Revista de Derecho. Año XXIV (Julio 2025), Nº 47, e473
https://doi.org/10.47274/DERUM/47.3 ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea)
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DOCTRINA
Alexis Matías Marega
Universidad Siglo 21,
Argentina
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0003-1420-9836
Héctor Ricardo
Lago
Universidad
Siglo 21, Argentina
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-4570-5528
Recibido:
18/01/2025 - Aceptado: 07/04/2025
Para
citar este artículo / To reference this article / Para citar este
artigo:
Marega, A. M. y Lago, H. R. (2025). La
evolución del concepto de patrimonio. Los cambios sustanciales desde Aubry y
Rau hasta la ley francesa del patrimonio del emprendedor individual. Revista
de Derecho, 24(47), e473. https://doi.org/10.47274/DERUM/47.3
La evolución del
concepto de patrimonio. Los cambios sustanciales desde Aubry y Rau hasta la ley
francesa del patrimonio del emprendedor individual
Resumen: Este trabajo tiene como objetivo analizar la
evolución del concepto de patrimonio desde la teoría clásica de Aubry y Rau
hasta los recientes avances legislativos en la normativa francesa que introduce
la figura del Empresario Individual. A través de una metodología comparativa,
se revisan las teorías jurídicas sobre el patrimonio, en particular la
posibilidad de dividirlo sin necesidad de crear una nueva persona jurídica. La
investigación se centra en la normativa argentina, española, portuguesa y
francesa, destacando las soluciones que cada país ha implementado para limitar
la responsabilidad del empresario individual. La hipótesis que se demuestra es
que es posible proteger el patrimonio personal de los emprendedores sin
recurrir a la constitución de una persona jurídica, como lo hace la nueva
legislación francesa la cual rompe con la noción clásica de patrimonio único.
Palabras clave: patrimonio; empresario individual; responsabilidad
limitada; separación patrimonial
The
Evolution of the Concept of Net Worth: The Substantial Changes from Aubry and Rau to the French Law on the Individual
Entrepreneur's Assets
Abstract: This paper aims to
analyze the evolution of the concept of net worth from the classical theory of
Aubry and Rau to recent legislative developments in French law which introduces
the figure of the Individual Entrepreneur. Through a comparative methodology,
the legal theories on net worth are reviewed, particularly the possibility of
dividing assets without the need to create a new legal entity. The research
focuses on Argentine, Spanish, Portuguese, and French regulations, highlighting
the solutions each country has implemented to limit the liability of individual
entrepreneurs. The demonstrated hypothesis is that it is possible to protect
the personal assets of entrepreneurs without resorting to the creation of a
legal entity, as the new French legislation does which breaks with the
classical notion of a single and indivisible net worth.
Keywords: net worth; assets; entrepreneur;
limited liability; assets division
A
evolução do conceito de patrimônio: as mudanças substanciais de Aubry e Rau até a lei francesa do patrimônio do empreendedor
individual
Resumo: Este trabalho tem como objetivo analisar
a evolução do conceito de patrimônio, desde a teoria clássica de Aubry e Rau
até os avanços legislativos recentes na legislação francesa, que introduz a
figura do Empresário Individual. Através de uma metodologia comparativa, são
revistas as teorias jurídicas sobre o patrimônio, em particular a possibilidade
de dividi-lo sem necessidade de criar uma nova pessoa jurídica. A pesquisa se
concentra nas legislações da Argentina, Espanha, Portugal e França, destacando
as soluções que cada país tem implementado para limitar a responsabilidade do
empresário individual. A hipótese demonstrada é que é possível proteger o
patrimônio pessoal dos empreendedores sem a necessidade de constituir uma
pessoa jurídica, como propõe a nova legislação francesa, que rompe com a noção
clássica de patrimônio único.
Palavras-chave: patrimônio; empresário
individual; responsabilidade limitada; separação patrimonial
1. Introducción
El
patrimonio como concepto jurídico se ha mantenido invariable desde su
formulación por Aubry y Rau a finales del Siglo XIX, lo que ha presentado
serias dificultades a los emprendedores y pequeños comerciantes quienes asumen
el alea empresario pero sin la protección de la
responsabilidad limitada sobre su patrimonio, a diferencia de lo que ocurre con
las personas jurídicas.
La
característica de ser inescindible y único en la personalidad del sujeto
implica que frente a sus deudas comerciales debe poner en riesgo su patrimonio
personal y con ello el de toda su familia. La solución practicada tanto por
Argentina como por la mayoría de los países fue la creación de personas
jurídicas de fácil constitución y de socio único que le permitiera al
comerciante -mediante la creación de una nueva persona jurídica y con
personalidad jurídica diferenciada- separar su patrimonio personal de los avatares
cambios que podría sufrir por su actividad económica.
En
el presente trabajo se aborda la cuestión de si es posible separar ambos
patrimonios sin la necesidad de crear una persona diferente, recurriendo para
ello a las diferentes teorías que sustentan el concepto de patrimonio, y el
análisis de la legislación comparada al respecto, haciendo especial mención a
la reciente modificación de la Ley 2022-175 francesa, que incorpora la figura
el Emprendedor Individual.
