecuarse los actos administrativos son los
que explicita el Artículo 23 del Decreto-Ley 15.524: todo principio de derecho
o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual. El actuar
contrario a estas reglas de derecho configura un accionar ilegítimo de la
Administración.
El sistema de
compras estatales vigente en nuestro país se caracteriza por ser de
restricción: la Administración no puede elegir directa y discrecionalmente a su
cocontratante, sino que debe seguir procedimientos y reglas de selección establecidos
en forma previa. Este sistema de restricción permite asegurar que los fondos
públicos se utilicen atendiendo los principios de concurrencia, igualdad y
objetividad.
En nuestro
ordenamiento jurídico, de acuerdo al Artículo 33[13]
del TOCAF, “las contrataciones se realizarán mediante licitación pública u otro
procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se
adecue a su objeto, a los principios generales de la contratación administrativa
y a lo previsto en la normativa vigente”. Acto seguido, el artículo referido establece algunas
excepciones de carácter cuantitativo y cualitativo. Quiere decir que en nuestro
país la regla general es el procedimiento competitivo y permitiéndose la compra
directa en determinadas situaciones puntuales[14].
De acuerdo al
monto, podrá acudirse a la compra directa en adquisiciones de escasa cuantía.
En caso de montos mayores, corresponderá recurrir a otros procedimientos
competitivos, como el concurso de precios, la licitación abreviada o la
licitación pública.
Cuando se configura
alguna de las hipótesis previstas en las excepciones establecidas en los 37
numerales del literal D del Artículo 33 del TOCAF, y por razones de buena
administración, se podrá contratar “directamente o por el procedimiento que el
ordenador determine”. Estas excepciones, establecidas expresamente por la ley,
deben interpretarse estrictamente, no admitiéndose excepciones por analogía.
En estos casos en
que la ley habilita la contratación directa, sea por razón de cuantía o por aplicación
de algunas de las excepciones cualitativas, la Administración podrá seleccionar
libremente su cocontratante. Pero esto no significa que nuestro sistema de
formación de contratos sea de libre elección; al decir de Delpiazzo (2020),
esta contratación directa es también una manifestación del sistema de
restricción, ya que esta discrecionalidad sólo se permite en las hipótesis
previstas expresamente en la ley. En caso contrario, rige la regla general del
procedimiento competitivo (p. 77).
En caso de contratar
directamente, en contravención del Artículo 33 del TOCAF, se está privando a
otros proveedores de la chance de competir y resultar adjudicatarios, lo que no
sólo perjudica a estos, sino también a la Administración, quien pierde la
oportunidad de obtener mejores precios y condiciones al prescindir de la
concurrencia.
Durán Martínez
(1999a) analiza la hipótesis de omisión de licitación -cuando la ley impone
dicho procedimiento- no como un caso de ausencia de un presupuesto o elemento
constitutivo del acto, sino como un vicio de procedimiento. El procedimiento
existe, pero es erróneo. Por ende, el acto existe, pero es ilegítimo. El vicio
de falta de procedimiento es causal de nulidad, la que podrá ser dispuesta en
vía jurisdiccional por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (pp. 63-65).
Delpiazzo (2019) caracteriza
al pliego de condiciones como el “conjunto de cláusulas elaboradas
unilateralmente por la Administración con el triple fin de especificar el
suministro, obra o servicio a licitar (objeto), establecer las condiciones del
contrato a celebrarse (relación jurídica) y determinar aspectos del trámite a
seguir (procedimiento)”. Continúa su desarrollo explicitando la doble función
del pliego, antes y después del perfeccionamiento del contrato. En un primer
momento, indica a los oferentes qué es lo que se solicita y cómo se deberá
presentar la oferta, mientras que una vez adjudicada la compra y perfeccionado
el contrato, “el pliego se convierte en la parte sustancial del contenido
contractual, incorporándose al mismo y constituyéndose, al decir de la
doctrina, en ley del contrato” (pp. 164-165).
El Pliego es la ley
del contrato, en virtud de que “establece cláusulas que son fuentes principales
de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias
para todos, inclusive la propia Administración… Si el oferente debe cumplir las
exigencias del pliego, lo propio debe hacer la Administración, absteniéndose de
imponer requisitos que no estaban previstos en dicho documento” (Dromi, 1999,
citado frecuentemente por el TCA en sus fallos).
Sundfeld (como se
cita en Cajarville Peluffo, 2007) señala, como triple objetivo de la necesaria
adecuación al pliego de condiciones, que, por un lado, vincula la
Administración al Derecho, al sujetarla al respeto de sus propios actos; por
otro, impide la elección después de iniciado el procedimiento de criterios que
privilegien a determinados licitantes; y por último permite a los oferentes
formular sus propuestas, con pleno conocimiento de las intenciones del
licitador (p. 311).
El principio de
cumplimiento del pliego no figura a texto expreso en la enumeración de
principios generales de actuación y contralor del Artículo 149 del TOCAF, pero deriva
necesariamente de la aplicación del principio de legalidad que rige no solo la
contratación pública sino la actividad administrativa en general.
Cajarville Peluffo (1999)
sostiene que el principio de respeto a los pliegos surge del texto del actual
artículo 63 del TOCAF, que dispone que las ofertas deberán presentarse “en las
condiciones que se establezcan en los pliegos respectivos… sin omitir ninguna
de las exigencias esenciales requeridas…” (p. 15). Asimismo, el artículo 65
dispone que en el acto de apertura no se podrá rechazar la presentación de
ninguna propuesta, pero que esta admisión inicial “no será obstáculo a su
rechazo si se constataren luego defectos que violen los requisitos legales o aquellos
sustanciales contenidos en el respectivo pliego”. Para este autor, el hecho de
que el apego a los pliegos refiera a las exigencias esenciales y a los
requisitos sustanciales, no significa que se descarte el principio de
cumplimiento estricto del pliego, sino que se delimita su alcance (p. 15).
Debe tenerse
cuidado al utilizar la expresión “estricto cumplimiento de los pliegos”, ya que
en la práctica su aplicación se matiza al armonizarse con otros principios,
como el de materialidad frente al formalismo. En esta línea, el TCA ha dicho
que la valoración del pliego “no puede ser ajena a los principios de
flexibilidad y materialidad contenidos en el TOCAF (Art. 149 en la redacción
dada por el art. 52 de la Ley 18.834) que servirán de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse”[15].
Por su parte, Risso
Ferrand (2011) prefiere hablar de respeto “razonable” del pliego, en lugar de
“estricto” como se solía hacer, por haber sido afectado “irremediable y
sabiamente” por los principios de informalismo, primacía de lo sustantivo sobre
lo accesorio, etc. (p. 385).
Echeverría Petit (2021)
recomienda como mejor práctica, para evitar conflictos en la contratación por
parte del Estado, limitar la exclusión de ofertas al caso de incumplimiento de
requisitos verdaderamente esenciales y no a aspectos puramente formales (pp.
