Revista
de Derecho. Año XXIV (Julio 2025), Nº 47, e4711
https://doi.org/10.47274/DERUM/47.11
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea)
Universidad
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CONFERENCIAS Y CLASES MAGISTRALES
Natalia Veloso Giribaldi
Universidad de Montevideo, Uruguay
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-5340-2906
Recibido:
02/07/2025 – Aceptado: 09/07/2025
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citar este artículo / To reference this article / Para citar este
artigo:
Veloso Giribaldi, N. (2025). Simulación del procedimiento de
contratación mecanismos de defensa. Revista de Derecho, 24(47),
e4711. https://doi.org/10.47274/DERUM/47.11
Simulación del procedimiento de contratación. Mecanismos
de defensa
Palabras claves: Simulación; Contratación pública; Nulidad.
Simulation of the
contracting procedure. Defense mechanisms
Keywords:
Simulation; Public contracting; Nullity.
Simulação
do procedimento de contratação.
Mecanismos de defesa
Palavras-chave: Simulação; Contratos públicos; Nulidade.
I)
LA
SIMULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
1.
Planteo del tema
La hipótesis que nos proponemos analizar es aquella en la
cual la Administración convoca a un procedimiento competitivo para contratar,
pero lo hace únicamente en apariencia, sin que exista verdaderamente una
competencia entre los oferentes.
Nos referimos a aquellos casos en los cuales la
Administración ya sabe a quién va a adjudicar el contrato, pero simula un
procedimiento competitivo a los efectos de evitar impugnaciones. Se trata de un caso distinto a aquel en donde
directamente no se hace procedimiento competitivo y se va sin más a la compra
directa. En este caso, el procedimiento competitivo existe, pero es simulado.
Decimos que estamos ante una simulación en tanto se produce
“un acuerdo o entendimiento entre los simulantes, para producir un acto
aparente, ficticio (no real)” y que esa simulación es relativa, en cuanto:
“el negocio simulado oculta otro negocio, que es real; aquí el paralelo es con
la máscara, con la disimulación. La simulación relativa tiene un velo destinado
a encubrir otro negocio (negocio disimulado), que frente a los terceros debe
aparecer oculto, secreto.” (Gamarra, 1992, pp. 16–17)
Pues bien, en este caso, decimos que la simulación es del
procedimiento de compra, porque se simula frente a terceros un procedimiento
competitivo cuando lo que en realidad existe es una compra directa. Lo que en
apariencia parece ser el cumplimiento del art. 33 del TOCAF que mandata
contratar mediante un procedimiento competitivo como regla general, en los
hechos es una compra directa de la cual está excluida cualquier competencia.
En este sentido, la existencia de un procedimiento simulado
puede apreciarse durante su trámite, pero tal vez donde más frecuentemente queda
al descubierto es durante la ejecución del contrato. En efecto, puede suceder
que la ejecución se realice en términos distintos a los que resultaron de la
oferta ganadora sin que exista una justificación para ello. Esto es, un
oferente vence a las demás ofertas con un determinado precio o plazo que resulta
muy beneficioso para la Administración. No obstante, a la hora de ejecutar el
contrato, se le conceden mejores condiciones que las ofertadas sin que exista
una causa justificante para ello. Inclusive, en algunos casos, directamente
termina ejecutando el contrato en mejores condiciones que las que ofrecieron
otros oferentes que perdieron a manos de lo que únicamente en apariencia era
“la oferta más conveniente”.
Dicha situación, genera importantes problemas prácticos
porque, en muchos casos, para cuando se constata la simulación, los plazos para
impugnar la adjudicación o bien ya están vencidos, o bien ya no tiene objeto presentar
recursos pues el contrato ya se ha ejecutado. A ello se adiciona
además, el hecho de que el control de la ejecución del contrato por los
terceros es muy difícil por falta de información.
Sin embargo, tal como veremos, estos casos no son hipotéticos,
sino que se verifican en la práctica y es por ello que se impone pensar en mecanismos
de defensa que permitan resistir este tipo de situaciones al momento de su
constatación.
2.
Un caso de simulación[1]
El caso de la empresa que denominaremos “A” se verificó en
ocasión de una Licitación Pública para la concesión de la operación de un
servicio X. Dicha Licitación fue
adjudicada a la empresa que denominaremos “B.”
Sin embargo, la Licitación fue adjudicada en base a una
oferta cuyo contenido no se respetó ni al firmarse, ni al ejecutarse el contrato.
Por el contrario, el contrato se firmó y se ejecutó en condiciones muy
diferentes a las ofertadas sin que haya existido ninguna causa justificante
para ello.
En efecto, conforme al Pliego de Condiciones Particulares,
los oferentes debían presentar una oferta técnica para la Región 1 (Zona de
mayor interés) y otra para la Región 2 (zona menos atractiva). Asimismo,
también debían presentar una oferta económica para ambas regiones.
La oferta técnica, tenía en cuenta aspectos tales como los
antecedentes y experiencia del oferente, su capacidad técnica, su
infraestructura y equipo, la idoneidad del personal propuesto y la calidad del
servicio. En ambos casos, la empresa A obtuvo el mejor puntaje en esta área.
Por otra parte, la oferta económica sería evaluada en
función del plazo que cada oferente ofreciera para la concesión, ya que
conforme con el Pliego, el plazo de concesión sería una variable de selección
de las ofertas. Concretamente, el Pliego de Condiciones establecía que: “Para la evaluación de la oferta Económica
se asignará el puntaje cien (100) a la oferta que contenga el menor plazo de
concesión. Los puntajes de las demás ofertas se obtendrán por regla de
proporcionalidad inversa a partir de dicho valor”.
En función de ello, las partes intentaron ofertar el menor
plazo posible para cada una de las regiones, ya que -tal como estaba formulado
el Pliego – de ello dependería la suerte de la Licitación. En efecto, a menos
plazo ofertado, mayor beneficio para la Administración en tanto más rápido podría
hacerse nuevamente del servicio. No obstante, a menor plazo ofertado, menor
beneficio y mayor riesgo para los oferentes ya que las inversiones a realizar y
la estructura de costos debían amortizarse en menos plazo.
Así planteadas las reglas, para la Región 1 (la más
rentable) la empresa B ofertó un plazo de 4 años y 11 meses contra 8 años que
ofertó A. En consecuencia, B obtuvo 100 puntos mientras que A obtuvo un puntaje
de 61, 5. Por su parte, para la Región 2 (la menos rentable), B ofertó un plazo
de 11 años y 11 meses mientras que A, ofertó un plazo de 8 años, obteniéndose
un puntaje de A de 100 puntos contra 67,1 de B.
En
consecuencia, si bien A había obtenido mayor puntaje en ambas ofertas técnicas,
se recomendó adjudicar la Región 1 a B ya que ésta había presentado un plazo
muy menor al presentado por A y por tanto, había
obtenido un puntaje de 100 puntos. Por otra parte, se recomendó adjudicar la
Región 2 a B.