2. El patrimonio en el Código Civil y
Comercial de la Nación argentina
2.1 Breve repaso histórico
Etimológicamente, “patrimonio” proviene de la
conjunción de términos como patri y monium en alusión a ese conjunto de cosas
corporales que el hijo adquiere por herencia de sus ascendientes acuñado en el
derecho romano para expresar la transmisión de propiedad entre los patricios,
administrado por el pater familias y en la que cada generación
tenía derecho a reclamar (Álvarez, 2001).
Si bien modernamente se entiende al patrimonio
como un atributo de la personalidad, tal cosmovisión no era exactamente la que
imperaba en el mundo romano, toda vez que no todas las personas podían acceder
al mismo. Tal era el caso de los denominados alieni iuris (aquellos que dependen de otros), aun cuando pudieran obtener
los llamados peculios y que se encontraban separados de las cuentas del
patrimonio del pater.
Explica Álvarez (2001) que la idea de
continuación de la persona tiene su origen en el derecho quiritario y se
entronca con la cosmovisión de la primitiva familia que, como virtual unidad
socio-política, se organizaba bajo un sistema patriarcal, esto es se hallaba
sujeta a la autoridad de su pater. Al decir de Ulpiano, iure proprio familiam decimus
plures personas quae sub unius potestaee aut iure subiectae.
La hereditas es, por ende, una unidad que tiene su génesis en
una motivación política de auténtica soberanía: inalienable, intransferible e
inmutable. Como lo expresara Ihering, “cuando el hombre muere, su persona pasa
-junto con el derecho persona- al ámbito del derecho sagrado; se convierte en Dii manes, pero su personalidad patrimonial
queda en el ius humanum
y constituye la hereditas”
(Cinotti, 2022). Explicaba el maestro alemán que lo
que la libertad patrimonial del causante deja como familia es, desde el punto
de vista del heredero, la hereditas. Y de ello se desprende que la hereditas no es algo sin vida,
sino únicamente el aspecto menos vivo pero ansioso de ser revivificado; que se
oculta detrás del aspecto más vivo que es la familia.
Bonfante, por su parte, enseñaba que el heredero era,
precisamente, el sucesor en la potestad soberana, siendo la herencia el modo de
traspaso de aquella cualidad. “De ahí -expresaba el profesor italiano- que el
sujeto verdadero y propio del patrimonio no moría: la familia continuaba
existiendo. La familia sobrevivía al muerto y, por medio de ella, sobrevivía a
éste en su patrimonio” (Bonfante, 2002).
En la ilustración de los siglos XVII y XVIII
la fe en la razón autosuficiente se convierte en la fuerza impulsora de un movimiento
intelectual que pone en tela de juicio lo que anteriormente conformara el
fundamento de la cultura clásica. El hombre es, a partir de allí, sólo un ser
individual y no originariamente social que lleva en sí todo el presupuesto del
despliegue de su inagotable naturaleza (Álvarez, 2001).
La vieja concepción materialista que se le
asignaba a dicho término hoy se encuentra superada por aquella que lo considera
como un “conjunto de derechos” siendo los bienes un medio para hacer efectivo
ese derecho. El ordenamiento jurídico argentino se aleja del criterio
patrimonialista que se había utilizado hasta ese entonces para construir el
concepto de “bien”, ampliando su noción e incluyendo -dentro del capítulo 4
sobre Derechos y Bienes- a los derechos sobre el cuerpo humano (art. 17, Código
Civil y Comercial -en adelante CCC), los derechos de las comunidades indígenas
(art. 18, CCC) y teniendo en cuenta los derechos de incidencia colectiva (art.
240, CCC) coordinándolos entre sí en miras a una coexistencia pacífica (arts.
9, 10, 12, 14 y 241, CCC).
Este cambio de paradigma encuentra origen en
la conocida teoría subjetiva o de la Escuela de la Exégesis que caracterizaba
al patrimonio como un atributo de la personalidad producto de las relaciones
que este tiene con los objetos exteriores sobre los cuales tiene o podría tener
derechos que ejercer -la conocida universalidad jurídica-, inspirada en Zachariae (Borda, 1999) y desarrollada por Aubry y Rau
(1917).
Sostener ello implica afirmar que cada persona
tiene un patrimonio único e indivisible considerado independientemente de los
bienes que una persona posea. Inclusive se podría no tener bienes
pero aun así tener patrimonio.
La cuestión fue puesta en crisis por una parte
importante de la doctrina. Coviello la consideró como
ridícula, razonando en que la vida demuestra la existencia de numerosísimas
personas que carecen de todo patrimonio, siendo que algunas ni siquiera son propietarios
de la ropa que llevan puesta (Borda, 1999, p. 13). También se achaca el
concepto de universalidad, es decir concebirlo como una unidad abstracta con
existencia propia e independiente de cada uno de los objetos que lo componen,
pues un patrimonio sin contenido concebido a través de la unidad del sujeto, es
una idea sin sentido ni realidad (Plastara, 1903; Enneccerus, 1976; Cicu, 1948;
Borda, 1999; Rivera, 2007).
