Revista de Derecho. Año XXIV (Julio 2025), Nº 47, e479

https://doi.org/10.47274/DERUM/47.9 ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea)

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DOCTRINA

https://doi.org/10.47274/DERUM/47.9

Leandro Baltar

Universidad Siglo 21, Argentina

leandrobaltar28@gmail.com

ORCID iD: http://orcid.org/0000-0001-8848-246X

Recibido: 26/06/2025- Aceptado:02/07/2025

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Baltar, L. (2025). El orden público internacional frente al espejo. Revista de Derecho, 24(47), e479. https://doi.org/10.47274/DERUM/47.9

El orden público internacional frente al espejo

Resumen: El Derecho Internacional Privado reviste una función singular en la configuración del contexto global contemporáneo. Como objetivo primordial, debe proveer herramientas que propicien la armonización de los ordenamientos jurídicos involucrados en la relación jurídica examinada, sin menoscabar la identidad cultural de los sujetos y tutelando, concomitantemente, a las personas en situación de vulnerabilidad.

Dentro de las herramientas de las que se sirve la Teoría General del Derecho Internacional Privado, se encuentra el orden público internacional. En esta oportunidad, la finalidad es analizar cómo esta herramienta es susceptible de responder a los nuevos paradigmas del Derecho Internacional Privado.

Palabras clave: Orden público internacional; Derechos Humanos; Perspectiva de género; Orden público atenuado y pleno. Orden público de proximidad.

International Public Policy Reflected in the Mirror

Abstract: Private International Law plays a unique role in shaping the contemporary global context. Its primary objective is to provide tools that promote the harmonization of the legal systems involved in the legal relationship under examination, without undermining the cultural identity of the parties and simultaneously protecting individuals in situations of vulnerability.

Among the tools employed by the General Theory of Private International Law is international public policy. The aim of this article is to analyze how this tool may be capable of responding to the new paradigms of Private International Law

Keywords: International Public Policy; Human Rights; Gender Perspective; Mitigated and Full Public Policy; Proximity-Based Public Policy.

A ordem pública internacional diante do espelho

Resumo: O Direito Internacional Privado desempenha uma função singular na configuração do contexto global contemporâneo. Como objetivo primordial, deve fornecer ferramentas que promovam a harmonização dos ordenamentos jurídicos envolvidos na relação jurídica analisada, sem comprometer a identidade cultural dos sujeitos e protegendo, concomitantemente, as pessoas em situação de vulnerabilidade.

Entre os instrumentos utilizados pela Teoria Geral do Direito Internacional Privado, encontra-se a ordem pública internacional. Nesta oportunidade, o objetivo é analisar como esse instrumento pode responder aos novos paradigmas do Direito Internacional Privado.

Palavras-Chave: Ordem pública internacional; Direitos Humanos; Perspectiva de gênero; Ordem pública atenuada e plena; Ordem pública de proximidade.

I. Introducción

Desde una perspectiva metodológica, un título adecuado debe expresar su contenido de manera clara y autónoma, sin necesidad de explicaciones adicionales. No obstante, en esta ocasión, reconozco que el seleccionado podría suscitar ciertas confusiones, lo que justifica un breve comentario introductorio.

Aunque el orden público internacional ha sido parte del Derecho Internacional Privado desde hace varios años, sigue siendo pertinente reflexionar sobre su funcionamiento y congruencia con los objetivos esenciales de esta disciplina. En efecto, se trata de una construcción jurídica aún incompleta y, al ponerla frente al espejo, la propuesta es seguir construyéndola para evitar una dicotomía problemática: un Derecho Internacional Privado que, dentro de una misma comunidad de valores, sea tolerante, pero que, fuera de ella, adopte un enfoque proteccionista. Siguiendo la analogía de la contemplación del propio reflejo, la intención es llevar a cabo una observación crítica que permita la adecuación normativa. Es decir, analizar su funcionamiento con el fin de identificar y corregir aquellas deficiencias que comprometan su armonización con el marco jurídico vigente, realizando los ajustes necesarios sobre un mecanismo que, si bien se encuentra validado, requiere una confirmación constante.

Dentro de las diversas herramientas que integran la Teoría General del Derecho Internacional Privado, la que se analiza en esta oportunidad se distingue por su presencia transversal en todos los sectores de esta disciplina. Así, se lo aborda desde una perspectiva sustantiva cuando se examina en el contexto del derecho aplicable. En contraste, se lo considera desde una perspectiva procesal al analizar su influencia en la jurisdicción internacional, tanto directa como indirecta. En el presente, la atención se centrará específicamente en el primer caso, dejando de lado el análisis de su dimensión procesal, sin que ello implique restar relevancia al lugar que ocupa en este ámbito.

Desde su nacimiento, el Derecho Internacional Privado atravesó varios intentos de sostener una metodología estable en cuanto al derecho aplicable. Sin embargo, la latente evolución de la Teoría General termina comprometiendo la vigencia y funcionamiento de ciertos mecanismos e institutos. Tal como destaca Patrick Kinsch, “los conceptos pueden permanecer en gran medida estables, al igual que la mayoría de las soluciones. Pero aquellas afectadas serán, en cualquier caso, las que reflejen específicamente la época anterior y que ya no se correspondan con la evolución actual” (2015, p. 377). Bajo esta perspectiva, tanto la estructura como la forma de operar del orden público internacional deben ser objeto de revisión y reconsideración, con el fin de adecuar su funcionamiento a las exigencias de una sociedad en constante transformación.

Estamos ante una herramienta que surgió como una solución ante el evidente conflicto que se origina por las diferencias latentes en los diversos ordenamientos jurídicos como forma de protección de valores locales. Sin embargo, y como señala Carlier, “detrás de esta aparente neutralidad científica, se escondía con frecuencia la intención de favorecer el derecho nacional del foro, considerado superior” (2016, p. 99). Esta ‘excepción’ (ordre public/Public Policy/Voberhaltsklausel) fue, y sigue siendo, objeto de múltiples análisis doctrinales. Incluso, es merecedor de las más llamativas y hasta graciosas metáforas o analogías destinadas a graficar su alcance y funcionalidad. Por ejemplo, Dutoit lo califica como un ‘auténtico camaleón’, mientras que Mayer como ‘enfant terrible du droit international privé’ (Carrascosa González, 2008, p. 2352).

En la actualidad, tras años de evolución, resulta indiscutible que el orden público internacional está sujeto a múltiples influencias, especialmente en lo relativo a los criterios para su activación. Si bien no existe controversia respecto a que su función principal es la protección de los valores esenciales del foro, el modo en que se lleva a cabo requiere una revisión acorde con las realidades contemporáneas. Como veremos, la complejidad radica en la evidente tensión entre la finalidad de proteger los valores fundamentales del foro y la necesidad de aceptar y respetar los extranjeros. Este equilibrio se convierte en el centro del debate, ya que es imprescindible determinar hasta qué punto es posible o necesario sacrificar ciertas concepciones del foro en aras de la armonía de las situaciones internacionales, el respeto a los derechos adquiridos o las legítimas expectativas de las partes, o si, por el contrario, corresponde salvaguardar los valores del foro a través del mecanismo del orden público internacional.

II. El orden público internacional frente al espejo

Como instituto dentro del Derecho Internacional Privado, tiene sus raíces en el siglo XIV atribuido al post-glosador Bártolo, quien desarrolló una teoría que incluía el rechazo de estatutos considerados ‘odiosos’, entendiendo que lo mejor era no darles acogida por fuera de las fronteras de los Estados que los habían promulgado. En la célebre obra de Savigny, se identifica una referencia específica en la que el autor alude a aquellas instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no era generalmente aceptada en el foro, lo que, en consecuencia, impedía reclamar su protección.

A pesar de los intensos intentos de la doctrina, no existe una definición precisa del orden público internacional. La obsesión por las conceptualizaciones es una dificultad que afecta al mundo académico, ya que existe una constante necesidad de enmarcar y fundamentar conceptos e institutos. En algún punto, todas las definiciones proporcionadas han resultado insuficientes o incompletasc por un lado, por los peligros “que puede acarrear esa definición y, por otro, debido a la imposibilidad de precisar sus contornos exactos para lograr la uniformización de los principios que no solo varía de país a país, sino también por el transcurso del tiempo” (Fernández Arroyo – All, 2023, p. 585).

Esto no implica que no podamos aproximarnos a una noción. El uso de esta herramienta se activa principalmente cuando el caso a resolver se le aplica una norma indirecta[1]. En un estudio sobre el tema, Carrascosa González indica que la clásica configuración de la norma de conflicto provoca un ‘salto en la oscuridad’, pues gracias a su bilateralidad es posible que la relación jurídica quede sometida a un derecho extranjero “sin tener en cuenta el ‘contenido material’ de dicha Ley extranjera. Es una remisión a unas normas materiales cuyo tenor, contenido y consecuencias aplicables se desconocen a priori” (2008, p. 2352). En este contexto, se evidencia la neutralidad de la norma, ya que el legislador no se preocupa por la solución material del sistema jurídico al seleccionar los puntos de conexión. Esto no se debe a una intencional falta de interés, sino a una lógica: es imposible prever de antemano cuál será ese derecho debido a la gran cantidad de legislaciones estatales.

De manera simplificada, podemos afirmar que la función del orden público internacional es evitar la perturbación que puede causar la aplicación o reconocimiento de normas extranjeras cuyo contenido genere una solución que choque con las concepciones fundamentales del ordenamiento jurídico del país donde se lleva a cabo el proceso (foro). De este modo, lo que se busca es una ‘justicia material’, ya que solo se activa en el caso de que la decisión tomada en el extranjero o la aplicación de la ley extranjera resulte inaceptable para el foro. Esta excepción funciona siempre in concreto, es decir, corresponde su análisis teniendo en cuenta cada caso en especial. A esto, se lo llama como la ‘externalidad negativa’ del orden público internacional, pues funciona como una especie de ‘compás’ que define a posteriori el gado de apertura o cierre del ordenamiento del foro hacia valores jurídicos ajenos (Salerno, 2018, p. 259).

Mediante su aplicación, se mantiene la coherencia y la armonía del ordenamiento jurídico local, ya que se protegen los valores fundamentales que el juez, en su papel de guardián, debe salvaguardar. Siguiendo a las enseñanzas que Lagarde (Luye, 2021, p. 21) incorporó en su tesis doctoral en 1957, la exclusión del derecho extranjero que brinda una solución lacerante de los principios fundamentales sucede porque éste no puede combinarse de manera coherente con el derecho del foro. Por su parte, resultan interesantes las palabras de Adeline Jeauneau (2015) al explicar que

la armonía que la excepción de orden público trata de preservar no es una armonía entre normas; su función es garantizar que un órgano del foro no haga, en principio, nada que vaya en contra de los valores consagrados en el ordenamiento jurídico. En este sentido, puede decirse que la amenaza que supone la eficacia de la norma extranjera y, correlativamente, la coherencia que se busca tiene por objeto la dimensión orgánica del ordenamiento jurídico (p. 139).