En
ese momento, la empresa B ya advirtió a las autoridades que no era viable
desde el punto de vista económico el plazo ofertado por la empresa B en
tanto no era posible amortizar las inversiones que se requerían en un plazo tan
corto. Asimismo, se señaló que la explotación de la Región 2 sin la Región 1
(la de mayor rentabilidad) hacía inviable la ejecución del contrato desde el
punto de vista económico.
Sin
embargo, dichas advertencias fueron desoídas por la Administración, razón por
la cual, A se vio obligada a retirar su oferta antes de ser adjudicada
únicamente por la Región 2, lo cual separado de la Región 1, significaba
ejecutar todo el contrato a pérdida durante 8 años.
Sin
perjuicio de ello, A presentó recursos administrativos y una posterior acción
de nulidad contra el acto de adjudicación de la Región 1 señalando que dicha
adjudicación era ilegítima en tanto se había adjudicado a una oferta que era inviable
desde el punto de vista económico y que, por tanto, de ninguna forma podía
considerarse la más conveniente. Nuevamente fue desoída.
Sabiendo
de la imposibilidad económica de que el contrato se terminara ejecutando
conforme a los términos en que se había resuelto la licitación, la empresa A
decidió dar seguimiento a la ejecución del contrato. Y si bien trató en varias
ocasiones de hacerse del contrato firmado entre B y el Estado, el mismo le fue
denegado en varias oportunidades. Sin embargo, finalmente la empresa A logró
acceder a una copia del contrato advirtiendo que la adjudicación realizada a la
empresa B de la Región 1 no fue hecha por el plazo ofertado de 4 años y 11
meses (con el que ganó la licitación), sino por un plazo de 8 años (con el que A
la perdió). Quiere decir, que B resultó adjudicada por obtener 100 puntos
por ofertar un plazo de 4 años y 11 meses, pero luego, fue adjudicada por 8
años (el mismo plazo con el que casualmente perdió A).
De inmediato, dicha circunstancia fue denunciada como hecho
nuevo al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (donde se estaba
tramitando la nulidad de la adjudicación), agregándose copia del Contrato
celebrado con B en condiciones totalmente desajustadas a las previstas en el
Pliego y a la Oferta de B.
Sin embargo, dicho extremo no fue considerado por la
Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que no ingresó al fondo
del asunto en tanto entendió que la empresa A había perdido legitimación activa
en la causa en tanto había retirado su oferta.
Tal como puede apreciarse, estamos frente a un caso en el
cual las condiciones de contratación fueron (desde el inicio) diferentes a las
ofertadas y a pesar de haberse probado fehacientemente dicho extremo, la acción
de nulidad no permitió darle solución a este caso. Adviértase que no se trata
de un caso en donde, luego de varios meses o años de ejecución del contrato,
fue necesario renegociar las condiciones del mismo. Sino que se trata de un
caso en que, desde el inicio, el contrato se firmó en condiciones completamente
distintas a las que le permitieron a la empresa adjudicada ganar la licitación.
Por otra parte, si bien en este caso concreto el Tribunal decidió
ingresar al fondo del asunto por un tema formal, en otros casos también podrían
plantearse otras dificultades como que a la hora de fallar el contrato ya esté
ejecutado o que la simulación se constate cuando la acción de nulidad ya está
terminada.
Es por ello que se impone pensar en cuáles serían los
medios de defensa más eficaces para aquel oferente que detecta que ha participado
en un procedimiento simulado y que, en consecuencia, ha perdido la oportunidad
de contratar con el Estado a manos de otra oferta que únicamente en apariencia era
“más conveniente” que la suya.
II) REMEDIOS FRENTE A LA
SIMULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
En caso de simulación de un
procedimiento competitivo de contratación con el Estado, el damnificado
encuentra dos remedios principales: a) la acción de reparación para obtener una
indemnización por los daños causados y b) la solicitud de declaración de
nulidad absoluta de los contratos. Al desarrollo de ambas opciones se dedicarán
los siguientes apartados.
1.
Acción de reparación ante la Justicia
ordinaria
La pregunta que nos haremos en este apartado es si es
posible iniciar una acción reparatoria mediante la cual se solicite al Juez
competente que repare los daños generados a aquel oferente que se presentó a la
licitación y fue defraudado en su buena fe al participar en un procedimiento
que en realidad era simulado.
El tema plantea varias dificultades que iremos
analizando paso a paso a los efectos de esclarecer: a) si la simulación del
procedimiento competitivo apareja falta de servicio; b) si el Juez ordinario
tiene competencia para analizar la regularidad jurídica del procedimiento
administrativo, el acto de adjudicación y el contrato; c) si el oferente
perjudicado tiene legitimación para reclamar y en caso afirmativo, y d) qué
daños estaría habilitado a reclamar. Al análisis de tales cuestiones
dedicaremos los apartados siguientes.
1.1 La simulación
del procedimiento constituye “falta de servicio”
De acuerdo al art. 24 de la Constitución uruguaya: “El
Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente
responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios
públicos confiados a su gestión o dirección”.
En doctrina existe consenso acerca de que la expresión
“servicio público” está usada en un sentido amplio que hace aplicable el
precepto a todos los daños ocasionados por sujetos de Derecho público en el
ejercicio de la función administrativa (Sayagués Laso, 2010, p. 658; Martins, s.f., p. 263; Deus, s.f., p. 35; Prat, 1978, p.
60; Korzeniak, 1971, p. 11 y ss.). En consecuencia,
la responsabilidad de cualquier Administración frente al damnificado es
directa, obligándola a indemnizar pecuniariamente tanto por los actos como por los hechos y omisiones que ocasionaren
perjuicio.
Al respecto, existen divergencias de opinión acerca de si
el criterio de imputación de dicha responsabilidad debe responder a pautas
objetivas (Jiménez de Aréchaga, 1988, p. 314; Deus,
s.f., p. 31 y ss.; Peirano Facio, s.f., p. 72 y ss.; Prat, 1978, p. 71; Brito, 1996,
p. 129 y ss.; Cassinelli Muñoz, s.f., pp. 323–324; Risso Ferrand, 1998, p. 38 y
ss.; Berro, 1992, p. 89 y ss.; Vázquez, 1995, p. 32 y ss.) o a pautas
subjetivas (Martins, s.f., p. 267).
Desde la perspectiva de la
responsabilidad subjetiva, sostienen los partidarios de esa doctrina que, la
responsabilidad del Estado “no es de carácter objetivo, como se ha enseñado,
sino basada en la responsabilidad derivada directamente de la falta del
servicio (por haber éste funcionado mal, tardíamente o por no haber funcionado)
e indirectamente de la falta personal de sus funcionarios, ya sea por violación
de una regla de derecho (ilegalidad en sentido lato) o por culpa proveniente de
negligencias, errores, omisiones, retardos y desde luego, dolo y culpa grave” (Martins,
s.f., p. 267). Adicionalmente se ha dicho que, “el criterio
básico más adecuado para determinar cuándo surge responsabilidad de la
Administración, es el de la falta de servicio. Si el servicio no funcionó, si
funcionó con demora o si funcionó irregularmente, deriva responsabilidad. En el
mal funcionamiento del servicio quedan comprendidos los casos de culpa personal
del funcionario, porque es evidente que en tales casos el servicio no funcionó
como era debido” (Sayagués
Laso, 2010, pp. 660–661).