Borda también cargó las tintas sobre el
concepto de “inalienabilidad” del patrimonio, al considerar que la enajenación
de bienes supone la de una parte de aquel, explicando que inclusive es posible
la alineación total, como ocurre en el caso de una persona que profesa y hace
donación de todos sus bienes a la orden religiosa a la cual ingresa (Borda,
1999, p. 14).
Un punto central de las críticas, y
especialmente a lo que a esta investigación interesa, resulta ser la cualidad
de “único”. Rivera (2004, p. 109) enseña que es falso que el patrimonio sea
único, pues cada vez más se acepta la existencia de patrimonios separados,
creados por una expresa autorización legal, pero a veces con un componente
importante de voluntad individual, aunque creemos que yerra el autor en su
interpretación -no así en sus conclusiones- como veremos infra.
Las críticas descriptas conllevaron la
concepción fundante de la teoría objetiva o de afectación que entendía que la
naturaleza jurídica del patrimonio no venía de ser un atributo de la
personalidad sino de que el patrimonio existía para el cumplimiento de su finalidad
o destino económico-jurídico.
Según esta interpretación, resulta posible
escapar de la unicidad patrimonial mencionada en la teoría subjetiva para pasar
a la multiplicidad de patrimonios autónomos e independientes entre sí, pudiendo
limitarse la responsabilidad de su titular a la elección de uno en el conjunto.
Por ello también se distanciaban del carácter de inajenabilidad
de la teoría subjetiva cuando promulgaban la idea de enajenabilidad
absoluta (mortis causa o incluso por
actos entre vivos) como entendían que se daba en los casos de cesión de
derechos hereditarios, el fondo de comercio, la sociedad conyugal o el
beneficio de inventario. La persona no interesa (de ahí su denominación como
objetiva) ya que podían existir patrimonios sin personas o patrimonios
independientes. Como corolario es que entendían que los caracteres principales
del patrimonio eran su enajenabilidad, divisibilidad
y universalidad jurídica (Planiol & Ripert, 2003, pp. 29-30).
La teoría alemana, asentados en la tesis de Plastara (1903), centraron sus estudios no en el sujeto
sino en el objeto (los bienes) para llegar a la conclusión de que existen masas
de bienes que tienen una existencia independiente, esto es, masas especiales
que responden por deudas y cargas que les son propias, sin afectar el
patrimonio general del titular de esos derechos.
Sostuvo el civilista que lo que da carácter de
todo orgánico a una masa de bienes es simplemente la comunidad de afectación, y
que los patrimonios especiales son universalidades jurídicas pertenecientes a
la propia finalidad. De allí, que la regla -según Plastara-
es la pluralidad de patrimonios y que éstos pueden transmitirse universalmente
entre vivos.
Llambías advertía hace muchos años que nada
impide que nuestra legislación local sea interpretada mediante cualquiera de
las dos teorías expuestas, por cuanto los atributos son de creación doctrinaria
y dentro del mismo régimen civil argentino se encuentran claros ejemplos de
esta multiplicidad de patrimonios en cabeza de una persona, tal el caso de la
herencia aceptada con beneficio de inventario, entre otros ejemplos (Llambias, 1970).
Por su parte, la teoría negativa buscaba
desconocer el instituto del patrimonio como categoría independiente. Entendía
que la finalidad a perseguir no es la económica-jurídica ni la persona sino el
interés legítimo de aquellos sujetos cuyos créditos se ven insatisfechos
(acreedores) y en ellos recae la protección como se da en los casos de
concursos, la acción directa y subrogatoria, etcétera (Martín Azcano, 2011. pp. 41-42).
A pesar de los esfuerzos de las últimas
doctrinas, no caben dudas, y así ha sido aceptado pacíficamente hasta la
actualidad, que la naturaleza jurídica del patrimonio es el de ser un atributo
de la personalidad por ser el centro de imputación el ser humano.
2.2 Función
La
función de identificar un patrimonio como un conjunto de derechos de contenido
económico que pertenece a un mismo titular tiene como fundamento que ese
patrimonio responde por las deudas de ese sujeto titular, cualesquiera sean los
derechos actuales o futuros que la compongan
(art. 743, CCC).
Estos
conjuntos de derechos económicos tienen una función principal que es la de ser garantía común de todos los acreedores
que tenga ese sujeto sin importar los bienes que compongan ese patrimonio. Es
decir, cuando el titular del patrimonio no responde por sus obligaciones, el
conjunto de bienes que tenga a su nombre responderá y de esta forma los
acreedores no verán su crédito ilusorio o sin posibilidades de cobrar ya que
tienen el seguro -garantía- de que se cobrarán de los bienes del deudor.
Sin embargo, no todo
el patrimonio responde por las deudas pues existen ciertos bienes excluidos de
las acciones de los acreedores. La posibilidad de obtener esta exclusión
responde a un criterio interpretativo de tipo práctico consagrado por el Código
Civil y Comercial en su artículo 744.