Lo que se protege, entonces, es el ‘orden’ que se establece en un país, entendido como un estado de armonía o tranquilidad social. De hecho, “lo contrario del orden público es, en este sentido, el trastorno social que surge cuando se difunde el sentimiento de una organización social inadecuda, que no produce los resultados deseados” (Vareilles-Sommiéres, 2015, p. 190). Así, de constatarse esta afectación, el juez ‘pone entre paréntesis’ aquellas normas extranjeras que resulten contrarias. Ante ello, se habla de una ‘irritación’ (Hammje, 2009, p. 153) en el funcionamiento de la norma indirecta, ya que ésta acaba alterando el normal desenvolvimiento del sistema sobre el cual se estructura todo el método de elección.

En búsqueda de evitar una aplicación desmedida de esta herramienta, y siendo que corresponde a las autoridades judiciales decidir cuándo se configura este límite, se habla de una ‘manifiesta’ incompatibilidad de la solución que brinda el derecho extranjero, de modo que se pueda notar que ello implica una ofensa grave y concreta a los principios fundamentales y no una simple contradicción, que resulta tolerable. Es en este punto cuando se hace imperativo un análisis inicial del reflejo, con el fin de mitigar los errores derivados de los riesgos inherentes a su utilización. El riesgo al que deseo hacer referencia reside en una aplicación desmedida del orden público internacional, extendiéndolo a situaciones que no lo ameritan, lo que podría resultar en una afectación a la justicia que se busca proteger. Es por ello que, en palabras de Fresnedo de Aguirre (2016),

el mero hecho de que la ley extranjera sea diferente de la del juez no constituye una razón para no aplicarla internamente. Por el contrario, el tribunal debe analizar si el resultado o efecto de la aplicación de la ley extranjera es o no compatible con los valores y principios fundamentales que subyacen a su ordenamiento jurídico (p. 100).

En conclusión, la aplicación de la cláusula de orden público internacional debe considerar el contexto específico y buscar un balance adecuado entre las diferentes normativas y valores involucrados, evitando una aplicación rígida o puramente teórica. Esto permite adaptar la cláusula a las circunstancias reales y garantizar una mayor coherencia en la interacción entre sistemas jurídicos diferentes (Strazzari, 2017, p. 682). Para evitar caer en este error, es fundamental delimitar su contenido, pues solo sabiendo cuáles son sus fronteras podemos asegurarnos de su uso adecuado. Así, es necesario ajustar el marco que sostendrá al espejo.

II.1. Conformación del orden público internacional

Se requiere la concurrencia de dos presupuestos esenciales para su existencia. En primer lugar, se señala la necesidad de la coexistencia de una diversidad ideológica entre los Estados que aplican recíprocamente sus ordenamientos jurídicos. Esto se fundamenta en la premisa de que los valores materiales sobre los cuales se estructura una comunidad pueden diferir respecto de los adoptados por otras. En segundo lugar, debe estar claramente establecida la obligación jurídica de aplicar un derecho extranjero. Una vez cumplidos estos presupuestos, la función del orden público internacional consiste en “poner límites a la apertura del propio ordenamiento a las soluciones sustanciales que resulten de derechos foráneos, aplicables en virtud de la interacción de las relaciones multinacionales” (Najurieta, 2025, p. 185). No obstante, surge entonces el interrogante central: ¿cómo se determina el contenido que debe ser objeto de protección? Este instituto

“se trata de una categoría de principios superiores, esenciales, más importantes que las simples reglas de orden público interno que son, a los ojos del foro, de jerarquía o rango superior a la ley extranjera competente y constituyen una exceptio de summo jure o exceptio sententia máxima, que permite controlar, por vía de excepción, la regularidad internacional sustancial de la ley extranjera competente —a aplicar al caso o, ya aplicada, en una sentencia, por un juez extranjero—”(Uzal, 2023, p. 4).

Carrascosa González (2008) lo considera como la arquitectura jurídica básica “compuesta por una serie de principios tan importantes para la estabilidad y buen funcionamiento del edificio jurídico general que no pueden verse afectados o perjudicados” (p. 2359). De hecho, este jurista es muy claro en su intento de determinar el contenido y alcance de este concepto. Así, señala que está compuesto por ‘principios’ y no por ‘normas’, y los principios son, por definición, directrices generales. Los principios son mandatos y no reglas. Salerno (2019, p. 68) también analiza esta situación al destacar la diferencia entre reglas y principios. Así, destaca que un principio cumple una función orientadora pues reúne una serie de fórmulas normativas que son compatibles.

Entonces, el primer reflejo que nos devuelve el espejo es que estamos ante un conjunto de principios. El problema radica en determinar cuándo un principio puede considerarse ‘fundamental’ y, al mismo tiempo, de dónde extraerlos en ausencia de un catálogo. A ello se le suma el hecho de la transformación general por la incorporación de los Derechos Humanos que afecta indudablemente su funcionamiento. Este cambio, aunque presenta un aspecto positivo al garantizar la protección de todas las personas en condiciones de igualdad, también revela una faceta negativa: a medida que se amplía el espectro de derechos y principios considerados fundamentales, aumenta el contenido de este instituto, lo que, a su vez, restringe su flexibilidad. En consecuencia, la intervención del orden público internacional se amplifica considerablemente generando que la regla de conflicto corra el riesgo de volverse puramente formal (Nord, 2003, p. 213).

En este contexto, resulta esencial actuar con prudencia. Es necesario evitar una extensión desmesurada de su alcance, en particular respecto de aquellas normas imperativas que, si bien restringen la autonomía de la voluntad, no configuran un principio fundamental. Confundir estos elementos generaría una incoherencia al entremezclar aspectos y funciones propias de herramientas distintas. Sería equivalente a observar un reflejo distorsionado en el espejo y, en lugar de corregir la imagen, aceptar la deformación como si fuera una representación fiel de la realidad.

Una aproximación consiste en buscar los valores esenciales de la sociedad. Algunos sostienen que “un principio jurídico es ‘fundamental’ o ‘básico’ cuando refleja valores esenciales e irrenunciables, es decir, ‘intereses generales de la sociedad’ necesarios para la conservación de dicha sociedad en una época determinada” (Carrascosa González, 2008, p. 2360). La presencia de un valor implica encontrar un ideal que prioriza el beneficio del ser humano. De este modo, se busca elevar al máximo dicho principio para que responda a esta categoría, cumpliendo con una exigencia suprema de la sociedad que da forma al sistema jurídico local. En definitiva, lo ‘esencial’ o ‘fundamental’ radica en que sustentan y caracterizan al derecho de cada país, sobre los cuales depende la existencia del Estado. Señala Tony Luye (2021) que los principios esenciales son aquellos cuya existencia condiciona la supervivencia de los ámbitos jurídicos de los que provienen. Se distinguen de los otros no por lo que son, sino por sus finalidades. Por lo tanto, tienen como función salvaguardar el equilibrio y la estabilidad del orden jurídico de un país, al menos en los ámbitos del derecho que están concernidos por estos mismos principios. Lorenzo Idiarte razona diciendo que los principios “son verdades fundantes de un sistema de conocimiento, admitidas como tales por ser evidentes, por haber sido comprobadas y también por necesidades prácticas, tanto para la investigación como para la praxis en general” (2020, p. 232). En conclusión, son aquellos que están en el vértice de la pirámide normativa por representar los “valores inherentes a las libertades y a los derechos fundamentales del hombre” (Talice, 2020, p. 264), siendo así un ‘eje central’ del ordenamiento jurídico local.

No se dispone de una lista cerrada de principios que integren el orden público internacional. De hecho, establecer una enumeración rígida resultaría contraproducente, pues ‘encapsular’ su composición implicaría excluir otros que, por su carácter dinámico, podrían adquirir tal jerarquía con el tiempo. En consecuencia, cualquier intento de sistematización estricta se revelaría no solo ineficaz, sino también estéril.

De todos modos, podemos establecer un marco que permita sostener y guiarnos en esta búsqueda. La Constitución Nacional es una fuente rica en materia de principios fundamentales, de ello no hay duda. Los principios reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos también integran necesariamente el contenido del orden público internacional, especialmente por los valores esenciales que buscan proteger y que son reconocidos a nivel universal. En efecto, podemos afirmar que los Derechos Humanos ‘enriquecen’ al convertirse en un verdadero ‘fertilizador’ del orden público internacional, pues se consideran esenciales e inquebrantables. De este modo, se aplican de manera inmediata al ser un estándar internacional que requiere su debida protección. Sin embargo, volvemos a un mismo punto: todos estos principios no dejan de ser un valor indeterminado, necesitando su aplicación y análisis específicos en consonancia con los valores del foro. Por ejemplo, aunque todos los Estados parte del Pacto de San José de Costa Rica reconozcan los mismos principios fundamentales, el derecho de uno de los países puede verse excluido debido a las diferencias en la protección e interpretación de dichos principios.

Aunque los derechos reconocidos en los tratados de Derechos Humanos poseen indudable relevancia, no todos están destinados a formar parte de la excepción del orden público internacional. Por más tentadora que pueda parecer la asociación entre ambos, es imprescindible proceder con moderación para evitar los riesgos derivados de una ampliación indiscriminada. De manera análoga a lo que ocurre con las fuentes internas (o autónomas), los tratados internacionales deben ser analizados cuidadosamente, a fin de identificar los principios que puedan ser considerados como verdaderamente ‘esenciales’.

Determinar cuáles efectivamente pueden acceder a conformar el orden público internacional se vuelve una tarea tanto necesaria como compleja. Para lograr esta labor, puede acudirse a la teoría del ‘afinamiento’ defendida principalmente por la profesora francesa Petra Hammje (1997). La autora propone modificar su funcionamiento teniendo en cuenta la naturaleza de los principios involucrados, adaptándolo a las necesidades de su defensa. Otro enfoque sería examinar si existe una jerarquía de los Derechos Humanos. Esta teoría ha sido desarrollada por Gaudemet-Tallon (2005) en el Curso General impartido en la Academia de La Haya. Parte de la aparentemente paradójica cuestión de si existe una jerarquía entre los Derechos Humanos, dado que, al ser todos considerados esenciales, cabría suponer que gozan de igual protección. En este contexto, sostiene que la noción de ‘Derechos Humanos’ es proteica y de tal amplitud que no resulta sorprendente que, dentro de esta categoría, algunos requieran una tutela más estricta que otros. Así, concluye que ciertos derechos resultan absolutamente indispensables y deben ser respetados en cualquier circunstancia, mientras que otros, en determinados escenarios, podrían ceder frente a culturas extranjeras que no los reconozcan.

Comparto este razonamiento, aunque reconozco la complejidad que implica su aplicación. Dentro de los valores que deben prevalecer, resulta indiscutible que la igualdad entre hombres y mujeres, la libertad inherente a la dignidad humana y el interés superior del niño constituyen principios fundamentales. De estos valores esenciales derivan otros que merecen igual protección. Por ejemplo, del interés superior del niño se desprenden derechos como el deber de asistencia y el derecho a la identidad biológica, los cuales comparten su misma jerarquía y exigencia de tutela, al menos desde la perspectiva del sistema jurídico argentino.

