Revista
de Derecho. Año XXIII (Julio 2024), Nº
45, pp. 35-52
https://doi.org/10.47274/DERUM/45.3
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea)
Universidad de Montevideo, Uruguay - Este es un
artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de uso
y distribución CC BY-NC 4.0. Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
DOCTRINA
2
Juan Cianciardo
Universidad de Navarra (España)
ORCID iD:
https://orcid.org/0000-0003-3719-2512
jcianciardo@unav.es
Recibido: 04/12/2023 - Aceptado:
04/06/2024
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este artigo:
Cianciardo, J. (2024). La armonización de los derechos:
bases para una propuesta alternativa al conflictivismo.
Revista de Derecho, 23(45), 35-52. https://doi.org/10.47274/DERUM/45.3
La
armonización de los derechos: bases para una propuesta alternativa al conflictivismo[1]
Resumen: Hace algunos años un conjunto de autores
describió y criticó un modo de aproximarse a la interpretación de los derechos
humanos que la concibe como tarea consistente en resolver conflictos entre
derechos. Esta posición fue denominada “conflictivista”. La crítica tuvo por
objeto el concepto de derecho humano que se esconde detrás del conflictivismo,
y sus proyecciones sobre el carácter absoluto y universal que se predica de
estos derechos tan especiales. En este artículo se pretende dar cuenta del
estado actual de esa crítica y de algunas de las objeciones que recibió, y
sentar las bases de una propuesta alternativa, la “armonización de derechos”.
Palabras clave: Filosofía del Derecho, teoría general de los
derechos humanos, principio de proporcionalidad, interpretación de los derechos
humanos, concepto de derechos humanos, fundamento de los derechos humanos.
The harmonization of
rights: basis for an alternative proposal to “conflictivism"
Abstract: Some years ago, a group of authors described
and criticized a way of approaching the interpretation of human rights that
conceives it as a task consisting of resolving conflicts between rights. This
position was termed “conflictivist.” The critique
targeted the concept of human rights that lies behind conflictivism
and its projections on the absolute and universal nature that is claimed
regarding these very special rights. This article aims to account for the
current state of that critique and some of the objections it received, and to
lay the foundations for an alternative proposal, the “harmonization of rights”.
Keywords: Philosophy of Law, general theory of human
rights, principle of proportionality, interpretation of human rights, concept
of human rights, foundation of human rights.
A harmonização
de direitos: a base para uma
proposta alternativa ao conflitualismo
Resumo: Há alguns anos, um conjunto de autores
descreveu e criticou uma forma de abordar a interpretação dos direitos humanos
que a concebe como uma tarefa que consiste em resolver conflitos entre
direitos. Esta posição foi denominada "conflitivista".
A crítica teve como alvo o conceito de direito humano que se esconde por trás
do conflitivismo e suas projeções sobre o caráter
absoluto e universal que se atribui a esses direitos tão especiais. Neste
artigo, pretende-se apresentar o estado atual dessa crítica e algumas das
objeções que recebeu, além de estabelecer as bases de uma proposta alternativa,
a "harmonização de direitos".
Palabras-chave: Filosofia do Direito, teoria geral dos direitos humanos, princípio de
proporcionalidade, interpretação dos direitos humanos, conceito de direitos
humanos, fundamento dos direitos humanos.