25-26). Al respecto comenta Delpiazzo que “el adjudicatario debe ser el que
presente la oferta admisible más conveniente a los intereses del Estado y las
necesidades de la Administración y no necesariamente el más prolijo (aunque la
prolijidad es una virtud del buen oferente)” (Echeverría Petit, 2021, p. 100).
La necesaria
igualdad entre oferentes, recogida como principio en el literal B del artículo
149 del TOCAF, resulta de la aplicación específica, en materia de contratación
administrativa, del principio de igualdad plasmado en el Artículo 8 de la
Constitución. La igualdad ante la Ley se traduce en la igualdad ante la
Administración. Todos quienes quieran contratar con el Estado deben estar en un
plano de igualdad, lo que no significa que deban ser iguales o ser tratados de
igual forma. Esto último, a decir de Delpiazzo (2005), sería absurdo,
antijurídico e inconveniente a los intereses de la Administración contratante,
porque conduciría a dejar fuera al oferente con mejores antecedentes,
convirtiéndose los méritos en deméritos (p. 1124). Como bien dice Cajarville
Peluffo (2007), “los procedimientos competitivos son posibles porque todos los
participantes no son iguales, y en cuanto no lo son, es legítimo que reciban
tratamientos desiguales” (p. 305). Para definir cuáles serán los factores de
desigualdad que se podrán tomar en cuenta legítimamente, se deberá apelar al
principio de razonabilidad.
Decíamos que todos
los oferentes deben estar en una misma situación durante todo el procedimiento
de selección del contratista, tanto en la etapa preparatoria del llamado
-principalmente en la redacción de los pliegos- como en la etapa de evaluación
de ofertas y selección de la adjudicataria, de forma de asegurarse que todos
tengan las mismas posibilidades.
Risso Ferrand
(2011) enumera tres situaciones en las que él entiende se viola el principio de
igualdad en la etapa posterior a la presentación de ofertas:
1.
Cuando se otorgan beneficios a un oferente que son
negados a otro;
2.
Cuando se permite a un oferente modificar la oferta luego
de la apertura, en lo referido al precio u otros aspectos esenciales;
3.
Cuando se toman criterios diferentes para evaluar las
distintas ofertas (p. 388).
Profundizando en el
delicado problema de la ponderación entre la intangibilidad de las ofertas, la igualdad
y la flexibilidad, Risso Ferrand señala:
Como en toda tarea
de armonización, siempre compleja, el intérprete deberá procurar determinar el
alcance de cada uno. Es evidente que ninguno podrá aniquilar a los otros o a
uno de ellos. Sería absurdo pretender que en aras del principio de igualdad no
se permita a un oferente presentar luego de la apertura un certificado que
omitió en su presentación (con lo que la administración podría perder una
oferta muy importante y quizás la más conveniente por una mera formalidad). Y
de la misma forma sería absurdo que en aras de las mejores condiciones de
contratación se permita a un oferente modificar su oferta en el precio o en un
elemento esencial de la misma (salvo en el procedimiento formal de mejora de
ofertas). Tampoco puede llevar el principio de concurrencia a tolerar
insuficiencias manifiestas en una oferta o entender que todo es formal y todo
subsanable (p. 385).
Luego, Risso Ferrand resalta la trascendencia del
principio de concurrencia en cuanto beneficia a la Administración el contar con
la mayor cantidad posible de ofertas (p. 384). Por esto, el principio resulta
de aplicación no sólo a la hora de recibir las ofertas, sino durante todo el
procedimiento competitivo, debiéndose ser cauto a la hora de rechazar ofertas
para no terminar eliminando opciones de contratación que podrían ser las
mejores. La descalificación de una oferta no beneficia a la Administración sino
a los demás oferentes que tendrán menos competencia.
La idea de intangibilidad de las ofertas, en el plano
temporal, implica que, una vez vencido el plazo para presentar la propuesta,
ésta no podrá ser modificada ni alterada en forma alguna. Establece el artículo
65 del TOCAF que “abierto el acto no podrá introducirse modificación alguna en
las propuestas”.
Esta imposibilidad de alterar las ofertas refiere a
aquellas modificaciones que alteran su esencia, pero no las aclaraciones o
aspectos meramente formales. La Administración podrá dar un plazo máximo de dos
días hábiles para salvar “defectos, carencias formales o errores evidentes o de
escasa importancia”, salvo cuando a juicio de la Administración brindar ese
plazo “altere materialmente la igualdad de los oferentes”.
Por su parte, el artículo 66 permite que las Comisiones
Asesoras de Adjudicaciones soliciten aclaraciones pertinentes a cualquier
oferente, siempre y cuando no se modifique el contenido de la oferta.
Entonces, al conceder el plazo de dos días para corregir
carencias o errores en la propuesta, o al recibir la Comisión Asesora
aclaraciones de los oferentes, la Administración deberá evaluar si al hacerlo
se comprometen aspectos esenciales de la oferta. Estos serían los requisitos
sustanciales del pliego, aquellos que, de acuerdo al Artículo 63 del TOCAF, no
pueden ser omitidos y, si así fuera, daría lugar al rechazo de la oferta.
Gordillo (2000, como cita Risso Ferrand, 2011) alerta
sobre el riesgo de que un excesivo formalismo termine vulnerando el principio
de concurrencia: “la administración tiene la carga de obviar inconvenientes y
permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la
concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado”. De
esta forma, Gordillo justifica que se le deba brindar al oferente la
posibilidad de sanear vicios de forma o presentar piezas complementarias con posterioridad
a la presentación de la oferta, siempre que con ello no se altere el principio
de igualdad:
Las exigencias de igualdad cabe sí aplicarlas al objeto o
finalidad de la propuesta y de la licitación, o sea debe considerarse que ellas
están fundamentalmente dirigidas a la oferta en sí misma, a la prestación
propuesta (cantidad y calidad, precio, condiciones, etc.). No cabe pues
referirlas, o no en la misma medida, a las condiciones meramente formales
(garantías, poderes, recibo de la adquisición del pliego, declaraciones
juradas, etc.), que debe cumplimentar el oferente con la presentación, las que
son obviamente de naturaleza secundaria al objeto principal del llamado a la
concurrencia de ofertas (pp. 381 y 382).
Los motivos son las
circunstancias de hecho y de Derecho, anteriores al dictado del acto, que
constituyen su razón de ser objetiva. Acaecida una situación de hecho
determinada, la Administración la valora jurídicamente, y en caso de coincidir
con el supuesto prevista en la norma, deberá proceder a dictar el acto
correspondiente.
No existe
discrecionalidad en la apreciación de los motivos; los hechos existen o no,
debiendo la Administración actuar en consecuencia, en base a hechos debidamente
acreditados.
En caso de que los
hechos no existan o que no sean como la Administración expresa, habrá un vicio
de nulidad por inexistencia o falta de motivo; en cambio si los hechos existen,
pero no caben en el supuesto previsto por la norma, el acto estará viciado de
nulidad por motivos ilegítimos o erróneos. También existirá vicio en los
motivos si la Administración aplica el Derecho en forma errónea.