Siguiendo esta línea, la doctrina sostiene que para que se
configure responsabilidad del Estado es necesario la existencia de los
siguientes elementos: a) daño; b) que dicho daño haya sido causado a terceros;
c) que sea consecuencia de actos o hechos imputables al Estado; d) que exista
entre ambos nexo causal; e) que los daños se hayan producido en la ejecución de
los servicios públicos; f) que dichos servicios estuvieran confiados a la
gestión o dirección del Estado y g) que los actos o hechos sean ilícitos o
deriven de la culpa o dolo del servicio o del funcionario (Martins,
s.f., p. 267).
En el caso de la simulación de un procedimiento
competitivo, en que la competencia es únicamente aparente pero ya existe una
intención deliberada de adjudicarle a un oferente en forma directa, entendemos
que se verifican todos los elementos analizados por la doctrina y la
jurisprudencia para que se configure la falta de servicio.
En primer lugar, existe un daño en tanto es indudable que el oferente que se presenta de buena fe al
procedimiento competitivo pierde la chance de competir y de esta forma, de
obtener el contrato. En efecto, no puede decirse que de no haberse simulado el
procedimiento habría obtenido el contrato, pero sí puede afirmarse que perdió
la chance de competir y obtenerlo y que eso configura, tal como veremos más
adelante, un daño cuantificable e indemnizable por pérdida de chance.
En segundo lugar, dicho daño es causado a
terceros en tanto el oferente damnificado es ajeno al acuerdo
simulatorio y comparece de buena fe pensando que lo que va a llevarse adelante
es efectivamente un procedimiento competitivo para la contratación con el
Estado.
En tercer lugar, el daño es consecuencia de actos o
hechos imputables al Estado porque el mismo deviene, no solo de la conducta
estatal durante el procedimiento competitivo y la posterior adjudicación, sino
también de los hechos y conductas acaecidas durante la ejecución del contrato,
que es donde muchas veces se manifiesta la intención espuria del Estado.
En cuarto lugar, existe nexo causal entre los
actos o hechos imputables al Estado y el daño en cuanto la pérdida de chance
del oferente de buena fe es consecuencia directa de no haber tenido la
oportunidad de competir como consecuencia del acuerdo simulatorio.
En quinto lugar, los daños fueron producidos en la
ejecución de los servicios públicos confiados a la gestión o dirección
del Estado dado que, como ya se ha dicho, servicio público es interpretado en
sentido amplio comprendiendo a todos los daños ocasionados por sujetos de
Derecho público en el ejercicio de la función administrativa (Sayagués Laso, 2010,
p. 658; Martins, s.f., p. 263; Deus, s.f., p. 35;
Prat, 1978, p. 60; Korzeniak, 1971, pp. 11 y ss.). En
consecuencia, en tanto el Estado cuando llama a un procedimiento competitivo
para contratar lo hace en ejercicio de función administrativa y para el
cumplimiento de sus cometidos, no puede caber duda de que, al simular un
procedimiento, el daño lo genera en ocasión de la ejecución de dichos
servicios.
En sexto lugar, los actos o hechos son
ilícitos porque
contrarían lo dispuesto por el art. 33 del TOCAF conforme con el cual “Las
contrataciones se realizarán mediante licitación pública u otro procedimiento
competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue
a su objeto, a los principios generales de la contratación administrativa y de
acuerdo a lo previsto en la normativa vigente”.
En efecto, la Administración no puede contratar de
cualquier manera, sino que está mandatada a hacerlo bajo la regla general (Delpiazzo,
1999, p. 121) que establece el art. 33 del TOCAF que no es otra más que la de la
Licitación u otro procedimiento competitivo.
En consecuencia, cuando se simula un procedimiento competitivo,
se violenta dicha norma que obviamente tiene como finalidad que la
Administración se beneficie de una competencia real y no de una
simulada. Es por ello, que aun cuando en apariencia el procedimiento se haya
llevado adelante en todas sus etapas, a los efectos del Derecho el
procedimiento podrá considerarse inexistente y por
tanto, violatorio del art. 33 del TOCAF.
En séptimo lugar, la simulación del
procedimiento de contratación también implica culpa o dolo de los
funcionarios actuantes que no valoran debidamente las ofertas o deliberadamente
aceptan la contratación en términos diferentes a los ofertados o que permiten
una ejecución apartada de lo originariamente ofertado.
En consecuencia, la existencia de un procedimiento
competitivo simulado supone falta de servicio en los términos del art. 24 de la
Constitución, cumpliéndose con todos los extremos requeridos por la doctrina y
la jurisprudencia para la configuración de la responsabilidad civil del Estado.
1.2 Competencia del Juez
ordinario
Habiendo despejado la existencia de falta de servicio,
corresponde ahora analizar si el Juez ordinario tiene competencia para ingresar
al estudio de una demanda reparatoria por violación del art. 33 del TOCAF y por ende, para analizar la legitimidad de un procedimiento
competitivo, del acto administrativo de adjudicación y la posterior ejecución
del contrato.
Entendemos que el punto no plantea mayores problemas
cuando se trata de analizar la ejecución de un contrato administrativo, extremo
para el cual nadie discute que el Juez ordinario tiene competencia. No
obstante, se han manifestado divergencias en cuanto a si la competencia para
analizar la validez de un procedimiento y el posterior acto de adjudicación, no
es competencia exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, compartimos la posición adoptada por la
mayoría de la doctrina nacional conforme entiende que el juez ordinario tiene
plena potestad para analizar en cada caso la legitimidad de un acto
administrativo[2]. En este sentido, con
meridiana claridad SAYAGUÉS señalaba que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo “tiene competencia exclusiva para la anulación de los actos
administrativos y en ese aspecto excluye absolutamente la actuación del Poder
Judicial; pero no tiene competencia para juzgar a otros efectos la regularidad
jurídica de los actos administrativos, en cuyo plano se mantiene la competencia
del Poder Judicial” (Sayagués
Laso, 2010, p. 555).
En el mismo sentido, se ha pronunciado recientemente
nuestro máximo órgano jurisdiccional sosteniendo que: “la justicia ordinaria
tiene competencia para examinar la legitimidad del acto administrativo”[3].
Asimismo, en cuanto a la posibilidad de plantear la
legalidad de una decisión administrativa por vía de acción, nuestra doctrina
también se ha pronunciado sosteniendo que: “entendemos que la cuestión de la
legalidad de una decisión administrativa podría plantearse por vía de acción,
en algunos casos, tal como sucede cuando se reclama una reparación por los
daños causados por un acto ilegítimo o cuando se pretende su desaplicación -por
manifiesta ilegitimidad -mediante una acción de amparo”[4].