En la interpretación de los derechos humanos se
juega la viabilidad de “tomárselos en serio” (
Para un conjunto de autores, como los derechos
se encuentran reconocidos —con alguna excepción— en principios constitucionales,
no en reglas, y estos principios tienen un vínculo innegable con la moral y con
la política, su interpretación queda en definitiva en manos de estas últimas. Si
a esto se agrega que para una parte de quienes adoptan esta perspectiva la
praxis política y moral es radicalmente irracional, y para la otra parte la
racionalidad u objetividad es mínima o elemental, la conclusión es que no
resulta posible una interpretación racional de los derechos, y que lo mejor que
podemos hacer con ellos es deterrarlos del discurso
jurídico: no pasarían de ser poesía constitucional, o, vistas las cosas con
ojos algo más pesimistas, una patología de los sistemas jurídicos actuales que
habría que curar (
Esta posición, que propone negar el carácter
jurídico de los derechos humanos (su exigibilidad ante los tribunales, su
capacidad para ser límite y orientación de la acción de gobierno), tiene pues
como uno de sus fundamentos una epistemología muy modesta, que rechaza la
posibilidad de conocer aquello que vaya más allá de lo percibido por los
sentidos: racionalidad, ciencia y método quedan así identificados: sólo es
racional el conocimiento científico, y sólo es conocimiento científico aquel al
que se accede a través de los sentidos
Un segundo grupo de autores que niega la juridicidad
de los derechos humanos, que no acepta “tomárselos en serio”, lo hace basado en
la subordinación del Derecho a la política. Desde esta perspectiva, los
derechos son sobre todo una herramienta para ejercer el poder
“en algún debate anterior
mencioné que en determinados medios de comunicación se decía tal o cual cosa en
nombre de la República y de la Constitución, porque hacerlo en nombre de los
verdaderos intereses sonaba horrible. Por eso a estas discusiones tenemos que
desmitificarlas de todo el academicismo que se pretende impregnar o imponer.
Señores: ¡son intereses! Aquí, en Estados Unidos, en Europa, con el sistema
americano o con el sistema continental europeo, con el sistema de salas o no
(…). El Derecho es siempre la expresión de la relación de fuerzas que existe en
la sociedad. Siempre se expresa de esa manera”.
La tarea de un jurista honesto con su objeto
consistiría, pues, en desenmascar esos intereses escondidos, ponerlos sobre la
mesa, criticarlos y apoyar a los oprimidos[2]. Para quienes
sostienen esta posición, los derechos humanos no dan
lugar a un discurso jurídico, su “racionalidad” es sólo política.
Un tercer grupo de autores acepta, en cambio, que es
posible interpretar los derechos humanos desde un punto de vista
técnico-jurídico. Dentro de él, no son pocos los que entienden que los derechos
se encuentran en constante conflicto, y que la tarea del intérprete consiste en
resolver cuál de los derechos enfrentados debe prevalecer
Luego de desarrollar brevemente esto último, en el
presente trabajo propondremos las bases de una comprensión alternativa a la
“conflictivista”, que algunos han denominado “armonizadora”
2. La crítica al conflictivismo
El planteamiento conflictivista tiene la ventaja no
desdeñable de su simplicidad. Sin embargo, que una descripción sea clara no la
hace verdadera. Para un conflictivista, un caso se inicia cuando “A” demanda a
“B” afirmando que tiene un derecho 1 con respecto a X y frente a “B” que “B” no
ha respetado. “B”, por su parte, contesta la demanda afirmando que tiene un
derecho 2 con respecto a “Y” y frente a “A” que no ha sido respetado por “A” o
que no sería respetado por “A” en caso de que se hiciese lugar a la demanda.
“A”, por ejemplo, demanda a “B” afirmando que su derecho a la privacidad no ha
sido respetado por “B”; “B”, por su parte, contesta la demanda afirmando que su
derecho a la libertad de expresión no es respetado por “A” o no sería respetado
por “A” en caso de que se hiciera lugar a la demanda. El juez conflictivista
encargado de resolver el caso afirma que lo que se ha planteado es un conflicto
entre el derecho 1 cuyo titular es “A” y el derecho 2 cuyo titular es “B”.