Por último, estos princpios también pueden encontrarse en la fuente autónoma, como el Código Civil y Comercial de la Nación, ya que son valores fundamentales que inspiran todo el sistema jurídico. Un ejemplo se encuentra en la disolubilidad del matrimonio —a través del divorcio y del principio del favor divortii—, la cual ha pasado a formar parte del orden público internacional, especialmente tras la abolición del principio de indisolubilidad del vínculo conyugal. En efecto, desde su incorporación al sistema argentino se ha sostenido que “la indisolubilidad del matrimonio, como antiguo principio de orden público internacional argentino, no puede impedir la aplicación del derecho extranjero ni el reconocimiento de sentencias extranjeras, a partir de la vigencia de la ley 23.515, aunque se trate de situaciones jurídicas constituidas o de consecuencias producidas con anterioridad” (Noodt Taquela, 1988: parr. 1). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el conocido precedente “Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato” (CSJN, 12/11/96), sostuvo que “el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido jurisprudencialmente y fue recogido por la reforma que la ley 23.515 … esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina es relevante para lo que se discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite”. En consecuencia, la introducción del divorcio en el ordenamiento jurídico argentino ha provocado la pérdida de vigencia del principio de indisolubilidad del matrimonio como manifestación del orden público internacional. En efecto, el artículo 436 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. Esta disposición encuentra su fundamento —se inspira— en la consideración aquí sostenida, en tanto refleja la consagración legislativa del principio favor divortii, garantizando la disponibilidad del derecho al divorcio como expresión del orden público internacional.

En conclusión, la manifestación del principio favor divortii impediría la aplicación de un ordenamiento jurídico que no admita el divorcio entre los cónyuges (supuesto de matrimonios blindados), incluso en aquellos supuestos en que dicho derecho haya sido elegido de común acuerdo por las partes. Del mismo modo, dicho principio operaría como límite cuando la legislación seleccionada contuviera disposiciones discriminatorias, en tanto contrarias a los principios fundamentales del foro.

II.2. Complejidades inherentes al orden público internacional

Un aspecto que debe ser abordado con cautela es el riesgo de recurrir desmesuradamente a esta herramienta como pretexto para privilegiar intereses locales en detrimento de concepciones provenientes de otros sistemas jurídicos. En este sentido, el respeto a la multiculturalidad exige el reconocimiento de la pluralidad, lo que implica no ignorar la existencia de diversos valores y tradiciones culturales estrechamente vinculados con la identidad de las personas y las familias. Es factible que la aplicación de un derecho extranjero pueda, en algunos casos, tensionar los ‘valores locales’ sin que ello justifique necesariamente la activación del orden público internacional, dado que resulta imprescindible alcanzar un equilibrio. En consecuencia, puede afirmarse que esta herramienta debe operar como un puente entre valores que, en principio, podrían parecer antagónicos, permitiendo una armonización que evite rechazos apresurados. De este modo, el reflejo que ofrece el espejo (en nuestro caso, el derecho extranjero) no debe ser descartado de manera automática, sino analizado con detenimiento.

Este análisis debe recordarnos que el orden público internacional funciona de manera excepcional. Así, se habla de un ‘carácter restrictivo’ lo cual significa que operará sólo y exclusivamente “cuando sea estrictamente necesario para rechazar la aplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto para proteger la organización valorativa y económica de la sociedad, y sólo en la medida en que sea preciso para ello” (Carrascosa Gonzáles, 2008, p. 2358). En la sesión de Cracovia de 2005 del Instituto de Derecho Internacional se aprobó la Resolución titulada: “Diferencias culturales y orden público en el derecho internacional privado de familia”[2] en la cual expresamente se sostiene que “la excepción de orden público sólo debe oponerse a la ley extranjera normalmente aplicable en la medida en que, en las circunstancias del caso, su aplicación menoscabe los principios de igualdad, no discriminación y libertad religiosa”. A esta reflexión, explica Nishitani (2019) que “esta resolución contempla un equilibrio de valores sobre la base del orden público y los criterios mediante la concreción del orden público de proximidad. No cabe duda de que esta tarea representa un desafío para el juez, presuponiendo la relatividad y la apreciación caso por caso” (p. 334).

Claro es que esta mayor apertura hacia el derecho extranjero y sus instituciones no debe implicar una alteración profunda de los rasgos identitarios de un Estado, pues ello podría afectar sus valores constitucionales. Sin embargo, entre estos valores se encuentra también el principio de respeto por la diversidad cultural, el cual debe articularse “pero coordinado y condicionado por otros valores fundamentales que corresponden a la identidad propia de cada comunidad estatal” (Salerno, 2018, p. 260). En este contexto, el riesgo de desequilibrio es innegable y preocupante. Al confrontarse estos principios, y dado el deber de proteger los fundamentos esenciales del foro, el orden público internacional adquiere un rol preeminente, al establecer los límites que toda norma extranjera debe respetar, colocándola en una posición subordinada. No obstante, este mecanismo plantea una complejidad significativa, pues su aplicación en los extremos puede generar una distorsión: por un lado, la sobrevaloración excesiva de los principios del foro y, por otro, su minimización al punto de desnaturalizarlos.

En relación con este punto, el artículo 2600 del Código Civil y Comercial de la Nación argentina establece que: “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”. Si bien el texto no califica expresamente esta exclusión como una medida de carácter excepcional, debe interpretarse en tal sentido, dado que su activación solo procede cuando la aplicación del derecho extranjero conduce a una solución que resulta manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico argentino, afectando de manera directa su estructura esencial. Asimismo, la norma resulta clara al establecer que lo determinante es el resultado derivado de la aplicación del derecho extranjero, y no una mera incompatibilidad abstracta de la norma en sí misma. En este sentido, la exclusión solo procede cuando la solución concreta que dicha aplicación genera supone una afectación directa, y no simplemente por la existencia de diferencias normativas entre los sistemas jurídicos involucrados. En efecto, “el hecho de que las normas del Derecho extranjero contengan una regulación simplemente distinta a la regulación jurídica del Derecho del juez no activa, por sí solo, el orden público internacional” (Calvo Caravaca – Carrascosa González, 2022, p. 798).

A todo ello, debe sumarse otra consideración importante. Si constituye una herramienta para la exclusión de una norma extranjera, resulta evidente que la autoridad judicial debe analizar previamente dicho derecho antes de proceder a su exclusión. Se trata, en definitiva, de una exigencia tanto práctica como teórica. De lo contrario, su aplicación apriorística, sin verificar una contrariedad completa y manifiesta con los principios fundamentales, lo convertiría en un mecanismo automático o en un requisito previo para la operatividad de la norma de conflicto, desnaturalizando su carácter excepcional y desplazando su función correctiva dentro del sistema.

III. ¿La necesidad de una revisión?

Debido a su importancia tanto práctica como teórica, el orden público internacional como herramienta fue sometido a continuas ampliaciones y reducciones, así como a distorsiones en su esencia. La doctrina viene asumiendo una postura fundada respecto a la necesidad de determinar si el orden público internacional requiere de una revisión. Años atrás, la profesora Najurieta (1997) sostuvo que el orden público internacional sufre una crisis de desprestigio pues se le atribuye el carácter de ‘magma’ difuso en el que se escuda un Estado para liberarse de sus obligaciones internacionales e imponer una solución propia de su lex fori. De este modo, algunos autores hablan de una ‘desnaturalización del concepto de orden público internacional’ (Siew-Guillemin, 2017, p. 256), mientras que otros señalan estar ante un movimiento general de delimitación, marcado por la liberalización del movimiento de las personas junto a la aparición y expansión de nuevos métodos, como el de reconocimiento. De allí que se analiza si se encuentra en retroceso o retirada (Luye, 2021).

El orden público internacional ha logrado mantenerse ajeno a fronteras conceptuales rígidas a lo largo del tiempo. Esta característica ha derivado en la ausencia de una terminología unificada, generando dispersión y desacuerdos respecto de sus límites y su funcionamiento. De este modo, debemos preguntamos: ¿hay algún tipo de reducción, disminución, retirada o debilitamiento?

Independientemente de la postura que se adopte, resulta innegable el impacto directo que los tratados de Derechos Humanos han generado en este ámbito, lo que plantea un conflicto aparente que exige un análisis cuidadoso. Han cambiado desde el modo en que se cuelga el espejo, su posición y hasta el marco que lo contiene, lo cual puede afectar el reflejo que nos brinde: estos instrumentos han transformado no solo la forma en que se observa el problema, sino también la estructura misma del enfoque, modificando la perspectiva desde la cual se interpreta y aplica el derecho extranjero. Por ello, esta revisión —que considero indispensable— busca revalorizar y revitalizar esta herramienta clásica, garantizando su funcionamiento en armonía con la incorporación de los Derechos Humanos y la necesaria perspectiva de género.

El punto de partida, entonces, consiste en redefinir el orden público internacional a la luz de los paradigmas axiológicos que prevalecen en la actualidad, como la justicia, la equidad, la perspectiva de género, la autonomía personal, la diversidad cultural, la tolerancia hacia lo extranjero y el bien común, entre otros conceptos fundamentales. Sumado a ello,

“la creciente importancia de los Derechos Humanos y su influencia en el enfoque constitucionalista, junto con la incorporación de principios universales referidos a la dignidad de la persona en las constituciones de varios Estados, nos lleva a cuestionar la afirmación tradicional de que el orden público internacional está compuesto sólo por principios del derecho privado nacional, de principios fundamentales que pertenecen sólo a cada Estado nacional. Parecería que ha llegado el momento de enriquecer la noción de orden público con los derechos fundamentales y de dar un ‘toque de supranacionalidad’ a un concepto que fue originalmente concebido como nacional”(Fresnedo de Aguirre, 2024, p. 98).

Si bien esta razón es suficiente para justificar el planteo de este interrogante, no puede soslayarse que el orden público internacional responde a una noción dinámica, pues evoluciona con el tiempo. No tendría sentido concebirlo como una herramienta de protección de derechos fundamentales si no se adaptara a los cambios constantes de la sociedad. Su eficacia quedaría en entredicho si se tratara de un concepto rígido y estático. La evolución social conlleva una transformación en los valores que la sustentan, lo que refuerza aún más la necesidad de revisar y actualizar esta noción. Es precisamente la naturaleza adaptable de esta herramienta lo que posibilita su constante evolución, implicando modificaciones que impactan directamente en el mecanismo de la excepción y exigen un reajuste continuo para ajustarse a las nuevas realidades sociales y jurídicas.