En la misma línea, se ha sostenido que: “el Poder
Judicial puede y debe analizar la legalidad de los actos administrativos en materia
de reparatoria patrimonial que es el proceso que nos ocupa. Claramente el
objeto del proceso de los juicios que se promueven ante el Poder Judicial y
ante el TCA son diferentes, lo que el Estado no puede desconocer. Aquí se
pretende responsabilizar al Estado desde el punto de vista civil, no se está
pidiendo que se anulen los actos administrativos ilegítimos, sino que se pide
que se repare el perjuicio económico ocasionado por un actuar ilegítimo del
Estado”.[5]
En función de lo anterior, puede concluirse sin
mayores problemas que en el marco del proceso reparatorio, el Juez ordinario
tiene competencia para analizar la regularidad jurídica de lo actuado en el
procedimiento competitivo, para analizar el ajuste a Derecho del acto
administrativo de adjudicación y para analizar, asimismo, si la ejecución del
contrato administrativo se ha apartado o no de lo ofertado y/o pactado al cabo
del procedimiento de contratación.
1.3
Legitimación del oferente damnificado
Otro tema que podría plantearse es si el oferente damnificado
por la simulación tendría o no legitimación activa para reclamar por los daños
que le generara la omisión de llamar a un verdadero procedimiento competitivo.
En efecto, cuando SAYAGUÉS analizó la posibilidad de
que un tercero reclame daños y perjuicios por el incumplimiento del deber de
llamar a un procedimiento competitivo (art. 33 del TOCAF), llegó a la
conclusión de que los terceros no pueden “entablar una reclamación judicial de
daños y perjuicios por la lesión de derechos, porque no existe violación alguna
de sus derechos subjetivos: han sido afectados solamente en sus intereses, en
sus perspectivas de ganar la licitación” (Sayagués Laso, 2004, p. 61).
Sin embargo, no compartimos dicha solución en tanto nadie
discute que el oferente damnificado por la simulación no tiene un derecho
subjetivo a ser adjudicado. No obstante, a lo que sí tiene derecho es a que -en
los casos en que así lo determina la ley- se convoque a un procedimiento
competitivo real y no simulado para contratar con el Estado. No tiene derecho a
ser adjudicado pero sí tiene derecho a tener una
oportunidad real de competir por ello.
Es que, en el caso de la acción reparatoria de un
oferente damnificado por un procedimiento competitivo simulado, este no reclama
por la violación de un derecho a ser adjudicado, sino porque se le ha privado
ilegítimamente de su derecho a competir en un procedimiento tendiente a
determinar cuál era la oferta más conveniente.
En este sentido, el oferente damnificado por la
simulación tiene una situación jurídica protegida que lo habilita a una
reclamación patrimonial y la norma que le confiere dicha legitimación, no es
otra más que el propio art. 33 del TOCAF. Ello es así en tanto el artículo 33
del TOCAF no persigue únicamente el beneficio de la Administración, sino que
también supone una garantía genérica para los oferentes de poder competir en
igualdad de condiciones para resultar adjudicados (Veloso Giribaldi,
2018, pp. 111–134).
En respaldo de dicha afirmación, pueden traerse a
colación los desarrollos realizados por la doctrina para analizar la validez
del contrato al que se llega incumpliendo el requisito de convocar a
Licitación. En dichos desarrollos, se analiza el fundamento mismo de la
exigencia de Licitación. Así, para algunos autores la licitación sería una
formalidad dispuesta en exclusivo beneficio del Estado y entonces éste sería el
único legitimado para reclamar la nulidad derivada de su incumplimiento (Sayagués Laso, 2004, p. 60). Sin embargo,
para otros autores, entre los que se encuentra SAYAGUÉS, el requisito de la
Licitación pública está impuesto por razones de interés público como por ejemplo, asegurar la transparencia y
honestidad en las contrataciones, por lo que “su omisión vicia totalmente el
acto administrativo y apareja su nulidad, la cual puede ser declarada en
cualquier momento por los propios órganos administrativos, invocada por los
terceros y dar lugar a recursos contenciosos de anulación en los países donde
se ha legislado sobre esa clase de acciones.” (Sayagués Laso, 2004, p. 60).
Es por ello que, cuando se violenta la exigencia
establecida en el art. 33 del TOCAF, el Estado no solo actúa en contra de su
propio interés, sino que, además, actúa en contra del interés público y de
forma ilícita lesionando una situación jurídica subjetiva del oferente protegida por el ordenamiento. Esta ilicitud
frente al oferente de buena fe, se presenta tanto si se adhiere a la posición imperativista como a la valorativista
sobre la noción de ilicitud (Caffera & Mantero Mauri, 2016, pp. 54 y ss.).
En consecuencia, el oferente damnificado por la
simulación tiene legitimación activa para entablar una acción de reparación por
el daño que le generó el no haber tenido la chance de ser adjudicado. Dicha
legitimación, proviene del propio art. 33 del TOCAF que, no solo protege al
Estado, sino también al oferente damnificado. Asimismo, para proteger este tipo
de daño, es que nuestra doctrina y jurisprudencia admiten el reclamo por la “pérdida
de chance” que protege justamente, situaciones como esta.
1.4 El oferente sufre un daño consistente en la
“pérdida de chance” de participar y resultar adjudicado en un verdadero
procedimiento competitivo
La principal dificultad que plantea la cuestión bajo
análisis es cómo cuantificar el daño consistente en la pérdida de chance de
haber resultado adjudicado. Esto es, cómo hace el oferente damnificado por la
simulación para demostrar que efectivamente tenía chance de ganar el
procedimiento competitivo y cómo cuantifica esa chance.
Como enseña Gamarra, la pérdida de la
chance consiste en la “pérdida de la probabilidad de ganar algo, normalmente la
situación futura que con la pérdida de la chance deviene imposible (impidiendo
definitivamente su verificación) significa una ventaja o un beneficio para el
damnificado” (Gamarra,
s.f., p. 115).
En este sentido, lo primero que hay que tener en cuenta es
que “el daño resarcible consiste en la pérdida de la “chance” y no en la
pérdida de la ventaja esperada o situación terminal” (Gamarra, s.f., p. 116)
por lo que la reparación consistirá en una fracción de la ganancia esperada,
cuantificada en función de la importancia de la chance (Gamarra, s.f., p. 118).
En este caso, es claro que el daño no es la pérdida del
monto adjudicado ilícitamente, sino que el daño es la pérdida de la chance de
haber podido obtener las ganancias derivadas de esa contratación.
Para ello, será necesario probar que el actor tenía una
chance de resultar adjudicado. A modo de ejemplo, podría probarse que el
oferente de buena fe estaba inscripto en el Registro Único de Proveedores del
Estado, que giraba en el ramo contratado, que tenía capacidad de hacer frente a
la demanda de productos o servicios contratados por el Estado, que tenía
antecedentes de haber participado y/o resultado adjudicado en procesos
competitivos similares anteriores, etc.
Por otra parte, para la determinación del valor de la
chance, la doctrina ha establecido principios rectores que permiten determinar
su valor. El primero de los principios reza que “la probabilidad es mayor cuando
más próximo se encuentra el evento dañoso de la situación terminal de ganancia
esperada” y el segundo que “cuanto mayores son las contingencias, menor es el
valor de la “chance” perdida” (Gamarra,
s.f., p. 120-121).
En cuanto a la forma de liquidación de la pérdida de chance la doctrina ha establecido que
la operación está enmarcada por dos principios: 1º) la indemnización no puede
consistir nunca en la totalidad de la ganancia esperada sino en una fracción de
la misma y 2º) la fracción total que corresponde indemnizar se mide sobre el
valor de la chance, según el cálculo de probabilidades y circunstancias
particulares del caso. Cuanto más fuerte es la probabilidad y mayores las
posibilidades de éxito más cerca estará la reparación de la indemnización que
hubiera correspondido otorgar en el caso hipotético de que se hubiera
verificado la ventaja esperada (Gamarra, s.f., p. 121 y 123).
En estos casos, no es posible asegurar que un oferente
iba a resultar adjudicado, no obstante, podrá demostrarse que, dada su
estructura económica, su competitividad, etc., el mismo estaba en condiciones
de ofertar un precio competitivo
(Veloso Giribaldi, 2018, p. 111 y ss.).
Sin perjuicio de ello, la liquidación de la chance
dependerá en gran medida del caso concreto ya que podría suceder, que
únicamente se presentaran dos oferentes o como sucedió en el caso relatado
anteriormente, que el contrato se haya ejecutado conforme al plazo o precio
ofertado por la empresa perdidosa.
En definitiva, entendemos que el oferente damnificado
por el procedimiento simulado reclamará por la pérdida de chance de haber
podido competir y obtener el contrato ilegítimamente adjudicado, debiendo
probar en cada caso la existencia real de dicha chance y las razones
justificantes de la cuantía reclamada.
2. Declaración de nulidad de los contratos
El remedio de la reparación por los daños y perjuicios
ocasionados por la simulación del procedimiento competitivo, hace a la indemnización
económica del oferente damnificado. No obstante, también podría suceder que al
damnificado no le alcance o no le sirva una indemnización, sino que además
pretenda o necesite la anulación de los contratos celebrados ilegítimamente al
cabo de un procedimiento competitivo simulado.
Tal como se dirá seguidamente, entendemos que el
oferente damnificado por la simulación, no solo puede reclamar ante la Justicia
ordinaria una reparación por los daños y perjuicios sufridos, sino que además y
de forma conjunta también podría llegar a reclamar la nulidad del contrato alcanzado
al cabo de una simulación.
2.1
El art. 33 del TOCAF es una norma prohibitiva
Lo primero que debe señalarse en materia de
contrataciones administrativas es que el art. 33 le da una pauta clara a la
Administración acerca de cómo debe contratar. En efecto, dicha norma establece
que: “Las contrataciones se realizarán
mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente
previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios
generales de la contratación administrativa y de acuerdo a lo previsto en la
normativa vigente”.
Quiere
decir, que el art. 33 establece una regla general (el procedimiento
competitivo) y luego establece una serie de excepciones a esa misma regla por
razones cuantitativas y cualitativas.
Sin
embargo, la norma no termina allí, sino que contiene en su inciso final una
disposición sumamente importante conforme a la cual dispone que: “Las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas
(artículo 8 del Código Civil)”.
Dicho inciso final es de fundamental importancia en
tanto califica al artículo 33 del TOCAF como una norma prohibitiva y
ello es así, en tanto remite de forma expresa al artículo 8 del Título
Preliminar de las Leyes del Código Civil conforme con el cual: “La renuncia
general de las leyes no surtirá efecto. Tampoco surtirá efecto la renuncia especial
de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en las mismas no se
dispone lo contrario”.
Es decir, que el artículo 33 del TOCAF es calificado
por la propia ley como una norma prohibitiva y ello se infiere de la remisión
expresa al art. 8 del CC. Esto es, que el art. 33 del TOCAF prohíbe contratar
en violación a la regla general de los procedimientos competitivos, salvo las
excepciones que enumera seguidamente. Por lo que, si alguien contraviene dicho
mandato, violenta una norma prohibitiva y la consecuencia, no podrá ser otra
más que la dispuesta por el art. 8 en su parte final, esto es, la nulidad, que
tal como veremos en los apartados siguientes, además, es absoluta.
2.2
La contravención del art. 33 del TOCAF apareja nulidad absoluta del contrato
La contravención del art. 33 del TOCAF apareja
nulidad, en tanto así lo dice expresamente el art. 8 al que remite el propio
art. 33 en su inciso final. No obstante, para saber si la nulidad que apareja
dicha violación es absoluta o relativa, habrá que estar a lo que establece el
resto del Código Civil.
Como cuestión preliminar, cabe señalar que no
corresponde aquí trasladar la discusión acerca de si pueden ser aplicadas o no al
derecho administrativo las normas sobre nulidades del Derecho Civil (Gordillo, 1999, p. XI-4;
Garrido Falla, 1989, p. 415; Delpiazzo, 2021, p. 109). Ello es así en
tanto el art. 33 del TOCAF remite expresamente al art. 8 de dicho cuerpo
normativo y éste a su vez, como veremos seguidamente, se integra con los demás
artículos de dicho Código que definen las consecuencias de violentar una norma
prohibitiva. En consecuencia, cuando se
trata de una violación al art. 33 del TOCAF, entendemos que no cabe discusión
alguna en cuanto a que resultan aplicables las normas del Código Civil en
materia de nulidad.
Por otra parte, para distinguir si en el caso del art.
8 estamos ante una nulidad absoluta o relativa es imprescindible acudir al art.
1560 del Código Civil que dispone que: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita
y la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a
su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos
intervienen, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en
los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
anulación del acto o contrato” (destacado nuestro).
A su vez, para saber cuándo hay objeto ilícito
debemos acudir al art. 1284 inc. 2 del Código Civil conforme con el cual: “Es moralmente
imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
En la misma línea, para definir cuándo hay causa
ilícita debemos acudir al art. 1288 del mismo Código que dispone que: “La obligación
y por consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita, no puede tener efecto alguno. La causa es ilícita
cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al
orden público” (destacado nuestro).
Es por la inteligencia de dichos artículos, que un
contrato que se celebra en violación de una norma prohibitiva no puede surtir
ningún efecto en tanto deviene absolutamente nulo por contener un objeto y una
causa ilícita. En consecuencia, cuando un contrato se celebra en violación del
art. 33 del TOCAF, como norma prohibitiva que es, no puede ser calificado sino
como absolutamente nulo, en función de la inteligencia del propio art. 33
inciso final y de los arts. 8, 1560, 1284 y 1288 del Código Civil.
A la misma conclusión se llega a partir del análisis
del art. 1286 del Código Civil conforme con el cual: “Hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al Derecho Público Oriental”. Como bien señala CAFFERA, dicho artículo indica que:
“las normas de derecho público no pueden se contrariadas por el objeto del
contrato” (Caffera, 2018, p. 277). Pues bien, no
cabe duda alguna de que el art. 33 del TOCAF es Derecho Público, por lo que su
vulneración aparejará objeto ilícito y conforme al 1560 del Código Civil,
nulidad absoluta.
Sin perjuicio de todo lo anterior, alguien podría
llegar a sostener que la nulidad prevista en el inciso final del art. 33 del
TOCAF alcanzaría únicamente al procedimiento y al acto de adjudicación, pero no
así al contrato. Sin embargo, difícilmente pueda sostenerse esto en tanto dicha
norma es clara en cuanto a que lo que será nulo serán “Las contrataciones
que contravengan esta disposición” (destacado nuestro).
Como puede apreciarse, la ley, para atribuir la
consecuencia de la nulidad absoluta, no distinguió entre el procedimiento, el
acto de adjudicación o el contrato, sino que dispuso un giro mucho más amplio como
son “las contrataciones” cuyo sentido natural abarca, no solo al procedimiento
y al acto de adjudicación, sino también al contrato. En consecuencia, donde no
ha distinguido el legislador, no debería distinguir el intérprete quedando
comprendida toda la contratación, incluyendo, el contrato.
Por otra parte, en tanto estamos hablando de la
posibilidad de solicitar ante la justicia ordinaria la declaración de la
nulidad absoluta del contrato que es celebrado en contravención del art. 33 del
TOCAF, resulta relevante deslindar desde ya este tema de la vieja
discusión jurídica en torno a si la declaración de nulidad del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del acto de adjudicación acarrea o no la nulidad del
contrato
(Cajarville Peluffo, 2008, p. 117; Durán Martínez,
2015, p. 40; Delpiazzo, 2006, p. 65 y ss.). En efecto, una
cosa es si puedo pedir la nulidad del contrato en Sede judicial por contravenir
el art. 33 del TOCAF y otra muy distinta es si la nulidad del acto de
adjudicación recaída en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo alcanza o
no al contrato. Son dos discusiones diferentes. En efecto, nadie discute
que los contratos no son procesables ante el TCA, ni tampoco estamos
discutiendo si la sentencia que declara la nulidad de la adjudicación hace caer
también al contrato. Lo que se analiza en este apartado es si la nulidad
absoluta prevista por el inciso final del art. 33 del TOCAF alcanza o no al
contrato y si la misma puede ser reclamada ante el Poder Judicial (no ante el
TCA). Y entendemos que la respuesta es afirmativa en tanto dicho inciso ha
resuelto la cuestión expresamente disponiendo que la contravención de dicha
norma aparejará la nulidad absoluta de “las contrataciones”, giro que, a
nuestro criterio, incluye al contrato. Por lo que el hecho de que exista una
teoría doctrinaria que sostiene que la anulación por parte del TCA del acto de
adjudicación no afecta al contrato, no sirve como argumento para sostener que
no pueda solicitarse ante el Poder Judicial (no ante el TCA) la nulidad de los
contratos con fundamento en el art. 33 inciso final del TOCAF.
Hecha esta precisión, corresponde señalar que, al
aplicarse el régimen del Código Civil sobre nulidades, el contrato que es
celebrado en violación al art. 33 del TOCAF será nulo absolutamente sin
necesidad de impugnación o pronunciamiento judicial, que, en caso de producirse,
únicamente tendrá efectos declarativos. Dicha nulidad absoluta tendrá, además,
efectos erga omnes y determinará el carácter insubsanable de la misma (Gamarra, 1974, p. 131 y ss; Peirano Facio, 1957, p. 321 y ss.).
Es por ello que, si logra probarse que el proceso
licitatorio fue simulado, que no existió una competencia real o que el contrato
deliberadamente terminó ejecutándose o suscribiéndose en forma completamente
disímil a lo ventilado en el procedimiento competitivo sin que exista una causa
justificante para ello, entonces podemos decir que se violó lo dispuesto por el
art. 33 del TOCAF y que, como consecuencia, el contrato celebrado es
absolutamente nulo en función de la inteligencia del art. 33 inciso final del
TOCAF y los arts. 8, 1560, 1284, 1286 y 1288 del Código Civil.
Si bien la prueba de la simulación siempre es difícil,
existen casos, como el que se ha comentado más adelante, en que existen recaudos
probatorios contundentes que demuestran que el procedimiento competitivo
únicamente se simuló y que, en consecuencia, se violó el art. 33 del TOCAF
obteniéndose un contrato absolutamente nulo.
Adviértase al respecto, que dicha nulidad podría poner
en un problema, no solo a la Administración, sino también al co-contratista que
estaría brindando prestaciones sin contrato. Ello por no ingresar en el daño a
terceros, a los cuales a modo de ejemplo, se les podría
haber solicitado financiamiento o garantías, en base a un contrato inexistente.
2.3
Legitimación del oferente damnificado para reclamar la nulidad de los contratos
ante la Justicia ordinaria
Corresponde preguntarnos ahora si el tercero
damnificado por el contrato alcanzado en contravención del art. 33 del TOCAF tiene
legitimación activa para reclamar ante la Justicia ordinaria que se declare la
nulidad del mismo. La cuestión se plantea, en cuanto dicho damnificado no es
parte del contrato cuya declaración de nulidad se solicita.
Para resolver dicha interrogante, toma especial
interés la calificación de la nulidad como absoluta hecha en el apartado
anterior, en tanto, tratándose de un contrato absolutamente nulo, podrá ser
reclamada por cualquiera que tenga interés en ello.
En efecto, el art. 1561 del Código Civil dispone que:
“La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de oficio, cuando aparece de
manifiesto; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalida, asimismo, pedirse su declaración por el Ministerio
Público en el interés de la moral y de la ley, y no puede subsanarse”.
Quiere decir que, aunque el oferente damnificado sea un
tercero respecto de los contratos alcanzados al cabo del procedimiento
simulado, igualmente podrá solicitar su nulidad ante la justicia ordinaria
siempre y cuando invoque su interés en función de lo dispuesto por el art. 1561
del CC.
2.4 El
problema de la prejudicialidad
Otro problema que podría plantearse es si es necesario
impugnar el acto de adjudicación mediante recursos administrativos para poder
acudir a la Justicia ordinaria a reclamar la declaración de la nulidad de los
contratos[6].
Dicho de otra forma, si el hecho de no haber impugnado el acto administrativo
de adjudicación mediante recursos administrativos inhibe la posibilidad de
luego, presentarse ante la Justicia ordinaria a solicitar su anulación.
Sobre el particular, entendemos que la respuesta negativa
se impone en tanto el haber consentido el acto administrativo de adjudicación
de ninguna forma inhibe luego la competencia del Juez para apreciar la nulidad
absoluta de los contratos. En efecto, el art. 1561 dice expresamente que “La
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de oficio” sin
condicionarla a ningún accionamiento anterior (destacado nuestro).
Por otro lado, debe advertirse que la tesis de la prejudicialidad
(conforme con la cual debe impugnarse el acto administrativo para poder acudir
directamente a la acción reparatoria) justamente está pensada para un
reclamo reparatorio y no para una acción de solicitud de declaración de nulidad
de los contratos. Ello es así, en tanto el art. 312, sobre el que se
construye dicha posición doctrinaria, prevé una opción entre la acción de
nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y la acción
reparatoria ante los Juzgados ordinarios con competencia en lo contencioso
administrativo. Sin embargo, la solicitud de declaración de nulidad de los
contratos no es una acción de reparación.
Es por ello, que entendemos que no podría descartarse una
demanda de declaración de nulidad de contratos administrativos por no haberse
recurrido el acto administrativo de adjudicación de los mismos. En efecto, dicha
exigencia sería incompatible con el hecho de que muchas veces los vicios de
nulidad se advierten transcurridos los plazos para interponer recursos
administrativos. Lo contrario, significaría sostener que una vez firme el acto
de adjudicación, el contrato ya no podría ser atacado, aunque la nulidad fuera
flagrante y estuviese a la vista de todos o se hubiese presentado mucho tiempo
después de vencidos los plazos para impugnar el acto de adjudicación. Rechina a
cualquier operador jurídico la idea de que, constatada una nulidad absoluta en
un contrato administrativo, aun cuando la misma se constate años después de la
adjudicación, no exista jurisdicción alguna para poder declararla. Lo
contrario, sería lisa y llanamente admitir que las nulidades advertidas durante
la ejecución de los contratos administrativos están excluidas de cualquier
control jurisdiccional.
Sin perjuicio de ello, a los efectos de salvar cualquier
inconveniente y no dejar firme la voluntad administrativa, resultaría
recomendable impugnar los actos administrativos de adjudicación siempre que
ello sea posible.
2.5
Competencia para acumular la pretensión de reparación y anulación de los
contratos
Podría
plantearse la posibilidad de que el damnificado por el procedimiento simulado
quisiese plantear una acumulación inicial objetiva de pretensiones (nulidad de
el o los contratos y la reparación por daños y perjuicios). En este caso,
correspondería preguntarse si los Juzgados Letrados en lo Contencioso
Administrativo, cuya materia se encuentra determinada en la Ley N.º 15.881 de
26 de agosto de 1987, tendrían competencia para atender en dichos casos.
En efecto, el
art. 1° de la Ley N° 15.881 dispone que: “Los Juzgados Letrados de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo entenderán, en primera instancia, en
toda la materia contencioso-administrativa de reparación patrimonial, en que
sea parte demandada una persona pública estatal. Esta materia comprende el
contencioso de reparación por: a) Actos administrativos anulados por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo o respecto de los cuales el Tribunal
haya reservado la acción de reparación (artículo 312 de la Constitución); b)
Actos administrativos respecto de los cuales no proceda la acción anulatoria
(artículo 26 del decreto ley 15.524, 9 de enero de 1984); c) Hechos u omisiones
de la administración; d) Actos administrativos revocados en vía administrativa
por razón de legitimidad; e) Actos legislativos y jurisdiccionales”.
Por su parte, en el art. 2 se dispone que: “En todos los demás asuntos en
que sea parte demandada una persona pública estatal, regirán las disposiciones de la ley
15.750, de 24 de junio de 1985 (Orgánica de la Judicatura y de Organización de
los Tribunales)”.
En consecuencia, en caso de la pretensión reparatoria
por la simulación del procedimiento competitivo, no cabe duda que la
competencia será de los Juzgados Letrados
de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en tanto se demandará a una persona
pública estatal (La Administración que formuló el procedimiento competitivo)
por las omisiones de la Administración. Asimismo, los Juzgados Letrados de Primera
Instancia del Interior salvo los de competencia especializada, tendrán, en su
jurisdicción, igual competencia que los Juzgados Letrados de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, la duda se plantea cuando a dicha
pretensión reparatoria se le suma la solicitud de declaración de nulidad de los
contratos. En estos casos, corresponde preguntarse si la competencia la siguen
conservando los Juzgados con competencia en lo contencioso administrativo o si
dicha competencia pasa a ser de la Justicia Civil, la cual es la naturalmente
competente en materia de nulidad contractual.
Al respecto, el art.120 del Código
General del Proceso, especialmente el art. 120.1 numeral 1, regula la
acumulación de pretensiones. Conforme a dicho artículo: “El demandante podrá acumular en una
misma demanda varias pretensiones contra el demandado, siempre que
concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de pretensiones de igual
materia competencial; si pertenecieren a fueros competenciales diversos, las
pretensiones deberán ser conexas entre sí. 2) Que no sean contrarias entre sí,
salvo el caso en que se proponga una como subsidiaria de la otra. 3) Que todas
puedan tramitarse por el mismo procedimiento”.
Pues bien, en el caso de la acumulación de la reparación y la nulidad
del contrato, parece claro que una materia corresponde a la Justicia
contenciosa administrativa y la otra, a la Justicia civil. En efecto, la nulidad de los contratos corresponde a la materia
civil mientras que la reparatoria a los contenciosos administrativos. Por lo
que, para poder acumular ambas pretensiones, no será suficiente con la conexión
subjetiva, sino que además habrá que acreditar la existencia de una conexión
objetiva o causal.
Asimismo, en cuanto a la posibilidad de demandar en una u otra sede se
entiende que dicho aspecto queda
a criterio del actor quien podrá elegir entre
una y otra. Así lo ha dispuesto la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia N°
267/2018 de 28 de febrero de 2018 al sostener que: “Sostuvo la Corte en
anteriores pronunciamientos (Sentencia No. 506/2010) que: “(...) ‘en supuestos
en que la acumulación inicial de pretensiones reúna los requisitos
del art. 120, es dable al actor optar por la presentación de la demanda en una
u otra sede, provocando con este acto procesal la competencia de la
escogida’ (cf. Tarigo, E.: Lecciones, T. 1, pág. 388). Al respecto expresaba Teitelbaum: ‘Tal sería el caso de
la acumulación de dos pretensiones de diversa materia como sería la
civil y la contencioso administrativa, acumulables
ante la sede que elija el actor’ (‘La acumulación de pretensiones y
el dilema del art. 120.1 C.G.P.’, en R.U.D.P. 1/94, pág. 46). Igual fenómeno se
produce en sede de competencia por razón de territorio y en
determinados casos cuando son varios los demandados y tienen el domicilio en
lugares diferentes (art. 24 L.O.T.)... (Sent. No. 77/02 del 27/5/02, LJU, T. 127, año 2003,
c-14.556). (...) La acumulación de pretensiones de diversa materia,
habilita a quien las incoa a optar por el tribunal competente en virtud de lo
edictado por el principio dispositivo y lo preceptuado por el propio art. 120:
‘El demandante podrá acumular’”.
Por último, si bien ello no modifica la opción competencial, debe
señalarse que en la pretensión de nulidad del contrato es imperativo demandar
tanto al Estado como al cocontratante, pues conforman un litisconsorcio pasivo
necesario. En efecto, el contrato no puede ser declarado nulo para un parte y
no para otra.