El profesor Pedro Serna publicó en 1994 un artículo
que tenía, según explicaba, un doble objeto: “por una parte, formular algunos
comentarios acerca de lo que las sentencias dicen y, por otra, efectuar
apretadamente unas reflexiones sobre lo que no dicen, desde el punto de vista
de la teoría de la justicia y de la teoría jurídica de los derechos
fundamentales, proponiendo un modelo de interpretación alternativo al que
usualmente se sigue en los casos de colisión entre derechos constitucionales”
Serna concluía su trabajo proponiendo como alternativa
a la jerarquización la “armonización de derechos”: “aunque las constituciones
no lo establezcan, el carácter normativo directo que poseen en todos los países
de cultura jurídica occidental hace necesario que se interpreten sistemáticamente,
haciendo compatible internamente todo su contenido. De lo contrario, habría
partes de la Constitución que se opondrían a otras, y por el expediente de la
jerarquía unas quedarían anuladas por las otras, al menos en los casos
concretos”
Este artículo de Serna, breve en su extensión, dio
lugar a otras investigaciones posteriores en las que se ahondó especialmente en
la primera de sus vertientes, la identificación y análisis de lo que se
denominó “conflictivismo”
Una aclaración necesaria: que una reflexión rigurosa
haya quedado pendiente no significa que en los trabajos mencionados no se haya
avanzado en ella. Esos avances o intentos recibieron diferentes críticas.
Algunos autores los criticaron desde el propio “conflictivismo”, señalando que
el intento de plantear los casos como hipótesis en las que no hay realmente
conflictos entre derechos es una ingenuidad o un mero juego de lenguaje. El
profesor Cristóbal Orrego lo hizo, en cambio, “desde fuera” del conflictivismo.
Es decir, compartiendo con los autores de esos trabajos la crítica al
conflictivismo, pero cuestionando la alternativa propuesta por ellos (esbozada,
quizá sea más preciso decir).
3. La crítica del Prof. Orrego a conflictivistas y no conflictivistas
El Prof. Orrego comenzó
exponiendo una síntesis de lo que luego desarrollaría: “en el marco de una
investigación sobre el razonamiento práctico (ético, jurídico y político) y la
especificación del acto moral, se advierte el uso corriente de la categoría del
derecho subjetivo y del planteamiento de los casos judiciales sobre derechos
fundamentales como casos de conflictos de derechos (o entre derechos y otros
bienes) o de aparentes conflictos de derechos o de conflictos entre
pretensiones jurídicas. En estos modos de plantear las controversias, se ha
perdido de vista el lugar central que ocupa, en la filosofía de la acción
(antigua, moderna y contemporánea, de diversas orientaciones filosóficas), el
problema de la especificación del acto moral. Se sugiere que esta situación de
pobreza argumental es inconveniente, y que puede subsanarse mediante la
recuperación del razonamiento práctico que considera como centrales los tipos
de acciones y su adecuada descripción”
Si lo intepreto bien, el Prof. Orrego se une al no
conflictivismo en su crítica al conflictivismo, pero cuestiona el desarrollo
poco satisfactorio que ha hecho el no conflictivismo de una solución
alternativa: “el conflictivismo y el no-conflictivismo, que a algunos puede
parecerles una contraposición fundamental, persiguen, en realidad, el mismo
objetivo con una diferencia de lenguaje. El conflictivismo habla de conflictos
(reales) entre derechos, de manera que los derechos deben ser jerarquizados o
equilibrados o limitados para resolver los conflictos. Necesariamente se ha de
sacrificar (realmente) un derecho fundamental, justificadamente. Este lenguaje
implica, quizás, una diferencia de fondo en la concepción ética subyacente: la
idea de sacrificar justificadamente un derecho disuelve la comprensión de los
derechos humanos como ciertos bienes de cada uno, realmente indisponibles e
inviolables. Por su parte, el no-conflictivismo habla de conflicto solamente
aparente de derechos, o bien de conflicto y contraposición de pretensiones
jurídicas. Entonces nunca es necesario sacrificar un derecho fundamental para
favorecer al que pesa más, en concreto o en abstracto, o al que es
intrínsecamente superior según una determinada jerarquía de derechos. Solamente
es necesario determinar el significado y alcance real de cada derecho, lo cual,
si se realiza mediante un razonamiento jurídico universalizable, demuestra que
realmente no chocaban los derechos mismos, sino que una de las partes tenía una
pretensión no cubierta por el derecho fundamental al cual apelaba”
En mi opinión, se trata de una observación acertada.