La ley busca que el
deudor responda por sus deudas, pero sin que esto lo conduzca a una situación
de marginación social y económica asimilable a la antigua figura de la “muerte
civil”. Por ello, y con el fin de limitar las agresiones al patrimonio que
puedan afectar la dignidad de la persona, se establece que aquellos bienes
esenciales para la subsistencia y el desarrollo de la vida digna (como
vestimenta, herramientas de trabajo, etc.) no podrán ser objeto de ejecución.
La jurisprudencia es
pacífica en sostener que el carácter de indispensabilidad está determinado por
el destino del bien de que se trate en conjunción con el nivel medio de vida
alcanzado por la comunidad. Se debe excluir el mero lujo o recreación
pero siempre teniendo presente que no sean imprescindibles y se encuentren
ligados a las exigencias comunitarias primordiales (ejemplo: ahorro de tiempo,
comodidad, seguridad).
2.3 Patrimonios
especiales
Von Tuhr (1946, p.
349) explica que la unidad del patrimonio no se limita a explicar que cada
persona puede tener uno solo, sino que también tiene un efecto temporal; los
derechos egresan e ingresan al patrimonio sin solución de continuidad y este
sigue siendo el mismo patrimonio y como tal sigue respondiendo a los
acreedores.
El patrimonio es conocido entonces como la
garantía común de los acreedores, lo que significa que los derechos que lo
componen responden por las deudas de su titular dándole a los acreedores
acciones tendientes a hacer efectivos sus créditos sobre dichos bienes. Sin
embargo, la última parte del art. 242, CCC menciona otra categoría de
patrimonio diferente al “común”: los patrimonios especiales.
Inveterada doctrina nacional, si bien rechazaba
la noción de la unidad del patrimonio como principio, explicaba la necesidad de
que el patrimonio separado esté identificado por la norma, por cuanto la
voluntad individual es incapaz de crear supuestos nuevos por tratarse de un numerus clausus (Piaggi
de Vanossi, 1997, p. 204). Así, Orgaz (1948, p. 308) afirmaba
que los juristas modernos admiten que una misma persona puede tener más de un
patrimonio, que éste es divisible y aun que es enajenable; pero ninguno de
estos juristas ha pretendido nunca que la posibilidad de dividir el patrimonio
pueda dejarse librada a la exclusiva voluntad de los particulares.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los
patrimonios especiales o separados como aquellos que por una autorización legal
y en virtud de la determinada finalidad con la que se afectan los bienes que
componen ese patrimonio, están excluidos de la regla general de responsabilidad
por todas las deudas del titular (Rivera & Crovi,
2018, p. 579).
El Código Civil y Comercial recepta varios de
este tipo, tales como el patrimonio del causante siempre que se mantenga
separado del patrimonio de los herederos (arts. 2317, 2321 y 2322, CCC) o el
caso del patrimonio del emancipado, constituido por los bienes recibidos a
título gratuito (art. 29, CCC).
En la inevitable comparación que se realiza
con el patrimonio “común”, debe decirse que ambos son universalidades jurídicas pero se diferencian en que el especial no es
necesario, no comparten el carácter de ser únicos e indivisibles y son
enajenables.
Rivera y Crovi (2018,
p. 580) entienden que el patrimonio de una sociedad unipersonal responde al concepto
de “patrimonio especial”, no pudiendo los acreedores cuyo crédito se originó
por el vínculo comercial con ésta, atacar el patrimonio personal del deudor. La
cuestión ya había sido planteada muchos años antes por el profesor santafesino,
cuando consideró que “la práctica más usual para crear patrimonios separados
por la sola voluntad de la persona, ha sido la utilización de personas
jurídicas, fundamentalmente sociedades de responsabilidad limitada” (Rivera,
2003, p. 127).
Siguiendo las enseñanzas de Gore (1977, p. 16),
explica que las sociedades unipersonales no son contratos, desde que no hay
entrecruzamiento de voluntades, por lo que son creaciones de una sola persona,
que por un acto de voluntad separa una parte de sus bienes del patrimonio
general y los atribuye al patrimonio de una “sociedad” con la cual ha de
emprender una actividad económica.
Sin embargo, tal interpretación resulta
errónea, pues la creación de una “sociedad unipersonal”, en los términos de la
ley 27.349 -como se verá a continuación- implica el nacimiento de una persona
jurídica y por lo tanto de una personalidad jurídica diferente a la de sus
socios, con un patrimonio de afectación propio (art. 154, CCC) pudiendo
únicamente atacar el patrimonio de sus socios mediante el instituto de la
inoponibilidad de la persona jurídica (art. 144, CCC).
La posición fue centro de duras críticas por
parte de Deppeler (2005), para quien -en coincidencia
con nuestra posición- expresó: “el segundo sofisma de que se parte, e invalida
la conclusión a que se pretende arribar, radica en la aseveración de que el
aporte de capital a una organización de carácter jurídico colectivo estaría
surtiendo los efectos de separar el patrimonio del ‘aportante/socio’ o
fraccionarlo, cuando la realidad, y a los efectos de las organizaciones
colectivas societarias, son nuevas personas jurídicas cuyo capital, en la
proporción que corresponda, se mantiene en cabeza del aportante, que de ningún
modo ‘fracciona’ su patrimonio, sino que sólo invierte parte del mismo en un
negocio asociativo”.