La administración tiene el deber de motivar sus actos, es decir, explicitar
las razones de su actuación. A través de la motivación es que se puede
controlar la decisión de la Administración y revisar jurisdiccionalmente la
legitimidad y razonabilidad de cualquier acto administrativo. El iusfilósofo
español Igartúa Salaverría (1998, como cita Coviello, 2016) expresa: “Para mí,
pues, la motivación (suficiente) -en cuanto justificatoria de una decisión- es
el santo y seña de cualquier proceder razonable, o sea la única garantía para
proscribir la arbitrariedad. Nada menos” (p. 130).
Este deber de motivación, que integra las garantías del debido proceso, tiene
su fundamento positivo en el Artículo 123 del Decreto 500/1991[16], pero
tiene además una raíz constitucional, ya que una motivación adecuada, que
garantice al individuo la verdad material y la posibilidad de defensa, es
considerada un derecho fundamental alcanzado por el artículo 72 de la
Constitución, por ser inherente a la personalidad humana y derivado de la forma
republicana de gobierno. Es a través de la motivación que se logra una garantía
contra la arbitrariedad de la Administración. La ausencia de motivación deja en
evidencia el actuar irrazonable de la Administración.
La ausencia de motivación traerá como consecuencia la nulidad del acto
administrativo. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en jurisprudencia
constante, ha manifestado que la motivación debe ser más exhaustiva en los
actos discrecionales que en los reglados. También se ha mostrado más exigente
para juzgar la motivación cuando lo resuelto se aparta de los antecedentes, por
ejemplo, cuando se realiza una adjudicación en apartamiento de lo aconsejado
por la Comisión Asesora de Adjudicaciones[17].
La motivación debe ser suficiente, congruente y exacta. La suficiencia refiere a que no sea una
fundamentación escueta o genérica; la sola lectura debe permitir apreciar con
exactitud los motivos determinantes del acto. La congruencia implica que debe existir una coherencia entre la parte
dispositiva y los motivos invocados y el fin perseguido. La exactitud implica que las circunstancias
de hecho relacionadas sean verdaderas y que el derecho se aplique en forma
correcta.
El Tribunal se ha mostrado flexible en cuanto a admitir que la motivación
surja de los antecedentes a los que se invoque, es decir, que no se exige que
los motivos estén expresados en el propio acto. Lo que sí resulta inadmisible
es que los fundamentos de la voluntad administrativa se expresen en un momento
posterior a su dictado. No se puede corregir omisiones en la explicitación de
motivos durante la etapa de impugnación del acto. Al tratarse de un
presupuesto, nunca podrá ser posterior al acto. Al respecto Cajarville (1992) es
claro: “Todo acto administrativo se dicta en virtud de ciertos presupuestos de
hecho y de derecho, que son sus motivos y condicionan su validez. Esos motivos
deben explicitarse al dictar el acto, constituyendo su motivación o
fundamentación” (p. 199).
Si bien motivos y motivación son institutos conceptualmente diferentes,
es común que se planteen como vicios en forma conjunta, o que se identifiquen
en forma equivocada los vicios en uno u otro, lo que, según explica Vázquez
(2021), se explica porque “normalmente los vicios en el motivo del acto
contaminan la expresión o exteriorización del mismo”.
Por Sentencia Nº 427/2018
de 11 de octubre de 2018, el TCA anuló la Resolución Nº 25414/2014 del
Ministerio del Interior que autorizaba, a través de una compra directa por
excepción, la suscripción de un convenio con la Intendencia de Tacuarembó y una
cooperativa de trabajo, al amparo de la excepción establecida en el numeral 15[18],
literal C, artículo 33 del TOCAF. El Tribunal consideró que no fue correcto
ampararse en dicha causal que habilitaba la compra directa de víveres frescos
existentes en mercados, ferias o directamente a los productores, siendo que lo
que se estaba adquiriendo no eran víveres frescos sino secos (harinas). De
acuerdo al Tribunal, “la Administración incurre en un evidente error
intencionado de encuadre jurídico, con el propósito de sortear la regla de
principio de la contratación administrativa mediante licitación pública u otro
procedimiento competitivo, y así poder recurrir al más expeditivo procedimiento
de excepción de la compra directa”, violentando los principios de
transparencia, publicidad e igualdad que rigen el procedimiento competitivo[19].
Tanto el Procurador del Estado como el Tribunal expresan que si bien consideran
loable la intención de brindar apoyo estatal a cooperativas de trabajo formadas
por ex trabajadores de empresas que cerraron, no se cumple con la situación
prevista en la excepción, en contradicción con los principios de libre
competencia y transparencia, y configurando una situación de abuso de derecho,
por no adecuarse al fin debido.
También configura
un caso de vicio en el procedimiento el resuelto por Sentencia Nº 90/2012, que
anuló la Resolución dictada en fecha 10/09/2009 por el Decano de la Facultad de
Psicología que adjudicó obras de refacción del local de la Facultad. En el proceso
de licitación abreviada se llamó a las empresas a mejorar ofertas, a pesar de
que no se daba el supuesto de hecho para este instituto de ofertas similares
(diferencia menor a 5% del precio de la menor). Concluye la sentencia que, no
verificándose el criterio cuantitativo para considerar que las ofertas eran
similares, y sí la existencia de precios manifiestamente inconvenientes, las
herramientas con las que contaba la Administración consistían en rechazar todas
las ofertas y luego contratar directamente, o utilizar el instituto de la
negociación para alcanzar mejores condiciones con los oferentes precalificados,
pero no la mejora de ofertas que es un instituto diferente, con supuestos de
aplicación diferentes.
Por Sentencia Nº
78/2010 de 25 de febrero de 2010, el Tribunal anuló la Resolución Nº 2950/2005
del Ministerio de Turismo y Deporte, que adjudicó una licitación abreviada para
la adquisición de un servicio de mantenimiento y funcionamiento de las plazas
de deportes de Canelones, por registrarse sustanciales apartamientos del
pliego. En la especie, la empresa que resultó adjudicataria no cotizó en la
forma que establecía el Pliego -distinguiendo rubros y cotizando cada plaza de
deporte en forma individual-, sino que precisó un precio por uno de los ítems y
un segundo precio que comprendía todos los demás ítems restantes. Según
entendió el Tribunal, esto no permitió a la Administración la imprescindible
evaluación del costo presupuestado ítem por ítem y plaza por plaza, lo que
resultaba trascendente desde el momento en que el Pliego permitía adjudicar
cada ítem por separado.