Parte de la revisión que se requiere nos lleva a reflexionar sobre la pertinencia de transitar hacia un orden público internacional de ‘protección’ en lugar de uno de ‘dirección’. Históricamente, se concibió el orden público internacional de dirección como una herramienta que influía en el Derecho Internacional Privado, de tal forma que sus principios esenciales eran protegidos de manera directa, sin flexibilidad ni matices. Actualmente, se reconoce que esta herramienta debe ser utilizada para salvaguardar la estructura jurídica esencial de la sociedad, protegiendo sus principios fundamentales sin imponer un modelo específico de organización social. En este sentido, “no se trata de ‘dirigir’ u ‘obligar’ a los particulares a seguir un determinado modelo de organización social sino de proteger los derechos fundamentales sobre los que se construye la sociedad” (Calvo Caravaca – Carrascosa González, 2022, p. 980). Esta perspectiva fue reconocida en la décima conclusión de la Comisión N° 9 de Derecho Internacional Privado, emitida en el contexto de las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la cual se establece que, dentro de los límites a la expresión de la autonomía de la voluntad en el ámbito de familia, el juez competente deberá “controlar la compatibilidad de las soluciones con los principios de un orden público internacional de protección”[3]. Esta concepción de protección implica que el orden público internacional actúe como un umbral mínimo, destinado a funcionar como una herramienta que garantice la protección de una persona o categoría de personas.

Antes de abordar tres aspectos sensibles a esta necesidad de revisión, es fundamental destacar que, al evaluar la posible afectación de los principios y valores que conforman el orden público internacional en el marco de la aplicación de un derecho extranjero, debe evitarse la emisión de juicios sobre las culturas o la jerarquización de valores, priorizando los locales sobre los extranjeros. Esto implica la necesidad de recurrir a la ‘tolerancia’ como parámetro, tanto para la ley extranjera como para sus valores culturales y principios, debiendo la barrera del orden público internacional presentarse como último recurso. En definitiva, es ampliar el horizonte del respeto por la multiculturalidad, reconociendo que no existen culturas superiores a otras. De no adoptarse esta perspectiva, se estaría constantemente negando la aplicación de un sistema jurídico extranjero. Esta manera de abordarlo exige, sin lugar a dudas, repensar la función y el alcance de esta herramienta. El planteo radica en comprender que no se debe buscar el abandono total del derecho extranjero, sino intentar su adaptación de manera que no se vean afectados los principios fundamentales. Como bien destaca la doctrina, esto no implica admitir que todo está permitido para respetar las culturas extranjeras, pues los Estados deben defender lo que determinan como esencial. Pero también debe aceptarse, en la medida de lo posible, lo que proviene del extranjero, debiéndose encontrar un equilibrio (Gaudemet-Tallon, 2005, p. 409).

La función del orden público internacional vuelve a revestir un carácter fundamental. En principio, y como manifestación de la soberanía estatal, corresponde a los Estados la función de proteger los valores que integran sus principios fundamentales frente a eventuales afectaciones derivadas de un sistema jurídico extranjero, el cual puede estar basado en concepciones culturales divergentes. Sin embargo, rechazar una solución o situación extranjera únicamente por una diferencia cultural —que podría ser tolerable— conduce a la generación de un factor de inestabilidad o incoherencia, cuyas consecuencias resultan más perjudiciales que beneficiosas. De esto se concluye que “no se debe ver la excepción del orden público internacional como una herramienta que refleje la voluntad imperialista del Estado del foro” (Le Cam-Mayou, 2013, p. 13). Esto es lo que hemos mencionado como relativismo del Derecho Internacional Privado, en palabras de Petra Hammje (2009), para quien adaptar las condiciones del orden público internacional para su activación “podría ser el medio adecuado para una salvaguardia satisfactoria, ni excesiva ni demasiado tímida, de los derechos fundamentales frente al derecho extranjero” (p. 14).

III.1. El impacto de los Derechos Humanos

En relación con la influencia de los Derechos Humanos, la doctrina ha generado una extensa y variada producción bibliográfica sobre el tema. Todos los estudios coinciden en una conclusión común: los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Privado ya no pueden considerarse esferas independientes o neutrales. Esto se debe a que la imperiosa necesidad de proteger los Derechos Humanos requiere que la regulación del Derecho Internacional Privado se lleve a cabo de manera que se respeten los principios fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales. En esta ocasión, el enfoque se centra particularmente en la manera en que esta influencia se manifiesta durante la aplicación del orden público internacional, buscando que su función de ‘limitación’ no conduzca a una vulneración de los derechos que se pretende proteger.

Hace algunos años, Opertti Badán (2013) afirmó que “los derechos fundamentales no afectan la estructura pura del derecho internacional privado; por el contrario, introducen contenidos nuevos y ricos en la aplicación de la ley y contribuyen a la flexibilización necesaria del sistema” (p. 73). Como consecuencia de la influencia señalada por el autor, es lógico sostener que el orden público internacional, en su función como herramienta, requiere de una revisión constante para asegurar su correcta aplicación. Como señalara Muir Watt (2000), “al mismo tiempo que contribuye indiscutiblemente a alimentar el contenido del orden público nacional, la llegada de los derechos fundamentales tiende a modificar los modos de intervención de la excepción en los diversos derechos nacionales” (p. 481).

Se parte, entonces, de una primera afirmación: una de las tantas influencias de los Derechos Humanos en el Derecho Internacional Privado se encuentra en la cláusula de orden público. Tomando este punto de partida, Fresnedo de Aguirre (2016) hace una interesante reflexión que merece destacarse. La autora sostiene que

“el derecho internacional privado y las normas de derechos humanos coexisten, y es tarea del legislador y, posteriormente, del juez, hacerlas compatibles … El objetivo debe ser lograr la armonía dentro de las diferentes fuentes del sistema legal de cada Estado y dentro del escenario ampliado de los sistemas legales de los Estados partes en una Convención. Cuando eso falla o se vuelve inadecuado con el tiempo, corresponde a los tribunales alcanzar una solución armónica en el caso particular mediante los mecanismos disponibles, entre los cuales se encuentran los de la teoría general del derecho internacional privado” (p. 164).

La complejidad radica en hallar el equilibrio adecuado entre la protección de los Derechos Humanos y la coordinación de los sistemas jurídicos. Esta perspectiva desafía el funcionamiento del orden público internacional, apartándose de la postura tradicional que rechazaba cualquier concepción contraria exclusivamente por el hecho de ser diferente. Volvemos, entonces, a la idea de protección y no de dirección.

Hace algunos años, Gonzalo Parra-Arranguren (1988, p. 90) retomó la crítica formulada por la doctrina respecto al uso del término ‘internacional’ y la posible impresión errónea que este podría generar. En efecto, no debe inducir a confusión ni llegar a la conclusión de que se está ante un conjunto de principios igualmente vigentes en todas partes del mundo. Así como cada país organiza su sociedad de manera autónoma, dispone de su propio conjunto de principios fundamentales que operan como excepción. Por lo tanto, el orden público internacional varía de un Estado a otro. A este fenómeno se le denomina ‘particularismo’ o ‘relatividad espacial’ (Carrascosa González, 2008, p. 2360). Esta visión debe ser actualizada desde la perspectiva de los Derechos Humanos. En consecuencia, aunque sigue correspondiendo a cada Estado determinar libremente cuáles son los principios fundamentales sobre los cuales se basa su ordenamiento jurídico, dicha libertad está sujeta a las limitaciones impuestas por los requisitos de las convenciones sobre Derechos Humanos (Fresnedo de Aguirre, 2016, p. 228). El resultado es previsible: cuando los Estados adhieren a un mismo convenio de Derechos Humanos, comparten principios fundamentales, como el ‘interés superior del niño’. Sin embargo, la forma en que este principio es valorado puede diferir, ya que su interpretación dependerá del criterio adoptado por el juzgador en el caso concreto, pesando los valores culturales, morales e históricos de su país. En efecto, resulta inevitable la presencia de un subjetivismo en su apreciación, de manera similar a lo que ocurre con las normas jurídicas, especialmente cuando se consideran perspectivas en las cuales se encuentra una mayor diversidad. No obstante, esta interpretación no debe conducir al extremo de restringir o limitar el alcance de un derecho consagrado, ya que ello implicaría su desconocimiento.

III.2. La vulnerabilidad y la necesaria perspectiva de género

La igualdad de género y el respeto a la dignidad son conquistas que hoy se consideran principios básicos de toda sociedad democrática. Aunque en las últimas décadas se han logrado grandes avances en este ámbito, la violencia y la desigualdad continúan afectando la vida de muchas mujeres y niñas. A pesar de que los derechos de la mujer han sido reconocidos normativamente, como el acceso al mercado laboral o su inclusión en las relaciones familiares, en muchos casos sigue siendo una persona vulnerable que requiere una protección especial. Con palabras acertadas, Dreyzin de Klor (2020, p. 686) sostiente que el DIPr es una herramienta ética que permite afrontar fenómenos como la xenofobia, la misoginia y el racismo. La pregunta a resolver es determinar cómo influye en el orden público internacional, de modo que todo el Derecho Internacional Privado pueda contribuir a conciliar la exigencia de soluciones que respeten la necesaria perspectiva de género.

Parto de las consideraciones de Carmen Ruiz Sutil en cuanto a que el enfoque de género consiste “en tener en cuenta los estereotipos que existen en la sociedad sobre los roles asignados a mujeres y hombres o en valorar la situación histórica de subordinación de las mujeres para el análisis de las respuestas dadas en cada caso” (2020, p. 27). Es indudable que se han logrado avances dirigidos a erradicar los estereotipos de género tanto en la sociedad como en el ámbito jurídico; sin embargo, no puede considerarse que esta problemática esté completamente resuelta. Persisten obstáculos que aún demandan una atención adecuada y justa.

Con una visión sumamente crítica, Ángeles Lara Aguado (2022, p. 294) sostiene que aún se observa una reticencia hacia la necesidad y la efectiva incorporación de la perspectiva de género en el Derecho Internacional Privado, especialmente debido a su tecnicismo, su grado de abstracción y la herencia de la neutralidad en las normas jurídicas. Por más acertados que sean los diversos esfuerzos legislativos emprendidos en los últimos años, estos resultan infructuosos si las disposiciones no incorporan de manera explícita la perspectiva de género.

Aunque puede parecer utópico aspirar a la erradicación total de todas las formas de discriminación, este objetivo es genuino y debe ser un fin que los Estados persigan con determinación. Para lograrlo, el punto de partida debe ser la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, con el objetivo de deconstruir los estereotipos de género. En este contexto, se espera que el Derecho Internacional Privado reaccione ante regulaciones o instituciones que, por su naturaleza, afectan de manera particular los derechos de las mujeres. Nuestra materia puede ser “un instrumento para luchar por la protección de los derechos humanos y ello se puede plantear y defender desde la ética” (Espinosa Calabuig, 2019, p. 38).

Dentro de las herramientas destinadas a este fin, el orden público internacional, con todos sus matices, constituye un mecanismo esencial para garantizar la protección basada en el respeto al género y la vulnerabilidad. En este sentido, coincido con Najurieta (2016, p. 162) en que su función es la de adaptar y coordinar los sistemas jurídicos, evitando que se frustren los derechos fundamentales de las personas y, en particular, de los niños en situación de mayor vulnerabilidad debido a la naturaleza transnacional de sus relaciones. No obstante, una aplicación rígida de este límite puede conducir a soluciones injustas. Es en este punto donde adquiere especial relevancia el efecto atenuado del orden público internacional, ya que permite corregir eventuales consecuencias perjudiciales derivadas de su aplicación. Analizaré estos matices próximamente.