Ahondemos
en la cuestión.
3. El patrimonio del comerciante. Sociedades
por Acciones Simplificadas (SAS) en el derecho argentino
Las
Sociedades por Acciones Simplificadas (en adelante: SAS) es una figura jurídica
relativamente reciente del ordenamiento argentino, introducida por la Ley
27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor (LACE), promulgada el 29 de marzo de
2017. Este tipo societario surge como respuesta a la necesidad de los
emprendedores y pequeños empresarios de constituir una estructura jurídica ágil
y de bajo costo, que les permita acceder a una separación patrimonial y a la
protección que otorga la personalidad jurídica, sin un exceso de formalismo y
con costos menores que otras figuras como la Sociedad Anónima (SA) o la
Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).
Hasta
el momento del dictado de la LACE, el pequeño inversor no encontraba un amparo
legal a sus inversiones, arriesgando con su emprendimiento todo su patrimonio
personal y exponiendo el bienestar de toda su familia, lo que lógicamente
desalienta el emprendedurismo. Fue este último
complemento lo que influyó en la creación de institutos que sirvieran para
proteger a la economía familiar mientras se empujaba al capital emprendedor a
invertir en su negocio (Marega, Maggio,
& Lago, p. 1095).
Además,
tanto al momento de su sanción como en la actualidad, la economía del
conocimiento adquiere cada vez mayor protagonismo. En este contexto, el valor
agregado más significativo reside en el conocimiento y las ideas, más que en
las máquinas. Este cambio en la realidad mercantil impulsó la necesidad de
crear empresas y vehículos jurídicos que ofrecieran una estructura eficaz y
acorde al contexto actual. Por ello, la introducción de la SAS en el
ordenamiento jurídico buscó establecer un tipo societario flexible y ágil, que
a su vez limitara la responsabilidad de sus socios y les permitiera organizar
su patrimonio bajo una figura societaria que facilitara el acceso a
herramientas de financiación (Ramírez, 2020, pp. 14-16).
La
motivación detrás de la creación del nuevo tipo societario se encontraba
principalmente en la creciente demanda de una herramienta jurídica que facilite
la constitución de empresas emergentes, startups
y proyectos que no requieren, en su etapa inicial, la complejidad administrativa
y financiera de las formas societarias tradicionales. En este sentido, el
contexto económico de Argentina, siempre marcado por la dificultad de acceso a
financiamiento y la burocracia para la formación de sociedades, hizo imperioso
el dictado de la LACE que contenía el nuevo tipo social buscando: flexible y de
fácil adecuación a las necesidades existentes.
Las
SAS, como lo dispone el artículo 33 de la Ley 27.349, se constituyen mediante
un trámite digital simplificado debiendo asegurar los Registros Públicos de
Comercio que en un plazo de 24 horas la sociedad quede inscripta y habilitada
para operar. Además, es una sociedad que puede ser constituida por un único
socio, rompiendo con la necesidad de pluralidad de miembros, característica de
las SA y SRL.
Uno
de los aspectos más relevantes y discutidos de las SAS -y a lo que a esta
investigación interesa- es la separación de patrimonios que ofrece. Al constituirse
como una sociedad con personalidad jurídica propia, el patrimonio de la
sociedad queda totalmente diferenciado del patrimonio de los socios. Esto
implica que, frente a las deudas comerciales u obligaciones que asuma la SAS,
los socios solo responden hasta el límite del capital aportado, sin poner en
riesgo su patrimonio personal. La responsabilidad limitada es un pilar
fundamental que otorga tranquilidad a los emprendedores, permitiéndoles asumir
riesgos económicos sin comprometer su estabilidad patrimonial personal.
No
obstante, como en toda sociedad con personalidad jurídica, la separación
patrimonial no surge de la mera afectación de bienes a un fin económico
determinado, sino que está basada en la constitución de un nuevo sujeto de
derecho. Esto significa que, aunque se logre el objetivo de limitar la
responsabilidad del empresario individual sobre su patrimonio personal, dicha
limitación deriva del reconocimiento legal de la SAS como una persona jurídica
independiente y, por lo tanto, con un patrimonio autónomo al de los socios que
la integran.
Si
bien la intención de la ley que crea las SAS es evidente de poder escindir el
patrimonio de los socios, diferentes autores nacional
han intentado ampliar la responsabilidad de estas entidades buscando una
interpretación más amplia de los institutos que ofrece el Derecho Societario
(Richard, 2019; Nissen, 2023).