Quien pretenda rechazar el conflictivismo basado en la idea de que los derechos
no pueden chocar entre sí porque ello equivaldría a afirmar que alguien tiene y
no tiene derecho se enreda en un juego de palabras que se resolvería de modo
sencillo poniendo en claro de qué se habla en cada momento. Ciertamente, el
conflictivismo incurre en un defecto lógico
Orrego propone “no perder de vista la teoría de la
acción humana”, y razonar no en “términos de oposición entre derechos
fundamentales”, sino “de acciones debidas o indebidas según justicia o, si si
incorporamos las restricciones institucionales del derecho positivo, según la
justicia conforme al derecho”
La búsqueda de esta solución alternativa a la
conflictivista se asienta sobre algunos presupuestos: a ellos me referiré en el
siguiente epígrafe.
4. Algunos presupuestos de una teoría armonizadora
Los estudios a los que se hizo referencia en los dos
epígrafes precedentes comparten una conclusión: el conflictivismo
priva de sentido a los derechos humanos. Esto es así porque el atractivo
central de la idea de derechos radica en su universalidad y en su carácter
absoluto: es decir, en el hecho de que se fundamentan en la condición de ser
humano (el título del derecho radica en el caso de los derechos humanos en su
fundamento: la dignidad), y en que aquello que protegen lo protegen sin excepciones:
no hay fin, por más elevado que a primera vista pueda parecer, que justifique
su anulación o violación. Sin universalidad y sin tutela incondicionada los
derechos humanos acaban siendo idénticos al resto de los derechos: su
reconocimiento, garantía, protección y promoción en nada diferirían, en última
instancia, de la que tienen derechos cuyo título es positivo o convencional.
Una segunda conclusión que se relaciona con el
carácter absoluto también suscita la adhesión de los autores mencionados, aunque
en un grado tal vez menor: resulta muy difícil asegurar la racionalidad de los
procedimientos de ponderación o jerarquización a los que acuden los
conflictivistas para zanjar los conflictos. Tanto uno como otro acaban
reconociendo que los límites de un derecho provienen de los límites de otro
derecho o de bienes públicos: todos los límites son, entonces, límites externos
al derecho mismo
Estas dos críticas se asientan, a su vez, en una
comprensión de los derechos humanos que no pone su significado focal en la idea
de derecho subjetivo ni en la de norma, sino en la de bien, y de acuerdo con la
cual los bienes que constituyen objetos de los derechos son incomensurables. A
continuación se desarrollará cada uno de estos puntos, que son la plataforma
sobre la que debería construirse una propuesta armonizadora alternativa a la
conflictivista. El desarrollo será necesariamente breve: cada uno de ellos
podría haber sido objeto de un tratamiento extenso e independiente.
4.2. Los derechos humanos como derechos subjetivos
La definición de los derechos humanos como derechos
subjetivos es problemática, en buena medida porque la misma definición de
derecho subjetivo lo es. El origen de la noción, como señala Villey, se encuentra en Occam y
en Hobbes
De esta “ley fundamental de la naturaleza” se deriva
otra: “que uno acceda, si los demás consienten también, y mientras se considere
necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este derecho a todas
las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres,
que les sea concedida a los demás con respecto a él mismo”. Alguien “transfiere
o renuncia a su derecho” “en consideración a cierto derecho que recíprocamente
le ha sido transferido, o por algún otro bien que de ello espera”
Dentro de este contexto surgen dos leyes
contrapuestas, la segunda en subsidio de la primera. La primera impone la
búsqueda de la paz. La segunda, frente a la imposibilidad de la paz, impone la
búsqueda de la propia supervivencia. La búsqueda de la paz implica el
sacrificio del derecho propio. La reducción del derecho permite equilibrar en
esos casos —que acaban siendo todos los casos— el derecho de uno con el de
otro, y es el costo inevitable que el sujeto paga para hacer que su derecho sea
posible.
Como consecuencia de la interacción entre las dos
leyes los conflictos entre derechos son, pues, inevitables, e inevitable es la
asunción de un sacrificio que recorte el alcance de cada derecho para hacer
posible su vigencia al menos limitada. Dicho con otras palabras, todo derecho
lleva ínsita una vocación expansiva que tiende a proteger cualquier conducta
que el sujeto desee abrigar bajo su paraguas, hasta el límite constituido por
otro derecho contrapuesto a él. Se trata en cada caso de un recorte del derecho
general de libertad inicial. Se parte entonces de un conflicto entre el derecho
subjetivo de una persona, por ejemplo, la libertad de expresión, y el derecho
subjetivo de otra persona, siguiendo con el ejemplo, el derecho al honor. Se
afirma, a continuación, que los límites del primer derecho provienen de los
límites del segundo derecho. Sin embargo, lo cierto es que los límites del
segundo derecho surgen, también, de su colisión con el primer derecho (y con
otros derechos). Se produce así un caso de circularidad viciosa (la definición
de un derecho conduce a otro derecho, y la de este último al primero) que sólo
puede quebrarse dando un golpe sobre la mesa, prefiriendo un derecho sobre todo
sin que puedan darse razones que justifiquen esa preferencia (cfr.
La búsqueda de una argumentación alternativa debe
procurarse tomando como punto de partida no lo que pretenden los hipotéticos
sujetos titulares de los derechos que se discuten, sino la búsqueda de cuáles
son los bienes humanos básicos que constituyen el objeto de esos derechos, y
cuáles las conductas debidas o exigibles a otros sujetos o a la comunidad en su
conjunto para que esos bienes sean respetados como tales en el contexto
concreto en el que el problema se discute (sobre
los problemas que plantea la identificación entre aspiraciones y derechos, cfr.
Una consecuencia de esto que aquí se propone es el
carácter limitado del católogo de derechos: como los derechos humanos no son
derechos subjetivos more moderna, entonces su catálogo no es ilimitado.
Es decir, no cualquier pretensión es un derecho humano, sino sólo aquella que
tenga por objeto un bien humano básico, pretensión que se fundamenta en la
dignidad humana y que tiene como título esa misma dignidad (cfr., más extensamente,
4.3. Los derechos humanos no son normas iusfundamentales
Quien proponga la armonización verá en las normas de
derecho fundamental principios, es decir, puntos de partida de la argumentación
jurídica, y no reglas ni derechos. Estas distinciones permiten afirmar que hay
conflictos de principios, que se resuelven a través de la ponderación
Los derechos humanos son reconocidos sobre todo en los
principios constitucionales o convencionales. La práctica totalidad de los
textos constitucionales tienen una parte dedicada a ese reconocimiento, y la
totalidad de las declaraciones sobre derechos humanos lo tienen por objeto
central
3. Los derechos humanos tienen por objeto bienes inconmensurables
El modelo conflictivista asume que es factible
comparar un derecho con otro, y decidir cuál de los dos es, en abstracto o en
el caso concreto, el que debe prevalecer. Esta decisión se toma evaluando las
consecuencias o la utilidad de una y otra alternativa (dejar de lado uno u otro
derecho). En el caso de que se acuda a la jerarquización, el resultado
dependerá del lugar relativo que ocupe uno y otro derecho en la tabla
jerárquica preexistente de valores o bienes
El modelo armonizador, en cambio, considera que los
derechos tienen por objeto bienes que son inconmensurables. ¿Qué significa que
son inconmensurables?: “que no
existe ninguna medida aplicable a todos ellos, porque no comparten ningún rasgo
que pueda darse en mayor o menor grado en función del cual pueda hacerse esa
medición”
Este presupuesto enlaza con otro rasgo de los
derechos: la inconmensurabilidad es indispensable para que los derechos tengan
carácter absoluto, es decir, para que pueda afirmarse que en el Estado
constitucional de Derecho hay actos intrínsecamente prohibidos
En síntesis, en un
Estado constitucional no hay ninguna razón que justifique la violación o
anulación de un derecho humano. Ni siquiera la preservación de otro derecho
humano. En ese “carácter absoluto" de los derechos humanos radica su
atractivo central. Su contenido es limitado, pero no es limitable. Dicho con
otras palabras, los derechos son “fines en sí mismos”, no medios que puedan
sacrificarse en aras de otro fin, cualquiera sea la importancia que se le
atribuya. Resisten incluso la voluntad de las mayorías que quieran negarlos o
derrumbarlos: son, según una feliz expresión de Ronald Dworkin, “cartas de
triunfos políticos en manos de las minorías”
La especificación del
contenido limitado pero ilimitable de cada derecho no se encuentra realizada en
la Constitución —allí no hay más (ni menos) que fórmulas que sirven como punto
de partida—, sino que surge como fruto de una tarea colectiva, de un diálogo
que tiene lugar, sobre todo, aunque no únicamente, en los parlamentos y en los
tribunales. Es allí donde se discute el alcance de cada derecho, su esfera de
funcionamiento razonable, ese núcleo que constituye su esencia. Se trata de un
diálogo que remite a la Constitución, a un “modo de ser” particular, el del ser
humano, y a las circunstancias históricas, que influyen estirando o acortando
ese contenido.
¿Funciona este modo de
entender la relación entre Poder y Derecho (el Derecho como límite del Poder)
cuando nos enfrentamos a una emergencia como la que se generó, por ejemplo, con
la pandemia causada por el Covid 19? Hay quienes responden con una negativa: la
emergencia no nos dejaría otro camino que optar por unos u otros derechos.
Pretender lo contrario no sería más que una ingenuidad. La respuesta del Estado
constitucional es diferente: un sí rotundo. Desde esta última perspectiva, la
emergencia es parte de la Constitución, y por eso encontramos en ella herramientas
que conducen a conjurarla garantizando el respeto de los derechos humanos. Se
trata de mecanismos tendientes a simplificar el proceso de toma de decisiones,
sobre la base de que las emergencias requieren respuestas urgentes, con debates
acotados que no se extiendan demasiado en el tiempo. Un ejemplo de este tipo de
herramienta lo encontramos en el estado de sitio establecido dentro de la
Constitución argentina. Se dice en el artículo 23, concretamente, que:
En caso de conmoción
interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de
sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden,
quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta
suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar
penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas
o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino.
Por otro lado, en los
períodos de emergencia es posible suspender el ejercicio de un grupo de
derechos humanos, y restringir más intensamente otros. Respecto de lo primero,
puede tomarse como ejemplo lo establecido en el artículo 27 de la Comisión
Americana sobre Derechos Humanos:
Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento
de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9) Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20)
Derecho a la Nacionalidad); 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión
deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente
Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los
Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión (Cfr.
El uso de esta
herramienta está sujeto a límites. Como surge del texto precedente, no todos
los derechos se pueden “suspender”, e incluso en el caso de que fuera posible
hacerlo, de lo que en realidad se trata es de restricciones más intensas de los
derechos que las que serían constitucionalmente aceptables en períodos de
normalidad, no de violaciones[4].