Por Sentencia Nº 29/2020
de 3 de febrero de 2020, el Tribunal anuló la Resolución Nº 47/2017 de 16 de
junio de 2017 de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y
Finanzas, que adjudicó un servicio de vigilancia de la Zona Franca de Nueva
Palmira, por no observar estrictamente el pliego de condiciones particulares
que regía el llamado, vulnerando así el principio de igualdad. La empresa que
resultó adjudicataria no presentó el certificado de estado vigente de RENAEMSE,
uno de los documentos obligatorios a presentar con la oferta, de acuerdo a las
disposiciones del pliego de condiciones particulares. Ante la omisión de la
empresa, tanto en el momento de la apertura como en las dos ocasiones
posteriores en que se le reclamó al respecto, la Comisión resolvió sustituir la
presentación del certificado por averiguaciones y consultas realizadas por la
propia Comisión. Se expresa en la sentencia: “al no obtenerse respuesta de la
empresa en cuestión a lo solicitado, la Administración varió de posición en
forma ilegítima al extralimitarse en una interpretación excesivamente laxa y
amplia de un requerimiento concreto y esencial previsto en el pliego
licitatorio”.
Por Sentencia Nº 648/2011
de 23 de agosto de 2011, el Tribunal por mayoría confirmó la resolución Nº
499/2008 de la Gerencia de Suministros de OSE de 28 de noviembre de 2008,
dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, que adjudicó una licitación. La
mayoría del Tribunal entendió que la actora había incumplido un requisito
esencial en la presentación de su oferta, lo que inhabilitaba la consideración
de la misma, resultando legítima entonces la adjudicación realizada por el
ente. El Pliego exigía que las oferentes estuvieran inscriptas en el Registro
de Proveedores propio de OSE, de reciente implantación, pero la actora, que
había sido proveedora del organismo, estaba inscripta en el registro anterior. En
su discordia, la Dra. Sasson consideró que se debió anular la adjudicación, en
aplicación del principio de buena administración, en cuanto era más conveniente
al interés de la Administración disponer de más oferentes en la licitación para
tener más opciones para realizar un mejor servicio. Entiende que OSE debió
haberle dado mayor difusión al cambio de sistema, comunicando a las empresas
registradas que debían realizar el nuevo registro. Esta falta de comunicación
llevó a que la actora en su buena fe entendiera que continuaba estando
registrada.
Por Sentencia Nº 128/2018
de 8 de mayo de 2018, el Tribunal anuló, con respecto a uno de los
adjudicatarios, la Resolución Nº 659/2013 dictada por el Presidente de la
República en acuerdo con el Ministro de Industria, Energía y Minería el 23 de
octubre de 2013, por la que se adjudicó un servicio de radiodifusión de
televisión digital terrestre en el área metropolitana, por constatarse
violación a los principios de respeto a los pliegos y de igualdad de trato a
los oferentes. La anulación se basó en el incumplimiento por parte de una de
las adjudicatarias del requisito consistente en presentar las fuentes de
financiamiento en forma conjunta con la propuesta, debiendo incluir información
y documentación al respecto. Si bien informes de la URSEC, una Comisión
Honoraria Asesora Independiente (CHAI) que se había integrado para estudiar las
ofertas y DINATEL habían evaluado negativamente la capacidad económico
financiera de la oferente, el informe jurídico del MIEM entendió que la
información aportada por la empresa al evacuar la vista aclaraba las dudas que
habían surgido, y la empresa fue incluida dentro del grupo de cinco empresas
adjudicatarias. El Tribunal consideró que existieron serias omisiones en la
propuesta en aspectos sumamente relevantes, como los referidos a la capacidad
económica financiera de la propuesta y su viabilidad económica, y que pretender
salvarlas en una instancia posterior, ya presentadas y abiertas las propuestas
de todos los oferentes, resultó claramente contrario a las normas y principios
que rigen los procedimientos licitatorios.
La Sentencia Nº 12/2020
de 3 de febrero de 2020, confirmatoria de la Resolución Nº 367/3828 de la
Administración Nacional de Puertos de 6 de julio de 2016 que adjudicó un
servicio integral de limpieza del área terrestre de los recintos portuarios, trata
la cuestión de si la falta de alguna de las firmas necesarias invalida la
oferta. El Tribunal, apoyándose en las expresiones de Delpiazzo en cuanto “no
todo apartamiento de lo requerido por los documentos de la licitación aparejan
la inadmisibilidad de las ofertas, sino solamente el apartamiento de aquellas
exigencias consideradas sustanciales”, resolvió que la falta de firma ocurrida
constituye una “omisión formal, fácilmente subsanable, que no constituye un
apartamiento sustancial o esencial descalificante de la oferta presentada, al
no alterar materialmente la igualdad de los oferentes de conformidad a lo
estipulado en el artículo 65 del TOCAF…”, por lo que resolvió no anular y
confirmar el acto impugnado.
En Sentencia Nº 525/2015
de 21 de julio de 2015, el Tribunal confirmó la Resolución Nº 365 de 28 de
junio de 2012 por la que la Cámara de Representantes del Poder Legislativo adjudicó
una compra de impresoras digitales, por considerar que el apartamiento de las
disposiciones del pliego en que incurrió la adjudicataria, no comprometía
requisitos esenciales del llamado. Si bien el pliego no calificaba a los
requisitos como sustanciales o no sustanciales, el Tribunal valoró la exigencia
omitida en el contexto de la descripción de lo buscado por la Administración.
El pliego enumeraba una serie de exigencias técnicas -mínimos exigibles - que
la adjudicataria cumplió y que fueron calificadas como sustanciales por el
Tribunal. El mismo artículo también exigía “documentar el año de primera
presentación del modelo en el mercado internacional, exigiéndose equipos cuyos
modelos hayan sido lanzados al mercado con posterioridad al 01/01/2009”,
extremo no cumplido por la adjudicataria. El Tribunal cita a Cajarville (2008) al
expresar que:
La consecución del
objeto del llamado es el que proporciona el criterio para valorar la
esencialidad o sustancialidad de los requisitos o exigencias del pliego y de
los apartamientos del mismo, así como la razonabilidad del ajuste de las
ofertas a la descripción del objeto por el pliego (Considerando XIII párrafo 6).
La omisión
incurrida por la adjudicataria no fue considerada un apartamiento de entidad,
capaz de viciar de nulidad el acto de adjudicación.
Este criterio de
consecución del objeto del llamado, que sirva para distinguir cuándo un
requisito es sustancial o esencial y cuándo se trata de una mera formalidad,
fue invocado por el Tribunal en Sentencia Nº 216/2018 de 26 de julio de 2018,
al anular la Resolución Nº 76/14/VIII/2014 de 14 de agosto de 2014 que adjudicó
una licitación abreviada para la adquisición de pollos congelados para la
Armada Nacional. La Administración había concedido un plazo de 48 horas para
que la empresa que resultó adjudicataria subsanara una omisión en la
presentación de un Certificado de Habilitación y Registro de Establecimiento,
ante lo cual el Tribunal expresa:
La consecución del
objeto del llamado tomado como criterio valorativo del requisito omitido, no
hace otra cosa que abonar en la dirección señalada; esto es, se trataba de una
licitación abreviada para adquirir pollos congelados, por tanto, va de suyo que
la especificación de dónde se congelan las aves, no constituye una mera
cuestión formal, de forma tal que, cabe concluir que si el ofertante no
justificase este extremo requerido por el pliego, es palmario que no hubiera
sido el adjudicatario. En el caso, se trata de un requisito cuyo cumplimiento o
ausencia decide el llamado (Considerando II, párrafo 23).
El cumplimiento de
los requisitos sustanciales debe verificarse al momento de producirse la
apertura de las propuestas presentadas. Por esta razón el TCA anuló por Sentencia
Nº 7/2011 de 3 de febrero de 2011, la resolución del Centro Departamental de
Salud Pública de Salto de 17 de octubre de 2006 que adjudicó una compra directa
por excepción de un servicio de seguridad y vigilancia, al comprobar que la
empresa adjudicataria no cumplía con un requisito de admisibilidad exigido en
el pliego. La adjudicataria, a la fecha de apertura, carecía de habilitación
vigente expedida por el Ministerio del Interior para prestar servicios de
vigilancia.
Por Sentencia Nº 47/2017
de 9 de febrero de 2017, el Tribunal anuló la Resolución Nº 4366 de 30 de
noviembre de 2012 del Directorio de ASSE, que adjudicaba un servicio de manejo
de residuos sanitarios peligrosos a tres empresas, dejando fuera a la actora
por no contar con las habilitaciones necesarias. Resultaba de los antecedentes
administrativos, según recuenta la sentencia, que ninguna de las empresas, ni la
actora ni las adjudicatarias, se ajustaban a las exigencias del pliego. Esto
fue observado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la que recomendó la
anulación total de las actuaciones y dejar sin efecto el procedimiento, así
como por el Tribunal de Cuentas, el que manifestó que “ninguna de las firmas
cumple con lo establecido en los puntos 7 y 8 del artículo 7 del Pliego de
Condiciones Particulares, por lo cual se debió descalificar a la totalidad de
las empresas”.
En definitiva, ante
una situación sustancialmente igual, la Administración decidió de forma
distinta. Consideró criterios disímiles para excluir a una sola de las empresas
que no cumplía con el requisito esencial, actuando en forma arbitraria y
discriminatoria, en clara violación al principio de igualdad.
En apoyo a esta
solución, el Tribunal cita a Marienhoff (1996) cuando expresa que este
principio de igualdad está ínsito en la propia esencia del proceso licitatorio
y exige que:
desde un principio
del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta
la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idénticas. Todo comportamiento o toda decisión de la Administración
Pública efectuado o dispuesto en beneficio de un licitador, que simultáneamente
no haya sido efectuado o realizado en beneficio de los otros licitadores u
oferentes, quiebra la igualdad que debe regir en la licitación (Considerando
IV, párrafo 2 y 3).
Si bien por
Sentencia Nº 483/2015 de 16 de junio de 2015 el Tribunal confirmó por mayoría
la Resolución Nº 106/2010 dictada por la Unidad Centralizada de Adquisiciones
del Ministerio de Economía y Finanzas el 26 de julio de 2010 que adjudicó una
adquisición de medicamentos, en voto discorde el Ministro Echeveste consideró
que correspondía anular, por existir motivo inexacto, falso o erróneo. Basó su
voto en que la adjudicación fue resulta, de acuerdo a la resolución impugnada,
en base a los criterios precio y decisión del INCA (Instituto Nacional del
Cáncer), pero sin embargo del procedimiento no surge en absoluto que ese
informe hubiera existido. Al contrario del resto de la Corporación, consideró
que este error resultó trascendente para definir la adjudicación.
El Ministro
discordante recuerda a Alberto Ramón Real, para quien:
la fundamentación
del acto debe ser exacta, las razones de Derecho deben corresponder a los
textos invocados y los hechos deben ser verdaderos. No basta que existan los hechos,
sino que se les aprecie correctamente. La Administración debe ser veraz no solo
en cuanto a la existencia de los motivos sino también en cuanto a la
calificación jurídica y a la subsunción de las situaciones de hecho en el tipo
de los conceptos jurídicos indeterminados (párrafo 37 de la discordia).
En la misma línea
escribe Cajarville Peluffo (2008), también citado en la referida discordia:
En todo caso, el
acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se
impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio
del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo
tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma
de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la
Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes
como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son
como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los
motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el
supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de
dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos (párrafos
39 a 42 de la discordia).
Por último, el Ministro discordante cita
a Durán Martínez (2013) con los siguientes términos: “La motivación es exacta
cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de
derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y
cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido.”
Por Sentencia Nº 249/2018
de 9 de agosto de 2018, el TCA anuló la Resolución del Director General de
Secretaría del Ministerio del Interior de 22 de abril de 2015, que adjudicó la
contratación de un servicio de control de funcionamiento y mantenimiento del
sistema de pozos de bombeo, por considerar insuficiente la motivación del acto
impugnado. Tanto el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones como la
propia resolución de adjudicación, descartaba la oferta de la actora de forma
vaga y genérica, al expresar que ésta “no cumple en su totalidad con lo
solicitado en los recaudos del llamado y de la visita de obra”. Es un claro caso
de motivación insuficiente: de la lectura de la motivación no surgían las
razones determinantes del acto, lo que vuelve imposible su control jurídico.
En ese caso, la
Administración pretendió salvar a posteriori el vicio, solicitando informe de
la Comisión Asesora de Adjudicaciones luego que la actora recurriera el acto.
El Tribunal rechazó esta solución, expresando que es inidónea para sanear el
vicio de nulidad:
En este sentido, la
Corporación ha sentenciado reiteradamente que la fundamentación del acto puede
y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes, no siendo admisible la
motivación sucesiva o a posteriori, por cuanto la misma traslada el problema
del saneamiento del acto administrativo una vez dictado el mismo; esto es, el
vicio de falta de fundamentación del acto, no puede ser saneado posteriormente
(Considerando VII, párrafo 11).
Más adelante, el Tribunal recuerda enseñanzas de Marienhoff (1993), en
cuanto:
La motivación del
acto administrativo consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la
Administración Pública a la emisión del acto; es la expresión o constancia de
que el motivo existe o concurre en el caso concreto. Tiende a poner de
manifiesto la juridicidad del acto emitido, acreditando que, en el caso,
concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisión
(Considerando VIII, párrafo 3).
En Sentencia Nº 450/2016
de 26 de julio de 2016, el TCA anuló la Resolución Nº 101/2013 dictada por el
Director del Servicio de Abastecimiento de la Fuerza Aérea el 12 de agosto de
2013, que adjudicó la adquisición de lubricantes y grasas aeronáuticas para la
Fuerza Aérea a una oferta notoriamente menos conveniente a los intereses de la
Administración. Al llamado a licitación abreviada se habían presentado dos
empresas, una de las cuales, la que resultó a la postre adjudicataria, tenía
antecedentes como proveedora de servicios ante el organismo licitante. Resultó
de los antecedentes administrativos, que la oferta que tenía mejores precios y
plazos de entrega no fue seriamente considerada, sin siquiera efectuarse un
examen comparativo de las dos ofertas, por considerar la Administración que
existirían problemas de seguridad y de costos al cambiar de marca de aceites.
De acuerdo al Tribunal, “no existe ni someramente un cuestionamiento a la
aptitud o calidad de los productos ofertados por la actora, además de que los
factores precio y plazo de entrega no fueron siguiera ponderados (en ningún
porcentaje)”. Se tomó como factor definitorio el de los antecedentes, que de
acuerdo al pliego debía ponderarse en un 10%. En su voto el Ministro Gómez
Tedeschi expresa:
La referencia al
eventual problema, tanto de mantenimiento de las aeronaves o de abastecimiento
de los nuevos productos, resulta -por escueta y vaga- insuficiente para definir
la adjudicación. Además, no se sostiene en dato de la realidad o técnico, que pueda
ser apreciable ni siquiera por prueba pericial; mientras que, la prueba
testimonial rendida en autos, decididamente apunta a lo contrario...
(Considerando XI, párrafo 2)
De estas palabras
resulta claro que la motivación fue insuficiente, en vista de la vaguedad del
informe técnico en que se fundó la adjudicación, pero que, además, existió
error en los motivos, por no resultar probados los hechos en que se fundó la
decisión. La administración tiene el deber de expresar los motivos, y, además,
estos deben ser los reales. En definitiva, la Administración se apartó de la
oferta más conveniente, y al hacerlo actuó de manera arbitraria, ya que no lo
hizo en forma razonable y debidamente fundada, lo que configura una hipótesis
de ilegitimidad.
En el periodo
comprendido entre enero de 2010 y julio de 2023, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo dictó 11.315 sentencias, suma en la que se incluyen sentencias
que resuelven incidencias del proceso. De estas 11.315 sentencias, 148 resolvieron
sobre solicitudes de acciones de nulidad de adjudicaciones de compras
administrativas, 111 confirmando el acto y las restantes 37 anulándolo. Como
podemos ver en la Figura 1, una alta mayoría de las demandas presentadas al
Tribunal, un 75%, son desestimadas, mientras que sólo un 25% son amparadas. La
Tabla 1 nos muestra la cantidad de confirmaciones y anulaciones por año, dentro
del período considerado.
Figura 1. Porcentaje de confirmaciones y
anulaciones de adjudicaciones - período 2010 a 2023.
Tabla 1. Cantidad de
sentencias confirmatorias y anulatorias por año.
|
Año |
TCA
confirma |
TCA
anula |
|
2010 |
8 |
2 |
|
2011 |
8 |
1 |
|
2012 |
8 |
4 |
|
2013 |
13 |
1 |
|
2014 |
4 |
1 |
|
2015 |
9 |
2 |
|
2016 |
7 |
2 |
|
2017 |
14 |
5 |
|
2018 |
4 |
10 |
|
2019 |
9 |
4 |
|
2020 |
10 |
2 |
|
2021 |
2 |
2 |
|
2022 |
8 |
1 |
|
2023 |
7 |
0 |
Analizados los
fundamentos que brinda el Tribunal al anular una adjudicación, se elaboró la
Figura 2, que recoge los vicios más comunes. Estos son, en su orden: 1) Vicios
en los motivos y/o motivación (14 casos); 2) Apartamiento del Pliego (12
casos); 3) Violación al principio de igualdad (8 casos); 4) Vicios de
procedimiento (6 casos); 5) Otros (2 casos de violación al principio de
informalismo en favor del administrado). El total de agravios aceptados por el
Tribunal y reflejados en la Figura 2 (42) supera la cantidad de sentencias
anulatorias del período (37), porque varias de ellas acogen más de un agravio.
Figura 2.
Discriminación de
agravios aceptados por el TCA para la anulación de adjudicaciones.
Algunas
circunstancias fácticas que, según el criterio del Tribunal, ameritaron acoger la
demanda, fueron:
1.
Vicios en motivos y
motivación:
-
Error en la interpretación de la oferta.
-
No especificar razones de los puntajes otorgados a la
oferta.
-
Utilizar fórmulas vagas para descartar ofertas.
-
No motivar apartamiento del dictamen de la Comisión
Asesora de Adjudicaciones.
2.
Apartamiento del
pliego:
-
Adjudicataria omitió requisitos esenciales como
certificados habilitantes.
-
Adjudicataria modificó condiciones esenciales como el
plazo de contrato en la oferta.
-
Administración exigió cumplimiento de requisitos no
especificados en el Pliego.
-
Adjudicataria cotizó de forma diferente a la requerida en
el Pliego.
-
Adjudicataria no obtuvo el puntaje mínimo requerido en el
Pliego.
-
Adjudicataria presentó antecedentes de otra empresa.
3. Violación al principio de igualdad:
-
Aplicar diferentes criterios de valoración de ofertas.
-
Permitir modificar la oferta técnica en etapa de mejora
de ofertas económicas.
-
Permitir agregar información sustancial luego de la
apertura de ofertas.
4.
Vicios de
procedimiento:
-
Realizar compra directa por excepción cuando correspondía
procedimiento competitivo.
-
Llamar a mejora de ofertas sin que se diera el supuesto
de ofertas similares.
La adjudicación es el acto que dicta la Administración,
en la figura del ordenador de gasto competente y en ejercicio de función
administrativa, por el cual selecciona la que considera ser la oferta más
conveniente, poniendo fin al procedimiento competitivo de compras. Genera un
derecho subjetivo a favor del adjudicatario y el correlativo deber jurídico de
la Administración de contratar con éste y no con otro proveedor.
Es un acto
típicamente discrecional, lo que no significa arbitrario, por cuanto la
Administración debe actuar razonablemente y de buena fe, encontrando límites en
la regularidad del procedimiento, respeto de igualdad de los oferentes y la
motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación.
Agotada la vía administrativa, la adjudicación estará
sujeta a la revisión jurisdiccional por el TCA, órgano competente según el
Artículo 309 de la Constitución para resolver acciones de nulidad contra actos
administrativos dictados con desviación, abuso o exceso de poder, o violando
una regla de derecho. El control de regularidad que realiza el Tribunal refiere
a cuestiones de legitimidad -ajuste a las reglas de derecho- y no de mérito
-oportunidad o conveniencia-. La acción de nulidad está reservada al titular de
un derecho subjetivo o de un interés personal, directo y legítimo. El Tribunal
confirma o anula el acto de adjudicación; nunca puede reformarlo. El licitante
frustrado que logra una anulación en vía jurisdiccional no es puesto en el
lugar del adjudicatario. La sentencia anulatoria no implica que la adjudicación
debió hacerse a su favor, sino que se debieron cumplir las formalidades del
procedimiento licitatorio en forma regular.
En nuestro sistema de compras estatales de restricción, la
Administración debe seguir los procedimientos y reglas de selección de
cocontratantes establecidos en el TOCAF, cuyo Artículo 33 indica que como regla
general se deberá contratar mediante licitación pública u otro procedimiento
competitivo expresamente previsto, con algunas excepciones de carácter
cualitativo y cuantitativo. Contratar directamente cuando la ley exige el
cumplimiento de un procedimiento competitivo, priva a los otros proveedores de
la posibilidad de competir y resultar adjudicatarios, mientras que la
Administración pierde la oportunidad de obtener mejores precios y condiciones.
La anulación de adjudicaciones por parte del TCA se da en
situaciones muy excepcionales, de vicios suficientemente relevantes, en el
entendido que la adjudicación es una expresión de la discrecionalidad de acción
de la Administración y que la anulación es una consecuencia severa. En los
últimos años trece años, el Tribunal anuló apenas un 25% de las adjudicaciones
impugnadas. Los agravios acogidos fueron principalmente, y en su orden, vicios en los motivos
y/o motivación, apartamiento del pliego, violación al principio de igualdad y
vicios de procedimiento.
Una clara y razonable redacción de pliegos resulta
fundamental a la hora de determinar el éxito del procedimiento. Así se logra la
presentación de un buen número de ofertas -principio de concurrencia-, de entre
las cuales la Administración puede elegir la más conveniente, respetando el
cumplimiento del pliego y la igualdad entre oferentes.
Se deberá cuidar especialmente: no otorgar plazo para
subsanar requisitos considerados esenciales en el pliego; no exigir requisitos
no previstos en el pliego; no dar beneficios a un oferente en detrimento de los
demás; motivar suficientemente la adjudicación sin utilizar fórmulas vagas y
explicando los puntajes otorgados.
Boulin
Victoria, I.A. (2014). Decisiones
Razonables. Buenos Aires: Editorial Marcial Pons.
Cajarville Peluffo,
J.P. (1992). Procedimiento administrativo.
Montevideo: Ediciones Idea.
Cajarville Peluffo,
J.P. (2007). Sobre Derecho
Administrativo. Tomo II. Montevideo: Fundación
de Cultura Universitaria.
Cajarville Peluffo,
J.P. (1999). Sobre procedimientos de contratación de la Administración. En Anuario de Derecho Administrativo Tomo VII.
Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Cassagne, J.C. (2008). La discrecionalidad administrativa. http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/La_discrecionalidad_administrativa.pdf
Coviello, P.J.J. (2016). La motivación del acto administrativo
como medio de control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales. http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la-actividad-estatal/cae-coviello-motivacion.pdf
Delpiazzo, C.E. (2019). Contratación administrativa. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria.
Delpiazzo, C.E.,
Delpiazzo Antón G. y Veloso Giribaldi, N. (2020). Contratación Administrativa. Modificaciones introducidas por la LUC Nº
19.889 de 9 de julio de 2020. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria.
Delpiazzo, C.E.
(2005). Eficacia aplicativa de los
principios generales de derecho en la contratación administrativa. En
Anuario de Derecho Administrativo Tomo XIII recopilado en: Tratado
jurisprudencial y doctrinario. Actos y Contratos de la Administración. Tomo II.
Montevideo: La Ley Uruguay (pp 1109 y sig.)
Durán Martínez, A.
(1999b). Desviación, abuso y exceso de
poder. En Estudios de Derecho Administrativo. Parte General, recopilado
en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Actos y Contratos de la
Administración. Tomo II. Montevideo: La Ley Uruguay (pp 251 y sig.)
Echevarría Petit, J.L. (2002). Acerca
de la adjudicación en la licitación pública. En Revista de Derecho de
la Universidad de Montevideo Año I Nº 1 (pp 107 a 118).
Echevarría Petit, J.L. (2021). Guía
de mejores prácticas en la contratación de obras. Montevideo: Universidad
de Montevideo.
Gamarra,
J. (1993). Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XI. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Mantero, E. (2003). Perfeccionamiento del contrato y
responsabilidad estatal en el procedimiento licitatorio en Revista de Derecho de la
Universidad de Montevideo. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Mantero-Perfeccionamiento-del-contrato-y-responsabilidad-estatal-en-el-procedimiento-licitatorio.pdf
Marienhoff, M. (1993). Tratado de Derecho Administrativo Tomo II.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Meilán Gil, J.L.
(2011). El acto administrativo como
categoría jurídica en Vázquez Pedrouzo, M.C. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Juan Pablo Cajarville
Peluffo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria
Real, A.R.
(1977). Licitación pública.
Adjudicación y contrato. Vicios. En La Justicia Uruguaya Tomo 76 y recopilado en: Tratado jurisprudencial y
doctrinario. Actos y Contratos de la Administración. Tomo II. Montevideo: La
Ley Uruguay (pp 1225 y sig.).
Risso Ferrand, M. (2011). Los
principios generales de la contratación administrativa en Uruguay. Con especial
referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego. En
Vázquez Pedrouzo, M.C. Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo. Montevideo: Fundación
de Cultura Universitaria.
Sayagués Laso, E. (1940).
La Licitación Pública. Montevideo: Librería
del Colegio.
Sayagués Laso, E.
(2015). Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 10ª Edición. Montevideo:
Fundación de Cultura Universitaria.
Vázquez,
C. (2021). Presupuestos y elementos del
contrato administrativo. Montevideo: La Ley Uruguay. Cita Online:
UY/DOC/496/2021
Veloso Giribaldi, N. (2018). Responsabilidad del Estado frente a un potencial oferente por contratar
directamente cuando debió llamar a un procedimiento competitivo. En
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo Nº 34. (pp. 111-134).
Bibliografía
Brito,
M. R. (2004). Derecho Administrativo. Su
permanencia – contemporaneidad – prospectiva. Montevideo: Universidad de Montevideo. Facultad de
Derecho.
Cassagne, J.C. (2008). La prohibición
de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el
Poder Judicial. http://cassagne.com.ar/publicaciones/La_prohibicion_de_arbitrariedad_y_el_control_de_la_discrecionalidad_administrativa_por_el_poder_judicial.pdf
Comadira, J.P. (2021). Los
principios específicos de la licitación pública: igualdad, concurrencia y
publicidad. en Vázquez, C. y
Ruocco, G. (Coordinadoras) Estudios de Derecho Administrativo en homenaje al
Profesor Emérito Dr. Carlos E. Delpiazzo. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria (pp. 815 y sig.)
Delpiazzo, C.E. (2002). Normas y principios de la Contratación
Administrativa. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Delpiazzo, C.E. (2013). Renovación de
la Contratación Administrativa. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria.
Delpiazzo, C.E. y Ruocco, G. (2013). Tratado
jurisprudencial y doctrinario. Actos y contratos de la Administración. Tomos I
y II. Montevideo: La Ley Uruguay.
Durán Martínez, A. (2012). Control
jurisdiccional de la actividad administrativa. En Estudios de Derecho
Administrativo Nº 5, recopilado en: Tratado jurisprudencial y doctrinario.
Actos y Contratos de la Administración. Tomo II. Montevideo: La Ley Uruguay
(pp. 577 y sig.)
Durán Martínez, A. (2014). El
contrato administrativo en Uruguay, en Estudios Jurídicos.
Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Nº
12 (pp 117 y sig.)
Flores Dapkevicius, R. (2011). Jurisprudencia
seleccionada y comentada sobre Contratación Administrativa. (3º ed.) Montevideo:
Editorial Amalio M. Fernández.
Flores Dapkevicius, R. (2022). La
acción de nulidad de los actos administrativos (4ª ed.) Montevideo: Editorial
Tradinco.
Lorenzo, S. y Payssé, M.S. (2000). Problemas
actuales en las licitaciones públicas. En Actualidad de la contratación administrativa. Curso de graduados 1999. Montevideo:
Fundación de Cultura Universitaria (p. 119 y siguientes).
Ruocco, G. (2012) Enjuiciamiento
de la discrecionalidad administrativa.
En Estudios de Derecho
Administrativo Nº 5, recopilado en: Tratado jurisprudencial y doctrinario.
Actos y Contratos de la Administración. Tomo II. Montevideo: La Ley Uruguay
(pp 597 y sig.).
Sánchez Carnelli, L. (1988). Adjudicación,
vicios, impugnación. En
Contratación Administrativa. Curso de
Graduados 1988. Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo. Montevideo: Fundación
de Cultura Universitaria.
Sapolinski, J.R. (2000). Vicios de
la contratación administrativa. En
Actualidad de la contratación
administrativa. Curso de graduados 1999. Montevideo: Fundación de Cultura
Universitaria. (p. 81 y siguientes).
Vázquez, C. (2018). Fuentes del
Derecho Administrativo. Mirada actual desde la teoría y la práctica. Parte
III. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Vignone, C. y Carbajal, N. (2015). Procedimientos
de contratación administrativa. TOCAF 2012. Montevideo: Editorial Amalio M.
Fernández.
[1] Trabajo final de
carrera para acceder al título de Magíster en Derecho Administrativo Económico
de la Universidad de Montevideo
[2] Artículo 68 del TOCAF,
inciso 2: “El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a
los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio,
apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones”.
[3] Artículo 68 del TOCAF,
inciso final, permite que se adjudique exclusivamente en base al factor precio,
cuando los pliegos fijen el cumplimiento de “requisitos mínimos exigibles
referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales
y los oferentes cumplan con los mismos”.
[4] Los conceptos
jurídicos indeterminados evolucionan con el tiempo y las costumbres. Su
indeterminación no permite cualquier interpretación, sino que obliga a buscar
una solución justa, en la que se aprecien las diferentes alternativas posibles.
[5] Artículo
48 del TOCAF, al enumerar los elementos esenciales del pliego de condiciones
particulares, en el literal C establece: “los criterios objetivos de
evaluación, en un balance acorde al interés de la Administración de elegir la
oferta más conveniente y la garantía en el tratamiento igualitario de los
oferentes...”
[6] Artículo
68 TOCAF, inciso 2 in fine.
[7] El artículo 26 del
TOCAF define a los ordenadores de gasto primarios como los jerarcas máximos de
cada Administración, quienes podrán disponer de gastos hasta el límite de la
asignación presupuestal. Por su parte, el artículo 28 define a los ordenadores
secundarios como aquellos a quienes una norma objetiva de Derecho asigna
competencia para disponer gastos. Estos ordenadores secundarios son, entonces,
órganos subordinados y desconcentrados.
[8] Art.
69 TOCAF.
[9] Sentencia 128/2018, entre muchísimas otras.
[10] Texto que citan
frecuentemente las sentencias al resolver solicitudes de nulidad de
adjudicaciones.
[11] Por
ejemplo, Sentencia Nº 12/2020 que, a su vez, remite a Sentencia Nº 63/2017.
[12] Los actos
administrativos anulables por razones de legitimidad en vía administrativa son
aquellos dictados por los Directorios de Servicios Descentralizados, en cuyo
caso el Poder Ejecutivo resolverá sobre su anulación en forma subsidiaria, una
vez rechazados expresa o tácitamente los recursos de revocación (y jerárquico
si correspondiere).
[13] Acápite vigente desde
la adopción del tercer TOCAF, aprobado por Decreto Nº 150/2012, que incorporó
la modificación introducida por Ley Nº 18.834.
[14] En la versión del
TOCAF actualmente vigente (actualizado a la Ley 20.075 de Rendición de Cuentas
Ejercicio 2021) se permite la compra directa, el concurso de precios y la
licitación abreviada por razones de cuantía, así como 37 excepciones de
carácter cualitativo en las que la Administración puede contratar en forma
directa. Si bien a partir de la vigencia de la LUC (Ley Nº 19.889) se
reorganizaron las causales habilitantes de la compra directa por excepción,
suprimiendo algunos supuestos y reorganizando otros, continúan siendo tantas
las excepciones, que diferentes autores plantean si, en la práctica, las
compras directas por excepción no se han convertido prácticamente en la regla.
Así lo expresan, por ejemplo, Echevarría Petit, en Guía de mejores prácticas en la contratación
de obras (p.21) y Veloso Giribaldi en Contratación
Administrativa. Modificaciones introducidas por la LUC Nº 19.889 de 9 de julio
de 2020 (p.92).
[15] Sentencia
TCA Nº 70/2019 de 19/02/2019
[16] Decreto 500/991
Artículo 123: “Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las
razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas
generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y
concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además
las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión
adoptada”.
[17] En este caso, al deber
general de motivar los actos administrativos del Artículo 123 del Decreto
500/991, se suma lo dispuesto en el inciso 2 del Artículo 68 del TOCAF: “El
ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses
de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el
dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En caso de apartarse del
mismo, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se
adopta resolución divergente”.
[18] A
partir de la aprobación de la Ley Nº 19.889 (LUC), la redacción de esta
exoneración fue modificada y ahora se encuentra en el numeral 16, literal D del
Artículo 33: “La adquisición de alimentos de producción nacional y de víveres
frescos por parte del Poder Ejecutivo y los organismos comprendidos en el
artículo 220 de la Constitución de la República y los Gobiernos
Departamentales, existentes en mercados y ferias y ofrecidos directamente por
los productores, considerados individualmente u organizados en cooperativas y
con la finalidad de abastecer a sus dependencias.
Cuando
la producción o el suministro esté a cargo de cooperativas de productores
locales, la provisión se realizará mediante convenios en los que participen los
Gobiernos Departamentales.
En
cualquier caso, los precios a pagar no podrán superar los precios publicados
por la Agencia Reguladora de Compras Estatales para ese producto”.
Esto
significa que, con esta redacción, no se hubiera planteado el vicio de nulidad
por el que se acabó anulando la adjudicación, ya que agrega a los víveres
frescos los “alimentos de producción nacional”.
[19] En la misma línea, las
sentencias: 428/2018, 437/2018 y 666/2018 que refieren a otros convenios
celebrados por el Ministerio del Interior, Intendencias Municipales y
Cooperativas para la adquisición de alimentos que no eran frescos.