Desde
la sanción de la Ley 27.349 y hasta la actualidad, el número de SAS inscriptas
ha crecido exponencialmente. Ello, a pesar de los intentos de restricción que hubieron por parte de la Inspección General de Justicia en
el periodo de 2019-2023, incluso existía un proyecto con media sanción del
Senado para eliminarlas, sin embargo, hasta el año 2023 se registraron más de
50.000 SAS en todo el territorio argentino (Oliveira, 2023).
Este
crecimiento destaca la aceptación que ha tenido este tipo de sociedad entre
emprendedores y pequeños empresarios, quienes encuentran en esta estructura
societaria una herramienta eficaz para formalizar sus actividades comerciales y
acceder a los beneficios de la personalidad jurídica, como el acceso a financiamiento
y la limitación de la responsabilidad.
El
éxito de las SAS puede explicarse por la simplificación de su régimen
constitutivo y de funcionamiento, que incluye la posibilidad de realizar
reuniones de socios a distancia y una mayor flexibilidad en la redacción del
estatuto social. Asimismo, el bajo costo y la celeridad del trámite digital
para su inscripción han sido factores clave en su rápida adopción.
Por
lo que se podría indicar que las SAS representaron un avance significativo en
el régimen societario argentino, ya que permiten a los emprendedores acceder a
una separación patrimonial mediante la constitución de una nueva persona
jurídica. Aunque dicha separación implica la creación de un sujeto jurídico
diferente, las SAS se consolidan como una opción eficiente y accesible para
quienes buscan emprender bajo un ropaje jurídico que ofrezca protección y
flexibilidad.
4. El Empresario Individual de Responsabilidad
Limitada en el derecho europeo
El
derecho comparado ha ensayado algunos institutos que buscan una separación
entre el patrimonio de la persona humana y el de su empresa, con la intensión de
brindarle al emprendedor un respaldo ante la insolvencia. Es decir,
garantizarle la protección de sus bienes personales ante el riesgo empresarial
de su emprendimiento.
La
Duodécima Directiva del Consejo Europeo del 21 de diciembre de 1989 relativa a
sociedades comerciales, estableció la posibilidad de limitar la responsabilidad
del empresario individual en todos los Estados miembro, sin embargo al igual que
ocurre en Argentina, tanto esta Directiva como las legislaciones nacionales que
adoptaron Portugal, España y Francia no lograban una separación del patrimonio
del empresario individual, sino una “afectación especial” o la creación de una
nueva personalidad jurídica.
4.1 El EIRL en Portugal
En
Portugal la figura del Estabelecimento Individual de Responsabilidade
Limitada (EIRL) ha sido incorporada dos años antes que la disposición de la
Directiva Europea, determinando que puede ser constituida por personas físicas
y se requiere un capital mínimo de cinco mil euros para su constitución. Exige,
además, la inscripción en el Registro Mercantil y la presentación de las cuentas
anuales.
Es
decir, el derecho portugués crea una nueva persona, diferente a la persona
humana del empresario, cuyo patrimonio es diferente y queda determinado como
garantía de los acreedores que emergen como consecuencia de su actividad
empresarial. La división de los patrimonios se da, por lo tanto, mediante la
creación de una nueva persona jurídica, acentuando la naturaleza jurídica
subjetiva del patrimonio.
En
el año 1996 surge en Portugal la Sociedade Uniperssoal por Quotas (SUQ)
que si bien no sustituyó a las EIRL las desplazó en su utilización debido a que
las SUQ son de más fácil constitución, pueden estar conformadas por un único
socio (persona humana o jurídica) y el aporte inicial es de 1 euro. En un
paralelo con la legislación nacional, las SUQ portuguesas persiguen el mismo
fin y se encuentran ideadas de una forma muy similar a las SAS argentinas.
4.2 El Emprendedor de Responsabilidad Limitada
en España
Este
intento de diferenciar el patrimonio -que resultó ser un fracaso en su implementación
registrándose únicamente 1137 EIRL hasta el año 2021 en el Ficheiro Central de Pessoas Colectivas (Mouta Mendes, 2024)- fue aplicado en España (Gago Garcia,
2023, p. 39) mediante la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada
(ERL) que, a diferencia del modelo portugués, no crea una persona jurídica diferente sino que determina ciertos bienes como
inembargables.
El
artículo 7 de la Ley 14/2013 del 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores
y su internacionalización dispone que “el emprendedor persona física,
cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las
deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o
profesional mediante la asunción de la condición de ‘Emprendedor de
Responsabilidad Limitada’, una vez cumplidos los requisitos…”.
Sin
embargo, la posibilidad de “limitar la responsabilidad” se reduce a determinar
ciertos bienes como ser la vivienda habitual y los bienes del equipo productivo
que estén afectados a la producción que quedan fuera del poder de agresión de
los acreedores.
Gago
García (2023, p. 18) destaca que la vivienda familiar siempre está excluida de
la responsabilidad (incluso antes de esta ley), a menos que se haya afectado
expresamente o se haya entregado como garantía específica; mientras que los
bienes de equipo productivo sólo estarán exentos de responsabilidad si tienen
un valor inferior a un límite determinado, reduciendo el patrimonio
“desprotegido” ante posibles obligaciones, pero dejando expuestos el resto de
los bienes a los que sí se podría extender la responsabilidad patrimonial.