Para ilustrar esta cuestión, se recurre al ejemplo de la poligamia y la posibilidad de reconocer algunos de sus efectos jurídicos. Con el objetivo de proteger la igualdad de los contrayentes y los principios fundamentales del Estado, se mantiene la negativa a conceder reconocimiento a la figura que permite la validez de múltiples uniones. Esto se funda en que, en principio, puede ser considerada como una unión que resulta contraria a la dignidad de la mujer afectando derechos fundamentales. Esta negativa no supone una intromisión desmedida en las relaciones familiares privadas, ya que lo que se está protegiendo son valores fundamentales que prevalecen. Así, desde esta postura restringida, se considera que el matrimonio poligámico resulta a todas luces incompatible con un sistema jurídico basado en la moral cristiana.

La postura de rechazo a este instituto en países que no siguen esta orientación cultural/religiosa es casi unánime. Incluso, en el año 2000 el Comité de los Derechos Humanos aprobó la Observación General No. 28, en la cual expresó que “la igualdad de trato con respecto al derecho a contraer matrimonio significa que la poligamia es incompatible con ese principio. La poligamia atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, además, una discriminación inadmisible a su respecto y debe en consecuencia, ser definitivamente abolida allí donde exista”. Ciertamente, la poligamia es una institución que sigue siendo ajena a nuestros valores, dado que se fundamenta en una clara desigualdad entre los sexos, permitiéndola exclusivamente al hombre. En consecuencia, merece ser considerada como una práctica netamente territorial, al menos en principio. Como se viene observando, existe una tendencia hacia una mayor tolerancia frente a la diversidad; no obstante, esta encuentra su límite en el respeto a ciertos principios y valores fundamentales, los cuales no son susceptibles de negociación. En este contexto, el esfuerzo por alcanzar la conciliación debe ser compartido y no recaer exclusivamente en el país de acogida.

Un rechazo absoluto podría afectar directamente los derechos de una mujer que busca, por ejemplo, algún tipo de asistencia en nuestro país. Desde una perspectiva de género, se exige que todo operador jurídico considere con mayor detenimiento las circunstancias del caso concreto, evitando resoluciones que puedan resultar perjudiciales para la mujer. En este sentido, se sostiene que:

“no se trata de admitir la poligamia, pues entendemos que supone un atentado grave contra la dignidad de la mujer y el principio de igualdad de los cónyuges en el matrimonio, sino de regular sus efectos con la finalidad de proteger el ‘interés de la mujer’ en el caso concreto” (Vaquero López, 2018, p. 446).

Así, el orden público internacional no solo cumple su función tradicional de preservar los valores fundamentales del foro, sino que también se erige como un mecanismo para equilibrar intereses, evitando cualquier posible discriminación por motivos de género. Aunque pueda parecer reiterativo, nuevamente se evidencia la función protectora del orden público internacional, en contraposición a una visión directiva. De este modo, se evita la imposición de un ‘modelo’ único de familia que llevaría al desconocimiento absoluto de cualquier efecto derivado de una unión no monogámica.

Admitir efectos ‘periféricos’ derivados de un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero bajo el régimen de la poligamia no produce daños sustanciales en la estructura básica y sustancial de un Estado. Incluso, se puede sostener lo contrario, es el resultado más justo. Tal como detallara Bucher, “se puede no querer aceptar la poligamia, pero no se puede ni ignorarla ni rechazarla completamente sin otorgarle ningún efecto jurídico” (2008, p. 129). De lo contrario, se estaría generando que este estado de familia se vea evaporado, reducido a la nada, cuando en otros países existen como tales. Es el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica como elementos cardinales del Derecho Internacional Privado los que entran en juego y mueven la balanza. De hecho, la aplicación del orden público internacional atenuado es considerada como la “solución más recta, ecuánime, equitativa y menos dañina” (Valverde Martínez, 2018, p. 727).

III.3. Otros aspectos que requieren de atención

La respuesta ante la comprobada incompatibilidad entre la solución del derecho extranjero aplicable y los principios fundamentales del foro es otro de los aspectos que requiere revisión. En otras palabras, en caso de vulneración, ¿cómo debe proceder la autoridad judicial? La doctrina ejemplifica este caso de una manera muy gráfica: el dilema recuerda a aquel al que se enfrenta el mecánico de un automóvil cuando se pregunta, en presencia de un motor defectuoso, sobre el punto de saber si debe cambiar solo la pieza defectuosa o, por el contrario, el motor en su conjunto (Loussouarn – Bourel – Vareilles-Sommiers, 2013, p. 392). Esto nos lleva a hablar de la sustitución de la ley extranjera.

El efecto negativo del orden público internacional hace que la afectación de los principios fundamentales del juez deba verse protegidos, requiriendo la exclusión de aquello que vulnere. Pero la autoridad judicial tiene que resolver, es decir, debe buscar un derecho que sustituya la normativa que acaba de desplazar. ¿Cómo llenar el vacío luego de desestimarse la aplicación del derecho extranjero? Recordemos que desde la perspectiva del sistema jurídico argentino, el artículo 2600 del Código Civil y Comercial de la Nación argentina no da una respuesta expresa a esta incógnita. Así tampoco la fuente convencional vigente para nuestro país. Ante ello, urge determinar si el juez debe descartar ese sistema jurídico de manera completa o puede acudir a otro tipo de técnicas para continuar sosteniendo la aplicación del derecho foráneo.

Durante años, la respuesta automática consistió en aplicar la lex fori. Quienes abogan por la aplicación de la ley de la autoridad judicial fundamentan su posición en la lógica de que, al excluirse el derecho señalado por la norma de conflicto, la legislación local recupera su competencia. Se sustenta este razonamiento en la existencia de un vínculo, aunque sea mínimo, que conecta el caso con el sistema jurídico de la autoridad que interviene. En este sentido, el foro mantiene siempre una relación inherente con la situación, lo que se erige como fundamento suficiente para justificar la aplicación del derecho del juez. El riesgo de no revisar esta respuesta automática es notorio: podría inferirse que la aplicación de esta herramienta se transforma en un mecanismo subsidiario para seleccionar la ley del foro, confundiéndose como un método. Incluso, se puede encontrar autores para quienes esta respuesta “no es consustancial al mecanismo de la excepción de orden público y, finalmente, probablemente no constituye un efecto propio de la misma. Por tanto, no forma parte del funcionamiento de la excepción” (Vareilles-Sommiéres, 2015, p. 260).

Positivamente, esta postura está siendo cuestionada. Es correcto pensar en otras perspectivas dejando a la lex fori como una solución provisional. La doctrina propone una solución alternativa basada en la formulación de una solución material ad hoc. Esto implica que el juez excluirá del derecho extranjero aquellos elementos que generen una solución incompatible con los principios fundamentales del foro. De esta manera, se ‘crea’ una solución especial, adaptada al caso específico que se presenta. De hecho, y de acuerdo con algunos autores, la falta de indicación por parte del Código Civil y Comercial de la Nación no implica que el juez no pueda intentar la adaptación de la norma extranjera para hacerla compatible con los principios argentinos (Fernández Arroyo – All, 2023, p. 589). Recordemos que el Código habilita a que, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos (artículo 2595, inciso c). De esta manera, el objetivo es respetar la vocación del derecho extranjero de ser aplicable, comprendiendo que la incompatibilidad puede surgir de la aplicación de ciertas disposiciones específicas, y no necesariamente del derecho en su totalidad. Comparto la idea de Najurieta en cuanto a que, ante la existencia de una incompatibilidad insoslayable, corresponderá sustituir aquello que resulte contrario por otra solución “deseablemente provista por ese derecho extranjero originariamente designado o, en su defecto, por el Derecho del foro” (Najurieta, 2025, p. 187). En otros intentos de reforma del sistema argentino se acompañó una solución expresa que se inclinaba en este sentido. A modo de ejemplo, puede tomarse el Proyecto de Reforma del 2003, por el cual se preveía la creación de un Código de Derecho Internacional Privado para Argentina, disponía en el artículo 14 que, de resultar manifiestamente incompatible la solución del derecho extranjero con los principios de orden público internacional argentino, se procurará una solución basada en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto se aplicaría el derecho argentino.

Otra posible solución sería buscar si la norma de conflicto del juez posee puntos de conexión alternativos, detectando así algún otro derecho conectado y realizar nuevamente el análisis correspondiente. Así lo dispone el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Italia en cuanto a que: “La ley extranjera no es aplicable si sus efectos son contrarios al orden público. En este caso se aplica la ley señalada mediante otros criterios de conexión, eventualmente previstos para la misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana”.

En ciertos casos puede no ser posible cumplir con este objetivo. Es decir, no se puede sostener la aplicación del derecho extranjero, ya sea porque la solución sigue siendo incompatible a pesar de los esfuerzos realizados, o porque al intentar armonizar dicho sistema jurídico, se termina desnaturalizándolo. Es en este punto cuando la aplicación de la lex fori se vuelve la solución. En conclusión, no se descarta completamente la posibilidad de acudir a la ley del foro como regla de sustitución, pero este auxilio debe limitarse a lo estrictamente necesario pues “el orden público conlleva el rechazo de una disposición particular del derecho extranjero y no el derecho extranjero considerado en su conjunto” Battifol – Lagarde, 1993, p. 567). De este modo, como herramienta que busca la coexistencia de los diversos sistemas jurídicos, se logra preservar los elementos esenciales de cada uno de ellos y, mediante la adaptación como parámetro, se logra hacerlos vivir juntos, en armonía.

IV. El orden público internacional en las relaciones de familia

Existe un consenso universal de que la familia es un elemento natural y fundamental de toda sociedad, y por ello requiere protección estatal[4]. Toda persona debe tener la posibilidad de poder formar su propia familia, independientemente de su género, razón o cualquier otro tipo de condición. Esto se encuentra garantizado por los diversos tratados de Derechos Humanos que en Argentina gozan de jerarquía constitucional.

El derecho de familia, a diferencia de otras áreas, se convierte en un terreno más propenso para la intervención del orden público internacional debido a que esta rama incluye un mayor contenido de valores susceptibles de alcanzar la naturaleza de principios fundamentales. Señala la doctrina que estamos ante un terreno fértil para su actuación y, por tanto, propicio para el desarrollo de razonamientos innovadores puesto que se trata de un sector en el que con mayor frecuencia se ponen frente a frente sistemas jurídicos que responden a concepciones sociales, culturales y religiosas totalmente diferentes (Iud, 2013). Puede consensuarse que forman parte del orden público internacional

“el principio de igualdad, en todos sus despliegues —incluida la obligatoria perspectiva de género a la que deberá atender el tribunal en cada caso—, el derecho de acceso a justicia, el derecho a la vida, el derecho a la identidad, el interés superior de el/la niño/a, la libertad religiosa, el derecho al respecto de la dignidad de la persona humana …, el de formar una familia, el de contraer matrimonio, entre otros” (Iud – Rubaja, 2023, p. 372).

La revisión del orden público internacional, a la que hacemos constante referencia, en el ámbito de las relaciones de familia permite concluir que su modo de operar ha evolucionado significativamente en comparación con épocas anteriores. En virtud de la influencia ya analizada que los Derechos Humanos ejercen, hoy resulta indispensable interpretar su funcionamiento de manera que se abandone la imposición de un modelo o concepción específica de familia. Este enfoque debe orientarse hacia la garantía del respeto de los derechos fundamentales involucrados y de las legítimas aspiraciones de los integrantes de cada núcleo familiar. En efecto, lo relevante en este punto radica en cómo esta herramienta posibilita la preservación de los valores fundamentales del foro, sin que ello implique una oposición automática y sistemática a las culturas extranjeras.

El análisis de la multiculturalidad en el Derecho Internacional Privado comenzó a ganar impulso debido al incremento de los intercambios internacionales y las migraciones de familias, lo que genera la coexistencia de una diversidad cultural dentro de un mismo territorio, incluso en las mismas ciudades. En este contexto, los Estados deben lograr que sus disposiciones permitan tanto la integración de las personas como el respeto a su identidad cultural. Esta circunstancia permite afirmar que la multiculturalidad, junto con el respeto hacia ésta, erosiona directamente en el funcionamiento del Derecho Internacional Privado, haciendo imprescindible la búsqueda de soluciones innovadoras o la reinterpretación de las ya existentes, con el objetivo de integrar de manera ordenada y pacífica a las personas y las familias.

El primero de los puntos a abordar en este contexto es el de la tolerancia. Esto sucede ante la necesidad de tener que superar el temor por la ‘desconfianza’. En muchos casos, la percepción de lo diferente puede generar sentimientos de amenaza y, ante ello, una tendencia de rechazar lo extranjero. Tal como visualiza Muir Watt (2019):

“la desconfianza tiene mucho que ver con el otro, con lo disímil, en el imaginario colectivo, que asocia la percepción de una amenaza y un sentimiento de intrusión. La extranjería desencadena una sospecha que conduce de inmediato a levantar el puente levadizo, a rechazar la entrada sin siquiera dar al que entra la oportunidad de justificarse o explicar por qué viene” (p. 134).

Esta postura repercute negativamente en el respeto a la multiculturalidad, ya que dicha desconfianza puede resultar en la omisión de que, tras esas instituciones percibidas como extrañas o indeseables, subyacen formas de vida diferentes que merecen igual protección. De este modo, se corre el riesgo de incurrir en un sesgo etnocéntrico que priorice exclusivamente las instituciones propias del foro, desestimando la diversidad y la legitimidad de las instituciones extranjeras.

Esta noción de mayor respeto por la diversidad cultural conlleva la necesidad de evitar una postura que rechace modos de existencia, prácticas o comportamientos que puedan ser considerados inicialmente como ‘desestabilizadores’ de los valores asociados a la identidad cultural del Estado de acogida. Un rechazo visceral hacia ciertas instituciones jurídicas extranjeras, percibidas como manifestaciones de una alteridad inquietante y, por lo tanto, ‘odiosas’, tal como señalaba Bártolo, implica un posible desconocimiento de formas de vida diferentes, pero igualmente dignas de protección jurídica. De este modo, erradicar los prejuicios sobre culturas diferentes o desconocidas se traduce en una mayor amplitud y apertura mental hacia nuevas concepciones jurídicas.

El relativismo es llamado a colaborar en este razonamiento. En primer lugar, la aplicación del orden público internacional debe evitar ser utilizada para reflejar una supuesta superioridad de la civilización occidental frente a otras culturas extranjeras. Este enfoque, predominante en épocas pasadas, evidencia un cambio de perspectiva radical. En este sentido, se resalta que

“el alegato contra el etnocentrismo occidental lleva, de hecho, a afirmar la igualdad entre todas las culturas. Propugna el respeto absoluto que se debe a cada una de ellas, garantizando su integridad. Pero lo más importante es que, en el contexto de la igualdad cultural, también se afirma la equivalencia de los sistemas de valores que las sustentan” (Gannagé, 2009, p. 205).

Esta postura evidencia claramente la inclinación hacia el relativismo, entendida como el reconocimiento de que todos los sistemas de valores poseen igual validez, eliminando de manera preliminar cualquier idea de la existencia de un valor absoluto o de una jerarquía de valores.

El tema reviste una alta sensibilidad. Por un lado, se presenta la imperiosa necesidad de que el derecho proteja y reconozca las diferencias culturales, evitando que, bajo la aparente protección de los valores del foro, no se hace más que otorgarle una posición de superioridad a lo local frente a lo extranjero. Por otro lado, tampoco resulta admisible sacrificar por completo los valores locales, ya que ello implicaría un debilitamiento de las bases del Estado de acogida frente a la constante influencia de costumbres foráneas. Encontrar el equilibrio adecuado se constituye, entonces, en el desafío más complejo.

Léna Gannagé (2009) lo explica de modo claro. Esta jurista enseña que, siendo el objeto del Derecho Internacional Privado asegurar la coordinación de ordenamientos jurídicos que no siempre descansan sobre los mismos valores, está destinado a acoger la diferencia con la que se enfrenta constantemente. Pero, este reconocimiento no es ilimitado, es decir, la coordinación no es incondicional. Esto se debe a que

“la materia busca un equilibrio permanente entre las exigencias de apertura que dicta la vida internacional y el cuidado de no sacrificar la cohesión del orden del foro. Cuando las tensiones entre estos dos imperativos son muy fuertes, cuando la conciliación ya no se logra porque los intereses en juego entran en evidente conflicto, se da preferencia sin lugar a dudas a los intereses del orden del foro” (p. 206).

Por ejemplo, aunque las distintas culturas puedan diferir en su recepción de la igualdad de los sexos o de las filiaciones —valores que, aunque considerados occidentales, poseen un carácter fundamental—, estos no son objeto de debate y exigen protección frente a eventuales vulneraciones. En tales casos, la activación del orden público internacional se revela como un mecanismo adecuado y suficiente para garantizar dicha tutela.

IV.1. El orden público internacional en distintas velocidades

Dentro de la revisión de esta herramienta que nos proponemos estudiar, la doctrina desarrolló diversos ‘matices’ del orden público internacional (Iud, 2013). Estos son vistos también como “mecanismos de desactivación parcial del orden público” (Siew-Guillemin, 2017, p. 259) que destacan la prudencia con la que se utiliza esta excepción. Como parte de esta nueva concepción del orden público internacional, se encuentra el desarrollo de las concepciones de ‘atenuada’ y de ‘proximidad’. Como veremos, las diferencias en las modalidades de intervención del mecanismo del orden público internacional carecen de una delimitación precisa, lo que provoca que la revisión, sobre la cual se pone énfasis, impulse la búsqueda de su fisonomía orientada en un orden público más tolerante. Para comprender el estudio de estos mecanismos, las palabras de Kinsch son más que esclarecedoras, al sostener que

“es la preocupación por la seguridad jurídica la que justifica la teoría del efecto atenuado del orden público con respecto a situaciones creadas en el extranjero, y también es esta preocupación la que, combinada con el principio de proporcionalidad, explica el mecanismo del orden público de proximidad. Por lo tanto, razonar de esta manera no exige a los tribunales renunciar a los métodos del derecho internacional privado; simplemente implica una toma de conciencia de la verdadera razón de ser de estos métodos” (2005, p. 254).

Estas diversas valoraciones del orden público internacional reflejan su naturaleza flexible, un aspecto ampliamente destacado por la doctrina. La idea de una ‘flexibilización’ implica reconocer que, al buscar la protección de los valores esenciales del foro, también se abre la posibilidad de adoptar concepciones extranjeras en aras de un mayor respeto por lo diferente. De este modo, se evidencia un cambio significativo: el orden público internacional ha evolucionado desde un mecanismo que condenaba categóricamente las concepciones divergentes (de dirección) hacia un enfoque más pragmático y adaptativo (de protección).

IV.1.A. El orden público internacional pleno y atenuado

Esta tesis distingue entre dos tipos de situaciones jurídicas, cambiando el modo en que el orden público internacional actúa y es valorado. De este modo, se separa cuando lo que se pretende es crear en un país una situación jurídica con arreglo a un derecho extranjero respecto de efectos de situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero (Carrascosa González, 2008, p. 2370). Didier Boden (2018, p. 887), al referirse a esta distinción, lo ilustra de modo esclarecedor refiriéndose a la existencia de ‘dos umbrales de tolerancia’. Así, se adopta una postura más tolerante al hacer realidad en un país los efectos de una situación surgida conforme al derecho extranjero, mientras que se muestra menos tolerante cuando se pretende establecer dicha situación.

Hablar de un efecto atenuado:

“favorece el respeto de ciertos derechos adquiridos en el extranjero y el orden público de proximidad permite, entre otras cosas, medir la amplitud que se debe conferir a los derechos fundamentales. Esta adaptación es favorable a una protección medida de los valores esenciales del foro” (Luye, 2021, p. 275).

En segundo caso, cuando el derecho extranjero vulnera los principios fundamentales del Estado del juez, el orden público internacional opera de manera ‘plena’, es decir, de manera completa y radical. Esto ocurriría, por ejemplo, si se intentara introducir la poligamia en Argentina, sabiendo que esto afectaría valores estructurales de la sociedad local. La concepción plena implica verlo de modo vigoroso e intransigente (Luye, 2021, p. 250), con el objetivo de bloquear aquel sistema jurídico extranjero cuya solución socave los valores esenciales del Estado en el cual pretende aplicarse. En contraste, en el otro supuesto, cuando la situación jurídica fue válidamente creada en el extranjero y ya ha producido efectos jurídicos, lo que se busca es exportar esos efectos, momento en el cual el efecto ‘atenuado’ se incorpora a nuestro análisis, teoría cuya creación se le adjudica a Pillet. Especialmente, se pone en juego el uso atenuado cuando se habla de efectos ‘periféricos’ pues admitirlos “no produce daño sustancial a la estructura básica y a la cohesión de la sociedad. Por tanto, dichos efectos jurídicos serán admitidos por no considerarse contrarios al orden público internacional” (Carrascosa González, 2008, p. 2370). En cambio, no sucede lo mismo con los efectos ‘nucleares’, pues lesionan directamente los valores que se buscan proteger.

En cualquier caso, resulta evidente que se trata de una flexibilización del orden público internacional, ya que lo que varía es el margen de apreciación otorgado a la autoridad jurisdiccional, haciendo que su aplicación sea más pragmática. Dicho de otro modo, la intención reflejada en los diversos aportes doctrinarios apunta a superar su tradicional automatismo al evaluar su activación, confiriéndole un carácter más excepcional.

La expresión ‘atenuada’ “sugeriría que el orden público internacional intervendría de manera menos radical, o simplemente no intervendría, frente a una situación creada en el extranjero” (Luye, 2021, p. 252). A pesar de las críticas que puedan surgir sobre esta teoría, incluyendo posturas que cuestionan la efectividad de una aplicación parcial o a ‘medias tintas’, la finalidad es ser más tolerante con situaciones válidas y creadas en el extranjero. La conclusión a la que llegamos es previsible: el Estado puede negar el reconocimiento de un instituto (como una forma de vida familiar o una elección dentro de ella), pero no debe desconocer los efectos que esta situación pudo haber generado. En otras palabras, “el orden público atenuado permite al juez reconocer un derecho adquirido bajo una ley extranjera, permitiendo sus efectos en el territorio del juez, incluso cuando ese derecho adquirido nunca podría haber sido obtenido bajo la ley del foro” (Fresnedo de Aguirre, 2016, p. 212). De este modo, se busca evitar la jerarquización de los valores y optar por una mayor armonía entre ellos, intentando una conciliación basada en la tolerancia.