Esas restricciones de carácter excepcional son aceptables solo si se relacionan
directamente con el logro de un fin relevante (la superación de la pandemia,
por ejemplo), si no existe otro medio eficaz para alcanzar ese fin, y si la
importancia del fin justifica el costo que supone. Dicho con otras palabras, el
respeto del principio de proporcionalidad —con sus subprincipios de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (cfr. sobre
este tema, entre muchas referencias,
Esta última es una de
las claves de lectura de los distintos debates que se generaron en los
diferentes países a raíz de la pandemia: una parte de la discusión giró en torno
al enfoque constitucional que debía darse a los cuestionamientos generados por
la aparición progresiva de medios para combatir el COVID-19 menos restrictivos
de los derechos que los que se emplearon en el inicio de la pandemia (al
comienzo no se contaba con suficientes respiradores, mascarillas, retrovirales,
etc., ni se conocía al virus más que muy superficialmente: todo esto cambió a
los pocos meses, e incluso luego aparecieron las vacunas). Cabe afirmar, en
este sentido, que los estados de alarma o de excepción que en un momento
pudieron haber sido considerados necesarios o indispensables dejaron luego de
serlo, a medida que aparecían esos medios alternativos.
También estuvo en
cuestión la existencia de un buen balance entre los costos y los beneficios de
las medidas adoptadas, en especial luego de que comenzara a advertirse cada vez
con mayor nitidez la presencia de costos muy altos que fueron apareciendo de
modo lento, pero inexorable (fue el caso, por ejemplo, del incremento de la
violencia intrafamiliar[5]
o de las enfermedades de salud mental, de modo primordial en el segmento de la
población infanto-juvenil[6]).
Más allá de que se
comparta o no la posición política de quienes tuvieron en sus manos la gestión
de esta emergencia, lo que entre otras cosas se puso sobre la mesa fue la
necesidad de estar alerta. Gobiernos y ciudadanía fueron víctimas de una
peligrosa tentación autoritaria, consistente en justificar el sacrificio de
algunos derechos (por ejemplo, la libertad de tránsito, el derecho a la
intimidad, el derecho a la privacidad, la libertad de expresión) para preservar
otros (por ejemplo, el derecho a la salud). Gobernantes cansados, incompetentes
o incluso perversos pueden acabar justificando lo injustificable. Y pueden
recibir incluso el apoyo de una parte de la ciudadanía, que, presa del temor,
asienta mansamente a la pérdida de porciones importantes de libertad. El
conflictivismo no es inocuo: sus consecuencias, como se ha intentado mostrar
aquí, son negativas. La alternativa armonizadora, cuya construcción es una
tarea continua —porque cambian las circunstancias en las que se lleva a cabo y
cambia nuestro conocimiento de los principios que la inspiran— y colectiva (cfr. una
aplicación concreta de este criterio en Santiago 2020), es la única que
permite asegurar de modo consistente los derechos fundamentales.
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Del Derecho. Buenos Aires, Madrid: Marcial Pons.
Contribución de los autores (taxonomía credit):
el único autor fue responsable de la:
1. Conceptualización, 2. Curación de datos, 3. Análisis formal, 4.
Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6. Metodología, 7. Administración de
proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10.
Supervisión, 11. Validación,
12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
Disponibilidad de datos: el conjunto de datos que apoya los resultados
de este estudio no se encuentra disponible.
Editor
responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Una versión
anterior de este trabajo fue publicada en Basset, U., Santiago, A. (dirs.); Zúñiga Basset, M. (coord.), Tratado de Derecho
constitucional y convencional de Derecho de familia y de las personas, Buenos
Aires, Thompson Reuters - La Ley, 2022, 195-212. Para esta publicación se
actualizó la bibliografía, se agregó jurisprudencia y se procuró mejorar la
claridad y la profundidad de la argumentación.
[2] Cfr.
[3] Cfr., al respecto, la
excelente tesis doctoral de
[4] Cfr. Corte
IDH. El Hábeas
Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de
1987. Serie A No. 8; Corte IDH. Garantías judiciales en Estados de
Emergencia arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.
[5] Cfr., por ej.,
[6]