Así
entendida la cuestión, la figura introducida no limita la responsabilidad pues
sigue respondiendo con todo el patrimonio conforme el artículo 1911 del Código
Civil español ya que, como señala Cazorla (2023), en el mejor de los casos
simplemente se produce una reducción de patrimonio por el que el emprendedor
responde frente a sus deudas.
A
diferencia de la figura del EIRL portugués, aquí no se crea una nueva persona
jurídica y por lo tanto no existe una separación de patrimonios entre el
personal y el empresarial, sino que se limita a la protección de la vivienda
habitual y de los bienes de equipo que están condicionados a que su valor no
supere los trescientos mil euros y por un límite del volumen de facturación
agregado de los dos últimos ejercicios.
La
figura fue adoptada únicamente por 150 emprendedores españoles desde el año
2013 hasta el año 2021.
4.3 El Entrepreneur Individuel Á Responsabilité Limitée (EIRL) en Francia
En
el año 2010 Francia incorporó a su ordenamiento al “Empresario Individual de
Responsabilidad Limitada”, figura derogada en el año 2022 debido a la escasa
utilización por parte de los emprendedores.
El
EIRL permitía a los empresarios limitar la responsabilidad sobre sus bienes al
distinguir un patrimonio personal de un patrimonio empresarial, y aunque no existía
la constitución de una “sociedad”, la figura creaba una personalidad jurídica
diferenciada y afectaba determinados bienes a tales fines. Es decir, el
empresario ya no respondía con sus bienes personales porque lo hacía con el
patrimonio del emprendimiento.
La
diferencia con la figura española, aunque ambas requerían inscripción previa,
estaba en que en Francia se limitaba la responsabilidad mientras que en España
-como se analizó- sólo se determinaban ciertos bienes como inembargables. En el
país ibérico no existe una limitación en la responsabilidad sino una reducción
del patrimonio afectable.
Clermont
(2022) destaca que la declaración de afectación imponía un formalismo engorroso
y las obligaciones fiscales generaban confusión, ya que la declaración tributaria
debía presentarse aplicando las normas del principio de caja, mientras que las
cuentas anuales debían elaborarse de acuerdo con los principios de devengo.
Hasta
su derogación, sólo el 5% de los emprendedores franceses se habían acogido a la
normativa (Bamdé, 2022), lo que motivó la sanción de
la ley 2022-172 del 14 de febrero.
4.3.1 La nueva figura del Empresario
Individual (EI)
La
figural del EIRL significaba la necesidad de una declaración de afectación de
bienes y una contabilidad separada especial que no encontró acogida entre los
empresarios individuales; lo que tampoco satisfacía la unidad del patrimonio
empresarial en cuanto a los riesgos financieros, pues el patrimonio podía ser
agredido por deudas profesionales.
A
los fines de sortear estos inconvenientes, el legislador francés sancionó la
Ley 2022-172 creando la figura del Empresario Individual (EI) cuyo objetivo
principal -según señala la norma- es la protección de los empresarios
individuales (Poracchia & Stoffel,
2022) tutelando su patrimonio personal y evitando que se exponga al riesgo de
empresa.
La
mencionada normativa dispone que “los bienes, derechos, obligaciones y valores
que posee y que son útiles para su actividad o sus actividades profesionales
independientes constituyen el patrimonio profesional del empresario individual.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Libro VI de este Código, este patrimonio no
puede dividirse. Los elementos del patrimonio del empresario individual no
incluidos en el patrimonio profesional constituyen su patrimonio personal”.
Es
decir, el derecho francés provoca un corrimiento desde la concepción subjetiva
del patrimonio a una concepción objetiva, siguiendo en esta línea a la teoría
de la afectación del patrimonio.
Toda
la doctrina señala que esta ley produce una revolución en la noción de
patrimonio según la clásica concepción de Aubry y Rau (Revet,
2022, p. 469; Menjucq, 2022; Alegria,
2022), pues la peculiaridad de esta figura es la atribución automática de
bienes y deudas a uno u otro patrimonio, salvo ciertas excepciones. Revet (2022) sostiene que a los criterios suficientes en
caso de patrimonio único tienden a la identificación del deudor y del conjunto
de sus bienes ejecutables se agrega el criterio propio del empresario
individual consistente en la identificación de una relación o de una ausencia
de relación entre el crédito y los bienes ejecutables. Continúa ejemplificando:
“los acreedores nacidos en ocasión de la actividad profesional independiente
tienen por prenda general el patrimonio formado por los bienes útiles a esta
actividad, llamado patrimonio profesional; los acreedores que no nacieron en
ocasión de la actividad profesional independiente tienen por asiento de su
prenda general el patrimonio formado por los bienes que no son útiles a esa actividad,
llamado el patrimonio personal”.
La
ley en análisis crea dos patrimonios separados en un único sujeto de derecho,
el patrimonio personal y el patrimonio profesional, que será único sin importar
la multiplicidad de actividades que realice. Alegría (2022) señala que por
aplicación de la regla de que el patrimonio profesional no puede ser escindido
(art. L526-22 Código de Comercio francés), al permitir la ley la transferencia
de este patrimonio como una unidad comprendiendo bienes y créditos vinculados,
no admite la separación de unidades o partes separadas, aún
cuando se trate de actividades múltiples diferenciadas.