Este modo de apreciar al orden público internacional pareciera ajustarse de manera más correcta con la pluralidad de los modelos familiares existentes en la actualidad, ya que facilita la convivencia pacífica entre valores propios de culturas diversas. Es un mecanismo apropiado por su capacidad de adaptarse a los nuevos modelos de familia. De hecho, tiene un impacto considerable en el método de reconocimiento. En efecto, al buscar el reconocimiento de situaciones jurídicas válidamente constituidas en el extranjero, renunciando al método de elección, se promueve una mayor tolerancia que permite que los efectos de esas situaciones se desplieguen localmente.

La apertura hacia la atenuación tuvo un mayor impulso como consecuencia del debilitamiento del paradigma conflictual. De hecho, la existencia de un pluralismo metodológico abre la puerta a la necesidad de reaccionar de maneras distintas según se plantee el conflicto. De este modo, cuando lo que se está discutiendo no es la creación de una situación jurídica, sino su inserción en el foro, el orden público internacional pasa a cumplir la opción de favorecer dicho reconocimiento, pues se entiende que las expectativas de las partes no pueden ser frustradas. La profesora Najurieta (2023), en este punto, expresa acertadamente que:

“como instrumento de coordinación, el orden público internacional es guardián de derechos fundamentales. Despliega un rol que responde a nuevos objetivos de derecho internacional privado, como es la misión de asegurar la continuidad en la vida de las personas, especialmente en su estatuto personal, a pesar del fraccionamiento de las legislaciones nacionales”(p. 188).

Lo que cambia, entonces, es el margen de apreciación. Así, el uso del orden público internacional será más restringido cuanto más se oponga la defensa de un principio considerado fundamental, como lo es la estabilidad de una situación jurídica en el contexto de familia.

Esta concepción más ‘matizada’ no se traduce en un ‘orden público nulo’. Es decir, no implica su eliminación como herramienta, sino que sólo altera su funcionamiento por afectar su intensidad al momento de valorar la aplicación. La marcada tendencia hacia una mayor apertura a la autonomía de las personas para la conformación y configuración de una familia no implica que todo modelo familiar sea necesariamente aceptado en un país. Existen casos en los que ciertos modelos pueden entrar en conflicto con los principios y valores fundamentales de un Estado, lo que justifica la imposición de un límite. Esta situación evidencia, una vez más, la tensión estructural inherente a la aplicación del orden público internacional, cuya atenuación busca precisamente mitigar tales fricciones y alcanzar soluciones más equilibradas.

Este matiz no ha estado exento de críticas y cuestionamientos dentro de la doctrina. Esto se denota ante la tensión existente entre la atenuación del orden público y el método de reconocimiento, lo que se traduce en la necesidad de continuar replanteándose las relaciones entre ambos mecanismos. Frente al deber de reconocer tales situaciones jurídicas, y en el contexto de la atenuación, se pone en duda si este enfoque podría resultar en una ‘rebaja’ o ‘reducción’ en la protección de los principios y valores del foro, lo que podría transformar al Estado en un mero receptor de las voluntades de los individuos.

Existen doctrinas que no suscriben a la teoría de la atenuación. Entre ellos, Salerno destaca que “un enfoque diferente expondría a los individuos afectados a una forma de discriminación que el derecho de los Derechos Humanos no tolera” (2019, p. 212) . Así, se cuestiona a esta distinción que brinda soluciones contradictorias al mismo problema, dependiendo de dónde fue creada la situación (Fresnedo de Aguirre, 2016, p. 212). Una crítica adicional se centra en la falta de adaptación del orden público internacional a la creciente facilidad con la que las relaciones jurídicas se internacionalizan. Así lo expresaron Bertrand Ancel e Yves Lequette al decir que “la correlación espacio-tiempo sobre la que descansa la teoría del efecto atenuado del orden público ha perdido gran parte de su relevancia debido a la facilidad actual de los desplazamientos y a la casi ubicuidad que otorgan a los individuos” (Ancel – Lequette, 2006, p. 243). En este sentido, el profesor francés Rémy Libchaber (1996, p. 72) sostiene que resulta ‘cada vez menos convincente’ emplear el efecto atenuado como consecuencia de la facilidad de los desplazamientos internacionales toda vez que esta condición termina imposibilitando que esta herramienta cumpla con los objetivos de protección de los principios fundamentales del foro. La atenuación implica una flexibilización en la aplicación del orden público internacional, lo que legitima cuestionar su uso, ya que, en cierta medida, puede generar una posible inseguridad jurídica al comprometer la justicia material en el caso concreto. En efecto, un uso indiscriminado del efecto atenuado podría conducir al reconocimiento, dentro de un Estado, de situaciones jurídicas que, aunque de forma tangencial, vulneren los valores fundamentales de su sociedad. De producirse este escenario, se estaría alcanzando un resultado diametralmente opuesto a la finalidad esencial del instituto del orden público internacional. El aumento de la internacionalización ha permitido que las personas y las familias creen situaciones jurídicas en el extranjero con el propósito de hacerlas valer en un Estado, apelando a los Derechos Humanos y a la atenuación del orden público internacional. Este fenómeno podría llevar a una ‘debilitación’ de la cláusula de reserva, incrementando considerablemente la ‘tolerancia’ exigida.

Para contrarrestar este fenómeno de manipulación, que se asemeja a un verdadero ‘fraude a la intensidad del orden público’, se ha propuesto la consideración de los vínculos espaciales como una respuesta adecuada. Así, el concepto de orden público de proximidad ha emergido como una herramienta para frenar la atenuación sistemática de la excepción de orden público (Bihannic, 2017, p. 14).

Desde nuestra perspectiva, aunque esta preocupación pueda parecer legítima, se desvanece en su resultado al no comprenderse plenamente el funcionamiento del método y sus limitaciones. Efectivamente, uno de los primeros efectos de la atenuación del orden público internacional es una especie de ‘retirada’ de su aplicación estricta, lo que se debe a que su funcionamiento tradicional se ve alterado. De hecho, el retroceso del mecanismo de defensa que supone el orden público internacional se torna indispensable debido a la creciente presión e influencia de los Derechos Humanos. La concepción atenuada presupone una mayor tolerancia hacia el elemento extranjero, pero esto no implica una ausencia total de control. Más bien, implica una regulación más disciplinada en el uso de la excepción del orden público internacional, lo que permite un equilibrio entre la protección de los valores del foro y el reconocimiento de situaciones jurídicas válidamente constituidas en el extranjero.

IV.1.B. El orden público de proximidad

La distinción entre el efecto pleno y atenuado del orden público internacional, a pesar de las críticas, goza de una aceptación en la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, se ha puesto de manifiesto que dicha distinción resulta insuficiente para abordar todas las cuestiones planteadas por la conciliación entre el respeto a los valores fundamentales del foro y el respeto hacia las culturas extranjeras. En este escenario, otro enfoque ha tomado impulso desde la doctrina: el llamado orden público de proximidad.

Esta forma de intervención se inspira en la teoría alemana del Inlandsbeziehung. Carrascosa González (2008, p. 2372) enseña que para que intervenga el orden público internacional y se descarte la aplicación de una ley extranjera llamada por la norma indirecta el supuesto fáctico debe presentar una ‘mínima conexión’ con el país del juez que entiende en la causa. De este modo, si la situación jurídica a la que se aplica el derecho extranjero está muy alejada de la esfera del juez, la aplicación de tal sistema jurídico no podría dañar a la sociedad local (Calvo Caravaca – Carrascosa González, 2022, p. 817). A esto se lo llama desde la doctrina como el ‘orden público de proximidad’.

El origen de esta teoría se encuentra en el desarrollo de los aportes elaborados por Franz Kahn en el sigo XIX, el cual posteriormente empezó a tener su desarrollo en distintos países. El jurista notó que la exclusión en provecho de la ley del foro de la ley extranjera aparentemente competente solo se producía si existía un vínculo de conexión entre la situación sometida al juez y el foro (Battifol – Lagarde, 1993, p. 585). Este mecanismo “ha sido adoptado porque constituye una solución de compromiso que permitiría encontrar una vía intermedia entre el respeto necesario a los derechos fundamentales y el deseo de evitar la aplicación intempestiva de los mismos en las relaciones internacionales” (Gannagé, 2009, p. 216).

Bajo este prisma, el vínculo con el territorio se convierte en uno de los componentes que hacen a la valoración y aplicación del orden público internacional, generando que se acepten ciertas situaciones alejadas con el foro conforme la ley extranjera que resultaría chocante con el foro. Así, Fresnedo de Aguirre (2016) explica que:

“cuando las situaciones bajo consideración se establecieron en el extranjero y no tenían relación con el foro en ese momento, tanto el orden público atenuado como el orden público de proximidad pueden aplicarse sin distinción. Por el contrario, si existía tal vínculo, o si la situación se estableció dentro del Estado del juez, se aplica el orden público pleno. Por lo tanto, el alcance de aplicación de cada tipo de orden público dependería del anclaje real de la situación en el momento de su creación. La elección entre el orden público atenuado y el orden público de proximidad depende de la naturaleza del interés en juego en el caso” (p. 217).

Lo que se busca por medio de esta apreciación es reducir su ámbito aplicación, funcionando de manera más intensa cuando existe una cercanía con el caso bajo análisis de la autoridad. En casos alejados con el foro, se dice que “no tiene sentido alguno invocar el orden público internacional en defensa de la sociedad, pues ésta no se ve afectada por la aplicación de un Derecho extranjero” (Calvo Caravaca – Carrascosa González, 2022, p. 195). En efecto, “este mecanismo significa un límite a la pretensión del Estado del foro de imponer sus propias concepciones en una situación internacional que, en teoría, tiene vínculos sustanciales con otro orden jurídico cuya ley ha sido reconocida como aplicable a priori” (Muir Watt, 2019, p. 195).

Más allá de los aspectos positivos que pueden derivarse de este matiz, se advierte una tensión entre la proximidad como criterio de apreciación y la protección de los derechos fundamentales. Por ejemplo, si el orden público internacional se aplica en función de la proximidad para garantizar la igualdad entre los cónyuges, ¿se restringiría la protección únicamente a quienes tienen un vínculo con el Estado del juez competente? ¿No debería la protección de los derechos fundamentales extenderse a todas las personas, considerando el carácter universal de los Derechos Humanos? En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 1 que los Estados se comprometen “a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Como se desprende de esta disposición, su alcance es sumamente amplio. Por lo tanto, la respuesta a este interrogante debe evitar generar una total indiferencia del foro hacia aquellas situaciones que no presenten vínculos significativos con él. Este conflicto es evidente, ya que podría dar lugar a un escenario en el que los derechos fundamentales sean absolutos en teoría, pero relativos en su aplicación práctica. Precisamente por ello, parte de la doctrina cuestiona la pertinencia de la proximidad como criterio en la aplicación del orden público internacional.

En esta línea de pensamiento, Pierre Meyer (2020) analiza la cuestión del siguiente modo: si la condición de proximidad se fundamenta en la nacionalidad, resultaría discriminatoria, pues otorgaría la protección del orden público únicamente a los nacionales. Por otro lado, si se basa en el domicilio, tampoco resultaría más aceptable, ya que restringiría la protección de un derecho fundamental únicamente a quienes se encuentren domiciliados en el territorio. Estas limitaciones evidencian un cierto descrédito hacia aquellas personas que no cuentan con el ‘privilegio’ de pertenecer a dicho círculo. En este sentido, Meyer retoma la reflexión de Boden (2018) al afirmar que estas personas acabarían ‘abandonadas a su suerte’. No obstante, este trato es justificado bajo el argumento de que, en el fondo, lo que se persigue es el respeto a las diferencias culturales y la intención de evitar una aplicación ‘imperialista’ de la concepción occidental de los Derechos Humanos. En términos más directos, este ‘abandono’ se presenta acompañado de ‘buenas intenciones’.

Veamos un ejemplo. La jurisprudencia francesa ha recurrido a la figura del orden público de proximidad para denegar el reconocimiento del repudio islámico en aquellos supuestos en que al menos uno de los cónyuges poseía la nacionalidad francesa o residencia en Francia, considerando que la conexión con el territorio francés justificaba la activación de dicho mecanismo. Por el contrario, en ausencia de tales vínculos, se entendía que el caso carecía de proximidad suficiente, lo que restringía la aplicación de esta figura (Staath, 2010, p. 723). Este razonamiento plantea una cuestión fundamental: si la protección de los Derechos Humanos solo se garantiza a aquellas personas que tienen un vínculo con el territorio de un país, ¿no se estaría configurando una forma de discriminación? ¿Acaso los Derechos Humanos no deben garantizarse a toda persona que acuda a las autoridades judiciales de un país, independientemente de su nacionalidad o domicilio?

La reflexión nos conduce a examinar el alcance del aparente ‘absolutismo’ atribuido a los Derechos Humanos. No obstante, este término debe ser entendido con precisión, ya que no implica que todos estos derechos sean inmunes a cualquier tipo de restricción. Corresponde a los Estados, a través de sus legislaciones, regular su ejercicio, estableciendo condiciones para su implementación sin menoscabar su esencia ni afectar su núcleo fundamental. En este contexto, la proximidad cumple la función de dotar al orden público internacional de un mayor relativismo. Sin embargo, así como otorga ciertos beneficios, también genera interrogantes, entre ellos, la necesidad de determinar hasta dónde debe extenderse esta mayor tolerancia.

Si respetamos la distinción entre los Derechos Humanos, cuando el derecho extranjero aplicable conduce a una solución que vulnera aquellos derechos catalogados como absolutos, es decir, de jerarquía superior, surge el interrogante sobre la pertinencia de aplicar el orden público de proximidad. En otras palabras, si lo que se encuentra en juego son valores fundamentales y esenciales, ¿resulta adecuado exigir que la situación guarde un vínculo particular con el foro para que el orden público reaccione? En efecto, podría sostenerse que, una vez reconocida la jerarquía superior de determinados valores, el control judicial debería operar al margen de cualquier requisito de proximidad, ya que su tutela se torna incondicionada y absoluta. Sin embargo, retomando las reflexiones de Gaudemet-Tallon, la autora enfatiza que, si bien la preservación y el respeto de los Derechos Humanos resultan esenciales, su aplicación debe supeditarse a ciertas condiciones que permitan la coordinación entre los sistemas jurídicos. En este sentido, sostiene que la exigencia de una cierta proximidad con el ordenamiento jurídico del foro se impone, incluso cuando se trata de un derecho que el foro considera absoluto. Es precisamente en este punto donde la noción de orden público de proximidad adquiere su mayor utilidad (Gaudemet-Tallon, 2005, p. 429).

Frente a este escenario, el punto de partida radica en comprender que esta forma de concebir el orden público internacional tiene como propósito contribuir a la función de coordinación entre los sistemas jurídicos, característica inherente al Derecho Internacional Privado. La ausencia de esta distinción podría derivar en una falta de consideración hacia las diversidades culturales reflejadas en las divergencias normativas. Así, dotar al orden público internacional de un carácter absoluto implicaría descalificar, por ejemplo, normas del derecho musulmán en materia de relaciones familiares. Por ello, la noción de proximidad, en su esencia, procura fomentar una mayor tolerancia y, más allá de las controversias que puedan surgir, busca alcanzar una conciliación que permita admitir ciertas afectaciones. Este relativismo aplicado al orden público internacional posibilita la igualdad entre el derecho local y el derecho extranjero, en el sentido de que todos los derechos positivos son, en principio, respetables y que, en consecuencia, las diferencias son expresión de la diversidad cultural, debiendo ser comprendidas en lugar de estigmatizadas.

Otro aspecto que merece especial atención radica en la determinación de los criterios mediante los cuales se debe medir la proximidad en la aplicación del orden público internacional. Si bien esta herramienta requiere una aplicación casuística, una primera alternativa consiste en que el legislador se abstenga de proporcionar directrices específicas, delegando íntegramente esta tarea al criterio de la autoridad judicial. Dado que las circunstancias pueden variar significativamente según el caso concreto, Gaudemet-Tallon (2005, p. 434) destaca que corresponderá al juez realizar una valoración particular en cada situación. No obstante, en asuntos especialmente sensibles, resulta deseable que el legislador establezca ciertos lineamientos para garantizar un mínimo de previsibilidad. Esta postura, si bien otorga flexibilidad, incrementa la carga sobre el juez y puede suscitar cuestionamientos por una posible arbitrariedad en la decisión, afectando la seguridad jurídica. En contraposición, otra opción consiste en que el legislador incorpore normativamente ciertas indicaciones para orientar la labor judicial, lo que mitiga dichas críticas mediante la inclusión de las denominadas ‘cláusulas especiales de orden público’ (Battifol – Lagarde, 1993, p. 579). Estas disposiciones establecen parámetros específicos para evaluar la proximidad de los vínculos, algo particularmente frecuente en el ámbito del derecho de familia. Sin embargo, al definir estos criterios, resulta imprescindible evitar cualquier forma de discriminación, garantizando que la proximidad no opere como un mecanismo que priorice o proteja indebidamente a determinados individuos en detrimento de otros. A modo de ejemplo, el artículo 2637 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que, si bien las adopciones conferidas en el extranjero deben ser reconocidas, el control del orden público deberá considerar tanto el interés superior del niño como “los vínculos estrechos del caso con la República”.

En conclusión, el orden público de proximidad se configura como un mecanismo correctivo dentro de la excepción atenuada, al poner el foco en el grado de vinculación del caso con el foro. En este sentido, cuando se persigue el reconocimiento de situaciones jurídicas válidamente constituidas en el extranjero, el criterio de proximidad permite la reactivación de esta herramienta en aquellos casos en los que dichos vínculos resulten lo suficientemente estrechos con el foro. De este modo, el efecto atenuado deja de operar, restableciendo la aplicación plena del orden público internacional.

V. Colofón

La necesidad de examinar las transformaciones que inciden en los institutos que integran la Teoría General del Derecho Internacional Privado surge como una consecuencia directa del fenómeno de la globalización. Este proceso, que en la actualidad se percibe como irreversible, ha provocado que las sociedades contemporáneas dejen de considerar la diversidad cultural y normativa como una fuente de conflicto. En su lugar, se observa una progresiva aceptación del incremento en las interacciones internacionales, impulsando un compromiso hacia una mayor tolerancia y entendimiento mutuo.

La evolución del Derecho Internacional Privado, particularmente en lo que respecta a las relaciones familiares, ha sacudido los pilares y fundamentos tradicionales de esta disciplina, provocando que, como reacción, diversas de sus herramientas necesiten ser sometidas a una revisión para adaptarse a los nuevos desafíos y realidades que surgen.

En este punto, el planteo que este trabajo se realiza se centra en el interrogante siguiente: ¿el rol que cumple el orden público internacional, en la actualidad, se presenta incierto? Bajo esta pregunta, fue necesario volver a poner sobre la mesa el funcionamiento de esta herramienta, junto a sus matices y formas de aplicarse.

El orden público internacional es una herramienta fundamental para la protección de los sujetos jurídicamente vulnerables. Este clásico instituto del Derecho Internacional Privado puede funcionar en beneficio de los intereses de estos sujetos, aunque no sin experimentar cambios en su esencia. De hecho, he señalado que está atravesando transformaciones que debemos dirigir hacia una mejora en la protección del orden jurídico del foro. Tal como señaló Tony Luye “el orden público internacional está experimentando una profunda transformación. Esta transformación se acelera con el contacto de los nuevos métodos, en particular dos de ellos, a saber, el ‘método de reconocimiento’” (2021, p. 425). En efecto, se pasó por una deconstrucción y una reconstrucción del orden público internacional, su funcionamiento sigue vigente, aunque modernizado a los nuevos paradigmas.

La atenuación del orden público internacional y la intensidad en su valoración (criterio de proximidad), como se ha analizado, no constituyen figuras opuestas ni antagónicas. Por el contrario, ambas funcionan como herramientas interpretativas complementarias que otorgan al juez un margen de flexibilidad necesario para resolver casos complejos. Estas herramientas pueden aplicarse de manera alternativa o acumulativa, dependiendo de las particularidades del caso concreto, sin perder de vista los valores fundamentales que se pretenden proteger.

Sobre lo que no hay duda, y es el principal reflejo que nos brinda el espejo, es que la aplicación de la cláusula de orden público debe considerar el contexto específico y buscar un balance adecuado entre las diferentes normativas y valores involucrados, evitando una aplicación rígida o puramente teórica. Esto permite adaptar la cláusula a las circunstancias reales y garantizar una mayor coherencia en la interacción entre sistemas jurídicos diferentes. La conclusión es que el orden público internacional está experimentando una profunda transformación, especialmente debido al pluralismo metodológico, en particular el método de reconocimiento, y al aumento de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia. En todo caso, las diferencias en su aplicación se asientan en una mayor tolerancia, límite que no se encuentra claramente identificado, generando en muchos casos una incertidumbre. Es por ello que podemos afirmar que, pese a los años de evolución, sigue siendo una herramienta ‘en construcción’.

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[1] Es importante recordar que el OPI es un instituto cuyo análisis está presente en todos los sectores del DIPr. Asimismo, dentro del derecho aplicable, no se limita únicamente a la norma indirecta, ya que el método de reconocimiento se aplica siempre que la situación jurídica extranjera válidamente creada no contravenga los principios fundamentales del foro.

[2] Disponible en https://www.idi-iil.org/fr/sessions/krakow-2005/?post_type=publication

[3] Disponible en: https://www.austral.edu.ar/wp-content/uploads/2024/10/Comision-9.pdf?x30295&x30295

[4] Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Derechos Humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: Normas y Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2015, p. 160.