III) CONCLUSIONES
En función de lo anteriormente expuesto puede arribarse a las siguientes
conclusiones:
a)
decimos
que el procedimiento competitivo es simulado cuando el mismo es llevado
adelante únicamente en apariencia, pero lo que en realidad existe es una contratación
directa;
b)
si
bien la existencia de un procedimiento simulado puede apreciarse durante su
trámite, donde más frecuentemente queda al descubierto es durante la ejecución
del contrato cuando ésta se realiza en términos distintos a los que resultaron
de la oferta ganadora sin que exista una justificación para ello;
c)
en
estos casos, la posibilidad de acudir al tribunal de lo contencioso
administrativo a reclamar la nulidad del acto de adjudicación, no parece ser la
solución más eficaz en tanto puede suceder que, a la hora de advertir la
simulación, ya haya vencido el plazo para solicitar su nulidad, por lo que se impone
pensar en otros remedios como pueden ser la reparación o la solicitud de
declaración de nulidad de los contratos;
d)
en caso de acudir a la reparación, entendemos que la
existencia de un procedimiento competitivo simulado: a) configura falta de
servicio en los términos del art. 24 de la Constitución, b) el Juez ordinario
tiene competencia para analizar la regularidad jurídica de lo actuado en el
procedimiento competitivo, para analizar el ajuste a Derecho del acto
administrativo de adjudicación y para analizar, asimismo, si la ejecución del
contrato administrativo se ha apartado o no de lo ofertado y/o pactado al cabo
del procedimiento de contratación; y c) que el oferente damnificado por la
simulación tiene legitimación activa para entablar una acción de reparación por
el daño que le generó el no haber tenido la chance de competir y resultar
adjudicado;
e)
en caso de solicitar la anulación de los contratos, debe
tenerse presente que el art. 33 del TOCAF es calificado por su inciso final
como una norma prohibitiva (por la expresa remisión que el mismo hace al art. 8
del Código Civil) por lo que, cuando el procedimiento de contratación es
simulado y logra probarse dicho extremo, entonces habrá una contravención del
art. 33 del TOCAF y la consecuencia no será otra más que la nulidad absoluta
del contrato en función de lo dispuesto por la inteligencia de los art. 33
inciso final del TOCAF y los art. 8, 1560, 1284, 1286 y 1288 del Código Civil;
f)
el
oferente damnificado tiene legitimación activa para reclamar la nulidad de los
contratos alcanzados al cabo del procedimiento simulado, aunque sea un tercero
respecto de los mismos, siempre y cuando invoque su interés en función de lo
dispuesto por el art. 1561 del CC;
g)
el no haber
recurrido el acto administrativo de adjudicación no impide solicitar la
declaración de la nulidad de los contratos ante la Sede judicial en tanto, la
tesis de la prejudicialidad, está pensada para la opción entre la acción de
nulidad y el procedimiento reparatorio, no siendo la declaración de nulidad de
los contratos un proceso de reparación patrimonial;
h)
es posible acumular la pretensión reparatoria y la
solicitud de declaración de nulidad de los contratos siempre y cuando se
acredite la conexión objetiva o causal
del caso concreto. En estos casos, podrá optarse por los Juzgados con
competencia en reparación patrimonial o por los Civiles, debiéndose demandar no
solo al Estado sino también al cocontratante pues conforman un litisconsorcio
pasivo necesario.
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Contribución de los autores (Taxonomía
CRediT): el único autor fue responsable de la:
1.
Conceptualización, 2. Curación de
datos, 3. Análisis formal, 4. Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6.
Metodología, 7. Administración de proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10. Supervisión, 11. Validación, 12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
Disponibilidad de datos: El conjunto
de datos que apoya los resultados de este estudio no se encuentra disponible.
Editor
responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] El caso que se relata en este
apartado es real y sus hechos son reseñados exactamente como
sucedieron. No obstante, en tanto se realiza la apreciación jurídica de que el
procedimiento competitivo fue simulado, entendemos conveniente mantener a
resguardo la identidad de la Administración licitante y de las empresas
oferentes.
[2] Horacio CASSINELLI MUÑOZ - “Competencia del Poder Judicial para Conocer
de la Validez de un Acto Administrativo como Premisa del Fallo” en
Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, Tomo 71, Montevideo, pág.
94; Aparicio MENDEZ – “Lo Contencioso de Anulación en el Derecho
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de Derecho Administrativo”, F.C.U., Montevideo, 2010, 9° Edición, Tomo II, pág.
555; Augusto DURAN MARTINEZ - “Contratos administrativos, Vicios y Juez
Competente para Juzgarlos. El Caso Caravana”, en “Casos de Derecho Administrativo” Ingrausi, Montevideo, 1999, Vol. I, pág. 68;
Juan Pablo CAJARVILLE – “Sobre Derecho Administrativo”, F.C.U., 2007, Tomo II,
pág. 606; Daniel OCHS –“La Acción de Amparo”, FCU, Montevideo, 2001, pág. 69;
Marcelo LABORDE GOÑI – “El principio de buena fe como rector del Ejercicio de
la Función Pública” en Revista de Derecho Público, F.C.U., 2016, Año 25, Número
50, diciembre de 2016, pág. 67 y GUITIÉRREZ, Adrián – “Potestades de Juez sobre
el acto administrativo” en https://es.slideshare.net/24-7/potestades-del-juez-sobre-al-acto-administrativo.
[3] Sentencia de la SCJ N°
180/2015 de 5 de junio de 2015.
[4] Adrián GUITIÉRREZ – “Potestades de Juez sobre el acto administrativo” en https://es.slideshare.net/24-7/potestades-del-juez-sobre-al-acto-administrativo
[5] Sentencia N° 140/2017
de 27 de octubre de 2017 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno.
[6] Carlos LABAURE - “El
agotamiento de la vía administrativa y la nueva redacción del artículo 312 de
la Constitución”, en Revista de Derecho Público, 1998, N° 13, pág. 41 y ss. En
la tesis contraria: Horacio Cassinelli
Muñoz - “La acción de reparación patrimonial en la reforma
constitucional” en “Reflexiones sobre la reforma constitucional 1996”, F.C.U,
Montevideo, 1998; Augusto Durán Martínez –“Contencioso
Administrativo Montevideo”, Montevideo, 2015, 2° Edición, pág. 425 y ss.; Mariella
SAETTONE - “La acción reparatoria y la prejudicialidad (artículo 312 y DTyEL”,
en Reforma constitucional 1997, Universidad Católica del Uruguay y Rev. U. de
Derecho Constitucional y Político, serie Congresos y Conferencias, N° 16,
Montevideo, 1977, pág. 177 y ss. Daniel Hugo
Martins - “Algunos aspectos del reparatorio patrimonial” en Reflexiones
sobre la reforma constitucional 1996, F.C.U., Montevideo, 1998 y Cristina Vázquez - “Novedades en materia de
reparación patrimonial por daños causados por actos administrativos,
introducidos en virtud de la reforma de 1997”, en La reforma constitucional de
1997, F.C.U., Montevideo, 1997.