Revet (2022) indica que esta formulación continúa el criterio
planteado por Geny, pero ampliado por la evolución de la noción de persona,
progresando de una concepción abstracta para una concepción concreta -del
sujeto de derecho dotado de una personalidad jurídica desencarnada frente a una
persona humana en diferentes facetas- la noción de persona es ella misma hoy
significante del patrimonio frente a una diversificación.
4.3.2 Particularidades del Empresario
Individual
Enseña
Bamdé (2022) que el legislador francés, motivado por
el deseo de forzar la protección de los trabajadores independientes, creó un
estatuto único del empresario individual que motivó la separación legal entre
el patrimonio personal y el patrimonio profesional, sin necesidad de que se
haga una declaración previa de cesión, como ocurría antes mediante la creación
de una nueva persona [jurídica].
Así,
tan pronto como una persona realiza una o más actividades profesionales
independientes en nombre propio es titular de dos patrimonios, los “activos
profesionales”, constituidos por bienes, derechos, obligaciones y valores que
posee el empresario y que son útiles para su actividad o actividades
profesionales independientes; y un “patrimonio personal” formado por elementos
del patrimonio del empresario individual no incluidos en el patrimonio
profesional. Es decir, lo clasifica por exclusión.
Además
de la consagración de una separación del patrimonio del empresario individual,
la ley del 14 de febrero de 2022 estableció un sistema que permite la
transmisión universal del patrimonio profesional entre vivos, incluso en forma
de aportación a una empresa. Esto es, aún sin escindir el patrimonio en cabeza
de la persona humana, la ley lo trata como un verdadero patrimonio separado.
Sin embargo, Alegría (2022) destaca que las normas de transferencia de fondo de
comercio no son aplicables respecto de las transferencias universales del patrimonio
profesional porque los contenidos de uno y otro acto son distintos. En la
transferencia de fondo de comercio no se comprenden los pasivos del titular del
comercio que se transfiere, mientras que en la transferencia del patrimonio
profesional por vía universal se comprenden los activos y pasivos.
Ahora
bien, sin perjuicio que -hasta ahora- parecería que este patrimonio profesional
escindido del personal sería una creación de un nuevo patrimonio totalmente
separado del anterior, lo cierto es que la ley sigue manteniendo su vinculación
entre uno y otro; la separación de patrimonios puede quedar sin efecto erga omnes o con efecto individual en
diversos casos previstos por la misma normativa.
5. Conclusiones
Desde
hace muchos años la legislación comparada intenta encontrar un marco adecuado
de protección al emprendedor individual, de forma tal que le permita explotar
comercialmente su emprendimiento sin las consecuencias que atraería aparejada
el default de la empresa en su
economía familiar. Para lograr ello, los estudiosos se han abocado a las
diversas alternativas en el tratamiento del patrimonio.
El
derecho argentino se enrola en la teoría subjetiva del patrimonio, asignándolo
como un atributo de la personalidad con característica de unicidad. Ergo, incluso
los “patrimonios especiales” que reconoce el Código Civil y Comercial forman
parte del patrimonio general. Es decir, sigue la tendencia de un único patrimonio
a pesar de las críticas que mereciera por parte de distinguida doctrina
nacional. La única alternativa hallada por el legislador tanguero fue la
creación de personas jurídicas unipersonales, manteniendo incólume la teoría subjetiva.
La
legislación europea en general tampoco ha logrado apartarse de las fuertes
raíces logradas por la teoría de Aubry y Rau, y las alternativas practicadas
giraron siempre en torno a una nueva persona jurídica con patrimonio diferente,
o una limitación de éste.
La
irrupción (teórica y legislativa) la dio el legislador francés, que tal y como
lo hizo en el año 1969 mediante una pequeña introducción en el concepto de
responsabilidad de los empresarios con relación al proceso concursal y que
desencadenó un cambio de paradigma en cuanto a la desvinculación entre “empresa
y empresario” (Marega & Palud, 2022), introduce
aquí la posibilidad legal de que una persona humana cuente con dos patrimonios
diferentes rompiendo el concepto de “unicidad”, vigente desde el Siglo 19.
Con
la intensión de brindarle una protección especial al emprendedor ante los
avatares de la economía y los negocios, impulsando la producción y el trabajo pero al mismo tiempo protegiendo su patrimonio y
-por lo tanto- su calidad de vida, Francia encuentra las herramientas
suficientes (aunque aún sea un instituto muy reciente) para afrontar una
problemática que ni Argentina, España o Portugal (conforme las legislaciones
aquí analizadas) han logrado afrontar con buenos resultados.
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Contribución de los autores (Taxonomía CRediT): 1.
Conceptualización, 2. Curación de
datos, 3. Análisis formal, 4. Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6.
Metodología, 7. Administración de proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10. Supervisión, 11. Validación, 12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
A.M.M. ha contribuido en: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y H.R.L. en: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,
13, 14.
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responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy