Revista
de Derecho. Año XXIV (Junio 2026), Nº
49, e491
https://doi.org/10.47274/DERUM/49.1
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea)
Universidad de Montevideo, Uruguay - Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de uso y distribución CC BY-NC 4.0. Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
https://doi.org/10.47274/DERUM/49.1
DOCTRINA
Carlos
Franco-Castellanos
Universidad Autónoma de Nuevo León, México
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-7153-4868
Recibido:
12/11/2025 - Aceptado: 19/01/2026
Para
citar este artículo / To reference this article / Para citar este
artigo:
Franco-Castellanos, C. (2026). Derecho de la niñez a ser
escuchada en mediación familiar: ¿Qué? ¿Cómo? ¿Para qué?.
Revista de Derecho, 25(49), e491. https://doi.org/10.47274/DERUM/49.1
Derecho de la niñez a ser
escuchada en mediación familiar: ¿Qué? ¿Cómo? ¿Para qué?*
Resumen: El presente artículo científico, titulado: “Derecho de
la niñez a ser escuchada en mediación familiar: ¿Qué? ¿Cómo? ¿Para qué?”, tuvo
como objetivo analizar, desde la perspectiva doctrinal y legal, el derecho de
la niñez a ser escuchada a través del proceso de mediación familiar en México
para que sean identificadas áreas de oportunidad susceptibles de
perfeccionamiento. Se siguió un enfoque cualitativo de tipo transversal,
descriptivo y propositivo. Como problemática, se identificó que existen incongruencias
e insuficiencias normativas que coartan el derecho de niñas, niños y
adolescentes a participar en las sesiones de mediación, cuestión que lacera lo
previsto en los artículos 3, 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño. En cuanto a resultados, se obtuvo que la mediación familiar impacta en el
ejercicio de los derechos de la niñez, en particular del derecho a ser
escuchada, aunque existe escasa información al respecto. Como conclusión, se
evidenció que debe priorizarse la práctica de la mediación familiar por ser un
método garante de los derechos de la niñez cuando existe un conflicto.
Palabras clave: derecho a ser escuchado, interés
superior de la niñez, mediación familiar
Children’s right to be
heard in family mediation: What? How? Why?
Abstract: This
scientific article, entitled “Children’s right to be heard in family mediation:
What? How? Why?”, aimed to analyze, from a doctrinal and legal perspective,
children’s right to be heard through the family mediation process in Mexico in order to identify areas for improvement. A qualitative,
cross-sectional, descriptive, and propositional approach was used. The problem
identified was the existence of inconsistencies and shortcomings in the
regulations that restrict the right of children and adolescents to participate
in mediation sessions, a situation that violates Articles 3, 5, and 12 of the
Convention on the Rights of the Child. The results showed that family mediation
impacts the exercise of children’s rights, particularly the right to be heard,
although there is limited information available on this topic. In conclusion,
it was found that the practice of family mediation should be prioritized as it
is a method that guarantees children’s rights when conflict arises.
Keywords: right to be heard, the best
interests of the child, family mediation
O direito da criança de
ser ouvida na mediação familiar: O quê? Como? Por quê?
Resumo: Este artigo científico,
intitulado “O Direito da Criança de Ser Ouvida na Mediação Familiar: O quê? Como? Por quê?”, teve como objetivo analisar, sob uma
perspectiva doutrinária e jurídica, o direito da criança de ser ouvida por meio
do processo de mediação familiar no México, a fim de identificar áreas para
melhoria. Utilizou-se uma abordagem qualitativa, transversal, descritiva e
proposicional. O problema identificado foi a existência de inconsistências e
lacunas na legislação que restringem o direito de crianças e adolescentes de
participarem de sessões de mediação, situação que viola os artigos 3, 5 e 12 da
Convenção sobre os Direitos da Criança. Os resultados mostraram que a mediação
familiar impacta o exercício dos direitos da criança, particularmente o direito
de ser ouvida, embora haja pouca informação disponível sobre o tema. Em
conclusão, constatou-se que a prática da mediação familiar deve ser priorizada,
por ser um método que garante os direitos da criança em situações de conflito.
Palavras-chave: direito de ser ouvido, melhor
interesse da criança, mediação familiar
1.
Introducción
En
la actualidad, el Derecho de las Familias se ha visto impactado, entre otros,
por los avances tecnológicos, la creación de la inteligencia artificial, la
proliferación de figuras o modelos de familias antes impensables, el surgir de
lo que algún teórico ha denominado «cuarta generación de derechos humanos», la
desmitificación de «hasta que la muerte nos separe», el reconocimiento de las
personas menores de edad como genuinas titulares de derechos y su notorio papel
dentro de la dinámica familiar frente a un conflicto. No en balde el interés
superior de la niñez, casi a finales del siglo XX, se torna en la categoría
base de todo el proceso de constitucionalización del fenómeno jurídico enfocado
a la rama familiar con la promulgación de la Convención sobre los Derechos del
Niño —en adelante, CDN (1989)—.
Así,
el interés superior de la niñez, reconocido y previsto en el artículo 3 de la
CDN (1989), se convierte en la consideración primordial a que han de atender
las familias, el Estado y la sociedad en todos aquellos asuntos en que niñas,
niños y adolescentes se vean inmiscuidos. Lo anterior se sustenta en que la
observancia de este derecho subjetivo, o si se prefiere, de este principio
jurídico interpretativo fundamental implica la realización y/o la concreción de
todo el cúmulo de prerrogativas reconocidas a favor de la niñez y donde el
derecho a ser escuchado —deja entrever el máximo intérprete de la CDN— ocupa un
espacio relevante. En su Observación General Núm. 12, el Comité de los Derechos
del Niño (2009) ya había advertido que:
“No existe tensión entre los artículos 3 y 12, sino solamente complementariedad
entre los dos principios generales… En realidad, no es posible una aplicación
correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del artículo 12…”
(párr. 74).
Reforzando
la concepción anterior, el Comité de los Derechos del Niño (2013) a través de su Observación General Núm.
14 ha realizado hincapié en la fuerte correlación que existe entre el interés
superior y el derecho a ser escuchado y, cómo uno impacta en la concreción del
otro y viceversa, con vistas a promover el desarrollo integral de la niñez. Al
respecto, léase que:
Ambos
artículos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo
hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la
metodología para escuchar las opiniones del niño o los niños y su inclusión en
todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluación de su interés
superior. El artículo 3, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se
cumplen los requisitos del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3, párrafo
1, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de
los niños en todas las decisiones que afecten a su vida. (párr. 43 ad finem).
En
consecuencia, cabe sostener que el derecho de la niñez a ser escuchada
constituye una prerrogativa clave en el proceso de evaluación y determinación
de su interés superior frente a un conflicto familiar, de ahí que resulte
necesario su estudio y análisis. Unido a ello, merece destacar que su ejercicio
ha tenido, en gran medida, mayor proliferación dentro del proceso judicial, ya
que su práctica se ha visto más estimulada por las personas juzgadoras (Comité de los Derechos del Niño, 2024). Sin
embargo, la vía tradicional no resulta adecuada para la gestión y la
transformación de los conflictos familiares, por ser invasiva y donde la
participación de niñas y niños acarrea prima facie afectaciones
psicológicas y emocionales que pudieran llegar a constituir un acto de
imposible reparación (Tesis 1a./J.
182/2005, 2006).
No obstante,
la mediación familiar como método garante de derechos de la niñez supone retos
para las personas facilitadoras no solo en lo que a conducción del proceso se
refiere y todo lo que ello implica, sino sobre todo a limitaciones prácticas y
obstáculos normativos que se encuentran presentes. Por tanto, se parte de la
hipótesis de que el actual diseño del derecho de niñas, niños y adolescentes a
ser escuchados presenta sesgos teóricos y normativos que coartan el debido
proceso familiar sustanciado a través de la mediación. Inmediatamente, cabe
preguntarse: ¿en qué consiste o para qué sirve el derecho de la niñez a ser
escuchada? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? ¿Cómo se puede garantizar su
ejercicio a través de la mediación familiar? ¿Qué impacto tiene la mediación
familiar en la concreción del derecho a ser escuchado?
A partir de
las consideraciones anteriores, se ha establecido como objetivo de este estudio
analizar, desde la perspectiva doctrinal y legal, el
derecho de la niñez a ser escuchada a través del proceso de mediación familiar
en México para que sean identificadas áreas de oportunidad susceptibles de
perfeccionamiento. En cuanto a la metodología empleada, baste mencionar que se
utilizó un enfoque cualitativo de tipo transversal, descriptivo y propositivo.
2.
Derecho de la niñez a ser escuchada: aspectos teórico-normativos
De
particular interés para la investigación que se desarrolla es el estudio y el
análisis del derecho de las personas menores de edad a ser escuchadas, sobre
todo por las múltiples disquisiciones teóricas y normativas que se han generado
en torno a su adecuada implementación en los diferentes ámbitos sociales,
dentro de los cuales la mediación familiar ocupa un lugar destacado. En
consecuencia, es menester indagar en qué consiste el derecho a ser escuchado,
ya que una delimitación doctrinal posibilitará valorar sus actuales derroteros
y efectos en la praxis.
2.1.
Aspectos teóricos…
Desde
la perspectiva teórica, interesa sobremanera la postura de Couso Salas (2006) para quien el derecho de las personas
menores de edad a ser escuchadas presenta una dualidad, en el entendido de que
se está ante un principio que transversaliza todo proceso donde intervengan
siempre que tengan que manifestar su opinión respecto a un asunto que les
afecte, ya sea a través de formas verbales o no verbales. Además, arguye que se
erige en garantía del derecho a la defensa material, lo que se justifica en
hacerles partícipes activos del caso y de la decisión que se adopte. Derivado
de lo anterior, cabe entender que la realización de esta prerrogativa no se
agota con la simple consulta o entrevista de la niña, del niño o adolescente en
una oportunidad o sobre puntos de acuerdo que han sido determinados sin conocer
su opinión, sino que va más allá y requiere su efectiva participación o, cuando
menos, la consideración de sus intereses durante todo el proceso.
Vargas
Pavez y Correa Camus
(2011) entienden que el derecho a ser escuchado se sustenta en la
condición de las personas menores de edad como sujetos de derecho. Por tanto,
refieren que se puede interpretar de dos formas: i) como manifestación del
derecho a la libertad de expresión y ii) como derecho de participación. Ambas
visiones se fundamentan en la facultad que se les reconoce de ser oídos en
todas las materias donde se discutan asuntos que puedan afectar su desarrollo
futuro y la necesidad de concebir su «participación» como un proceso continuo,
permanente, en el tiempo; aspecto último que ha sido sesgado tanto por la
doctrina como por la legislación bajo el argumento de una supuesta
«re-victimización o victimización secundaria» carente de demostración
científica en el ámbito del Derecho de Familia.
En
sentido similar, se ha pronunciado Lansdown (2014),
quien añade que definir en qué consiste el derecho a ser escuchado implica
romper con una de las barreras que coarta su adecuada aplicación. Así, destaca
que puede asumir diversas formas, las que siempre estarán dirigidas hacia el
empoderamiento de niñas, niños y adolescentes. Al respecto, comprende tres
dimensiones, a saber: consultiva o simbólica (pasividad), colaborativa
(adultez-niñez) y, de orientación y guía (independencia). Es en su realización
donde se aprecia la interrelación que existe con el interés superior de la
niñez y la autonomía progresiva, siempre bajo la premisa de que los
progenitores deberán orientar y dirigir a las personas menores de edad en el
ejercicio de sus derechos. Por tanto, es necesario avanzar hacia niveles reales
de participación que permitan a niñas, niños y adolescentes hacer valer sus
prerrogativas y formar parte del conflicto y su solución, teniendo en cuenta el
contexto y su madurez.
Salum
Alvarado et al. (2015) parte del análisis del interés superior de la
niñez y su necesaria protección a través del derecho a ser escuchado. Lo
anterior lo sustenta en que este último sienta las pautas o los lineamientos
metodológicos a observar para satisfacer al primero en una relación
causa-efecto o, dicho de otro modo, ¿cómo satisfacer el interés superior de la
persona menor de edad sin haber sido escuchada en el proceso? En consecuencia,
resalta que constituye una garantía del debido proceso familiar desde el
momento mismo en que la normativa establece su participación en todas las
decisiones judiciales o administrativas que les atañen, sin excepciones.
Sobre
el derecho a ser escuchado, Bernuz Beneitez (2015) sostiene que “…constituye un derecho
fundamental –que no una obligación– porque la forma esencial de considerar a la
persona como sujeto que importa al Derecho y de respetar su personalidad es
escucharle cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio y tener en
cuenta sus opiniones siempre que cuente con la suficiente madurez” (p. 73).
Derivado de su concepción, merece destacar cuatro elementos esenciales, a
saber: i) implica una visión de la infancia alejada del adultocentrismo,
ii) exige la participación de la persona menor de edad en todos los ámbitos
sociales, principalmente el familiar, iii) reafirma la condición jurídica de la
niñez como sujeto y, iv) permite evaluar los intereses de niñas, niños y
adolescentes según su cosmovisión y perspectiva propia.
Fruchtenicht (2016) define el derecho a ser escuchado como
la facultad que se le reconoce a la persona menor de edad de expresar su
opinión, así como que esta sea tenida en cuenta por el funcionario encargado de
adoptar la decisión que proceda conforme a su edad y grado de madurez. Además,
en esa actividad una consideración primordial a que se atenderá será su interés
superior. Tal concepción aboga por la intervención directa de la niña, del niño
o adolescente siempre que sea posible, caso contrario podrá hacerse representar
por sus progenitores, tutores u órgano previsto para ello. De radical puede
calificarse la postura de Felibert (2016)
cuando entiende que se trata de un derecho personalísimo que no se satisface
con la intervención de representantes legales, ya que el derecho a ser oído y
el derecho a estar representado difieren en cuanto a alcances y consecuencias
jurídicas.
Bobadilla
Toledo (2017) también pone de manifiesto
que el derecho a ser escuchado ha de entenderse como un principio general
dentro de la CDN, a la vez que derecho de participación que puede ser ejercido
conforme a la autonomía progresiva de la niñez. Así, implica además atender los
sentimientos, las ideas y las aspiraciones de la persona menor de edad en el
caso concreto, con la finalidad de garantizar su desarrollo holístico en los
aspectos legales, sociales, psicológicos y físicos. Ceballos Torres (2018) refuerza la posición teórica anterior y
añade que su fin es la aplicación del interés superior de la niñez, lo cual se
traduce en la satisfacción de sus derechos en forma integral y requiere
condiciones que permitan una comunicación y participación efectivas.
Unido
a ello, Lepin Molina y Lama Gálvez (2020) lo conciben como derecho y principio al
mismo tiempo, de manera que su naturaleza jurídica exige que la persona menor
de edad en cuanto sujeto de derecho sea capaz de hacer valer su interés a
través de la escucha en cualquier proceso que pueda comprometer su desarrollo
holístico o afectar su vida futura, cuestión que deberá ponderar quien(es)
esté(n) llamado(s) a resolver. Cobas Cobiella (2020)
alude a la trascendencia de su reconocimiento en sede de mediación, lo que
supone considerar a la persona menor de edad como beneficiario en algunos casos
de la solución del proceso o, bien parte procesal en otros.
Bello
Janeiro (2021) acota que el derecho de
las personas menores de edad a ser escuchadas conlleva su participación en
cualquier proceso judicial o administrativo en que se debatan sus derechos,
pudiendo intervenir conforme a su gradual capacidad de obrar. Criterio acogido
por Galván Fantova (2021), quien además
lo aborda desde una perspectiva amplia cuando entiende que su concreción exige
analizar formas verbales y no verbales del lenguaje, decodificar e interpretar
las manifestaciones de la niña, del niño o adolescente para determinar su
genuino interés.
Como
es de apreciar el derecho a ser escuchado parte de la premisa de que las
personas menores de edad son sujetos de derecho y, en consecuencia, están
facultadas para intervenir en todos los asuntos en que se debatan cuestiones
que les puedan afectar, sobre todo en materia familiar (Franco-Castellanos, 2024). Empero, su participación no es
obligatoria porque su ejercicio es opcional para la niña, el niño o
adolescente, de manera que puede decidir no ejercer la prerrogativa reconocida
a su favor. Un aspecto que debe considerarse es su edad y grado de madurez, en
la medida en que el derecho en examen tiene carácter personalísimo y, por ende,
se interrelaciona con la autonomía progresiva. Obsérvese que su ejercicio
persigue la satisfacción del interés superior en el caso concreto.
Asimismo,
conviene destacar que el derecho a ser escuchado “…no implica obedecer o asumir
lo que señalan los niños” (Pérez Fuentes G., 2020, p. 56), sino que habrá que
atender a lo que sea más beneficioso para el desarrollo de su personalidad. Por
tanto, su edad, madurez, experiencia, entorno, niveles de apoyo, entre otros
factores, han de valorarse de consuno para determinar si sus manifestaciones
son reflejo de su real voluntad y no están viciadas, pudiendo valerse la
persona mediadora del lenguaje verbal y no verbal que muestra. Nótese que, con
su ejercicio, se busca entender cómo la persona menor de edad percibe el
conflicto, cómo lo vive y cómo le gustaría que se resolviera desde su
perspectiva, no desde la visión de quien le escucha. Con ello, se colige que se
está ante una garantía procesal cuya observancia se torna irrestricta dentro de
los procesos en que estén inmiscuidos niñas, niños y adolescentes.
2.2.
Aspectos normativos…
Desde
la perspectiva normativa internacional, también se consagra el derecho de las
personas menores de edad a ser escuchadas, lo cual evidencia la preocupación
constante que existe en torno a su debida salvaguarda. A guisa ilustrativa,
entre otros tratados, declaraciones o convenciones, obsérvese lo dispuesto en
la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
cuando establece que:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal. (Artículo 10) [La cursiva es del autor]
Interesante
es la postura de Bácares Jara (2017) cuando afirma que: “…los derechos del niño no están
incluidos en ella” (p. 53). A juicio de quien suscribe, su criterio resulta
desacertado si se parte de la idea de que las personas menores de edad son
titulares de derechos autónomos o específicos derivados de su edad y especial
condición socio-jurídica que se refrendan en la CDN (1989) y, además del resto
de los derechos que corresponden a las personas adultas. Lo anterior se
fundamenta en que gozan de una protección reforzada o doble a raíz de la
particular situación de vulnerabilidad en que se encuentran.
En
estrecho vínculo con lo anterior, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) prevé que: “Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías…” (Artículo
14, párrafo primero ab initio). De tal suerte, refuerza la observancia
que debe prestarse al ejercicio del derecho a ser escuchado y su carácter
público, salvo en asuntos que involucren intereses de niñas, niños y
adolescentes o su tutela que exigen la privacidad de las actuaciones o
comparecencias. La finalidad de estas previsiones es —al decir de Pérez Fuentes
y Cantoral Domínguez (2015)— proteger el derecho a la intimidad de la persona
menor de edad y la vida familiar.
En
el contexto regional, es de mencionar, por ejemplo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969), también
conocida como Pacto de San José, cuando dispone que:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (Artículo 8,
párrafo primero) [La cursiva es del autor]
Tal
cual es de apreciar el derecho a ser escuchado requiere de garantías adecuadas
para su ejercicio, en tanto, componente del debido proceso familiar. ¿Qué
condiciones mínimas pudieran establecerse? Al respecto, ha de ser ejercitado
cuando se sustancie asunto para reconocer, modificar o extinguir derechos y
obligaciones de carácter familiar por ser la materia objeto de estudio. Ello
demanda información suficiente y pertinente sobre el conflicto que se ventila,
repercusiones que pudiera tener su solución en la vida de la persona o esfera
jurídica de derechos, finalidad con que se le escucha y duración del proceso,
por solo mencionar algunas.
2.3.
Naturaleza y alcance del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño en torno al derecho de la niñez a ser escuchada
Dentro
de las normativas internacionales que regulan el derecho a ser escuchado, es de
referencia obligada citar la CDN (1989), por ser el primer instrumento que
refrenda las prerrogativas legales específicas reconocidas a favor de la niñez.
En consecuencia, a efectos de su análisis exegético-jurídico, se impone por
razones metodológicas la reproducción total del precepto en estudio, el que
ordena que:
Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional. (Artículo 12)
El derecho a
ser escuchado y su realización en el contexto socio-jurídico de la niñez es
complejo, sobre todo por los retos a que se enfrentan los sistemas jurídicos
tradicionales sustentados en el binomio capacidad/incapacidad (CRC/C/GC 12,
2009, párr. 4). Esto se fundamenta en que sus normativas si bien conciben que
niñas, niños y adolescentes son titulares de derechos, aún perviven obstáculos
legales e, incluso, estereotipos sociales respecto a qué acto puede o no
efectuar una persona menor acorde a su edad, obviando un factor relevante a
considerar cual resulta ser su madurez.
A partir de
las consideraciones anteriores, cabe preguntarse: ¿qué significado ha de
atribuirse al derecho a ser escuchado? ¿Acaso las expresiones contenidas en el
artículo 12 concernientes a «en condiciones de formarse un juicio propio» y «en
función de la edad y madurez» excluyen a las personas en su primera infancia de
poder manifestar su opinión? ¿Acaso el derecho a ser escuchado implica un
derecho a decidir o influir en la decisión que se adopte? Tales
interrogantes prima facie servirán de guía para el
análisis exegético-jurídico que se efectuará a continuación, donde se tomará
como punto de referencia la CRC/C/GC 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009).
Es de
señalar que el artículo 12 de la CDN (1989) refrenda el derecho de las personas
menores de edad a ser escuchadas en todos los asuntos que les puedan afectar.
Asimismo, el derecho en examen, junto a que su opinión sea tomada en cuenta,
constituyen uno de los valores fundamentales sobre los cuales se asienta este
instrumento jurídico internacional. Ello se sustenta en que no solo consagra un
derecho humano, sino que el Comité de los Derechos del Niño (2009, párr. 68)
además le ha concebido como uno de los cuatro principios generales que lo
estructuran. En consecuencia, deberá ser considerado para la realización de los
demás derechos y como una de las medidas generales para la implementación de la
CDN (1989), he ahí su necesario estudio dentro de esta investigación.
Ahora bien,
interesa sobremanera el hecho de que la CDN (1989) no utiliza el vocablo
«participación» en el artículo 12 (McMellon y Tisdall, 2020), lo que
genera dudas por cuanto el derecho a ser escuchado se ha catalogado como
derecho de participación. ¿Cuál es su fundamento? ¿Por qué atribuirle una
esencia participativa? Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño (2009)
ha apuntado lo siguiente:
Este
término ha evolucionado y actualmente se utiliza por lo general para describir
procesos permanentes, como intercambios de información y diálogos entre niños y
adultos sobre la base del respeto mutuo, en que los niños puedan aprender la
manera en que sus opiniones y las de los adultos se tienen en cuenta y
determinan el resultado de esos procesos. (párr. 3 ad finem)
Entonces,
¿qué connotación se le atribuye al derecho a ser escuchado? Si se sigue la
lógica expuesta por el máximo intérprete de la CDN, solo resta entender que su
realización implica un proceso continuo en el tiempo, una participación
consciente y voluntaria sustentada en el diálogo y la información entre niñez y
adultez en pie de igualdad. Con acierto Lansdown (2011) afirma que este proceso de diálogo e
intercambio de información entre las personas menores de edad y las personas
adultas, basado en el respeto mutuo, requiere que sea completamente considerada
su opinión en función de su edad y grado de madurez. Quizá tal sea la razón por
la cual el artículo en examen solo puede ser aplicado con el apoyo de las
personas adultas que son quienes han de comprometerse con su salvaguarda (Henderson-Dekort et al., 2021), en virtud de la
debida orientación y dirección que han de proporcionarles para estimular el
gradual ejercicio de los derechos reconocidos a su favor (CRC/C/GC 12, 2009,
párr. 84 y 85).
Derivado de
lo anterior, se colige que el derecho a ser escuchado requiere que la persona
menor de edad sea debidamente informada acerca del asunto en el que se solicita
su opinión. Además, deberá informársele respecto a la manera en que se estará
conduciendo el proceso y su participación, a la vez que el impacto que puede
tener su opinión en la solución del asunto y las consecuencias que pueden
derivar. Tales son las condiciones mínimas que deben satisfacerse para el cabal
cumplimiento del artículo 12 de la CDN (1989) con vistas a favorecer el interés
superior de la niña, del niño o adolescente. Al respecto, el Comité de los
Derechos del Niño (2009) pone de relieve la interrelación existente entre los
artículos 3 y 12 de la CDN cuando sostiene que:
…no
es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los
componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la
funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en
todas las decisiones que afecten a su vida. (párr. 74)
Derivado de
lo anterior, se refuerza el criterio de que el derecho a ser escuchado
proporciona la metodología que permite operativizar/objetivar el interés
superior de la niñez. En consecuencia, una adecuada interpretación y
consiguiente aplicación de la normativa en cuestión posibilitará la defensa de
los derechos de niñas, niños y adolescentes en los asuntos en que estén
inmiscuidos, de ahí la necesaria valoración y supervigilancia que ha de
prestarse en todo tiempo y lugar.
Ahora bien,
otro aspecto de particular atención es el referente a que el ejercicio del
derecho en examen queda sujeto a la edad y al grado de madurez, ¿qué
trascendencia jurídica comporta la previsión? La expresión “…debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”
(Artículo 12, párrafo primero, CDN, 1989) retoma el tema de la evolución de las
facultades o, si se prefiere, de la capacidad progresiva de la persona menor de
edad. Así, para que la niña, el niño o adolescente esté en condiciones de
formarse un juicio propio, lo que no implica un conocimiento exhaustivo sobre
todos los aspectos del asunto que le afectan, deberá valorarse caso por caso su
nivel de comprensión. ¿Qué presupuestos deben acogerse para asumir la
obligación impuesta por la CDN (1989) a los Estados partes?
En tal
sentido, vale señalar que: i) la edad no determina el valor de las opiniones de
la persona menor y tampoco ha de constituirse en límite para ejercer el derecho
a ser escuchado, ya por ley, ya por práctica (CRC/C/GC 12, 2009, párr. 21 y
29); ii) el derecho a ser escuchado no solo se refiere a manifestaciones
verbales, sino que incluye además formas no verbales de comunicación, de ahí
que desde las primeras etapas de desarrollo puede ejercerse esta prerrogativa (Ídem,
párr. 21, primer punto, ad finem); iii) se
parte de la premisa de que la persona menor de edad es capaz de formarse un
juicio propio y, por tanto, tiene derecho a expresarlo, siendo obligación de
los Estados partes demostrar lo contrario (Ídem, párr. 20) y iv) la
evaluación de las opiniones de la persona menor de edad debe realizarse caso
por caso, teniendo en cuenta información suficiente y pertinente, entorno
familiar y social, experiencia, niveles de apoyo, expectativas, deseos,
sentimientos, vínculos afectivos (Ídem, párr. 10 y 29).
Sobre el
párrafo primero del artículo 12 de la CDN (1989), merece destacar que crea una
doble obligación: primera, que los deseos de la persona menor de edad y sus
opiniones puedan ser corroboradas y, segunda, que sean tomados en consideración
conforme a su edad y grado de madurez. Con ello, deja entrever que cada persona
menor de edad tiene derecho a ser escuchada, independientemente de su edad o
madurez, factores que solo serán relevantes al momento de sopesar las opiniones
o estimular su participación. Lo anterior tiene una trascendencia práctica
indiscutible, ya que implica atender opiniones y puntos de vista de personas
menores que, quizá, no han cumplido la mayoría de edad exigida por el
ordenamiento jurídico para tomar decisiones respecto a su futuro.
Por otra
parte, de la lectura del párrafo segundo del artículo 12 de la CDN (1989),
conviene preguntarse: ¿qué alcance tiene la expresión «en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño»? ¿Incluye el ámbito de la
mediación familiar? ¿Qué significa que la persona menor de edad pueda ser
escuchada «directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado»? Cuestiones que requieren ser analizadas con detenimiento, con la
finalidad de desentrañar las implicaciones del derecho en examen y posibles
áreas de oportunidad dentro de la investigación que se desarrolla.
Primero,
cuando la CDN (1989) prevé: “Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño…” (Artículo 12, párrafo segundo, ab initio), engloba
todas las materias donde los derechos de las personas menores de edad estén
inmiscuidos, sin limitación alguna, a la vez que extiende su alcance hacia los
métodos de solución de conflictos —en adelante, MSC—, específicamente arbitraje
y mediación (CRC/C/GC 12, 2009, párr. 32 ad finem).
De tal suerte, los conflictos derivados de la separación y/o del divorcio,
tales como: custodias y convivencias —por ser objeto de este estudio— quedan
incluidos, debiendo ser esta prerrogativa observada por quienes adoptan las
decisiones en el proceso de mediación familiar (Ídem, párr. 52), o sea,
por los progenitores conflictuados.
Segundo, es
menester garantizar la escucha eficaz de la persona menor de edad en un
contexto amigable, libre de violencia y adecuado a su edad. Lo anterior implica
la necesidad de que el proceso de mediación, en este caso, se ajuste a los
intereses de la niña, del niño o adolescente, en cuanto a accesibilidad y
discurso, a la vez que se cuente con información suficiente y pertinente
adaptada al lenguaje que maneja el/la infante y la persona facilitadora esté
cualificada para tratarle (Ídem, párr. 34). Con ello, sienta el máximo
intérprete de la CDN pautas para la implementación de esta facultad, lo que a
simple vista posibilita apreciar el grado de semejanza que tiene con las
condiciones bajo las cuales se desarrolla la mediación familiar, de ahí la
justificación de que se le conciba como método garante.
Tercero, el
Comité de los Derechos del Niño (2009) ha sido especialmente enfático sobre el
derecho a ser escuchado cuando afirma que:
El
niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño,
expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados
Partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el
asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés
superior. (párr. 16)
Como es de
apreciar el ejercicio del derecho a ser escuchado no comporta una obligación
para la niña, el niño o adolescente. Empero, los Estados
partes sí están obligados a defender los intereses de la persona menor
de edad inmiscuida en el conflicto de que se trate, para lo cual deberán
propiciar su intervención directa o indirecta. Es de resaltar el hecho de que
la niña, el niño o adolescente deberá ser escuchado directamente siempre que
sea posible conforme a su edad y grado de madurez y, a juicio de quien
suscribe, ello ha de observarse con carácter de regla, dejando así el sistema
de voluntad sustituta como excepción.
¿Cuál es el
alcance de la expresión «directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional»? ¿Acaso significa que es el Estado quien debe determinar si la
persona menor de edad interviene de forma directa o a través de un
representante dentro del conflicto de que se trate? Según Parkes (2013), implica prima facie que el sistema de
representación debe estar disponible como una opción para las personas menores
de edad en los procesos de familia. Desde una perspectiva diferente, Hodgkin y
Newell (2007) habían sostenido que
los Estados ostentan un margen de discrecionalidad en cuanto a determinar cómo
las opiniones de las personas menores de edad deben ser escuchadas o
trasladadas al proceso.
Lo anterior
merece un comentario. En efecto, la realidad es que ni el artículo en estudio
ni el propio Comité de los Derechos del Niño imponen a los Estados
partes la obligación de prever una única forma de representación
infantil en los procedimientos legales sino que, por
lo contrario, deberán proveer a la persona menor de edad de las más variadas
formas a través de las cuales pueda ser escuchada. Desacertada es la postura de
Hodgkin y Newell (2007), por cuanto entienden que la persona menor de edad no
tiene alternativas para decidir cómo ser escuchada; mientras que el Comité de
los Derechos del Niño (2009) específicamente afirma que “…deberá decidir cómo
se lo escuchará…” (párr. 35). Y, es que esto se sustenta en que cuando la
persona menor de edad decide ejercer su derecho a ser escuchada en el proceso,
entonces se le debe ofrecer la oportunidad de elegir cómo desea que se le
escuche, vía directa o indirecta (Lansdown, 2011;
Sutherland, 2013; Daly, 2018).
La Observación
General Núm. 12 (2009) proporciona información adicional respecto a quién debe
ser el representante de la persona menor de edad en el proceso. Así, advierte
que varias personas pueden ser designadas representantes, a saber:
progenitores, abogados y otras personas (párr. 36). Sin embargo, resalta la
necesidad de ser suspicaz, por cuanto en los procesos legales de familia, puede
existir un conflicto entre la persona menor de edad y sus padres o, entre ambos
padres quienes deben representar sus intereses de forma conjunta.
En tales
supuestos, ha de designarse un representante que “…transmita correctamente las
opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones” (CRC/C/GC 12, 2009,
párr. 36), no sus puntos de vista sobre qué es lo más beneficioso para la niña,
el niño o adolescente en cuestión. De cualquier forma, quien suscribe es del
criterio de que habrá que atender lo establecido por las normativas procesales
del Estado que corresponda y las circunstancias concretas del asunto. No
obstante, ¿cómo asegurar que el mensaje que transmite el representante es aquel
que hubo de manifestarle la persona menor de edad, despojado de convicciones o
creencias personales?
Sobre el
párrafo segundo del artículo 12 de la CDN (1989), es de señalar que requiere
que, en todos los procedimientos judiciales o administrativos, incluida la
mediación familiar, la persona menor de edad tenga la oportunidad de ser
escuchada. Esto puede lograrse de dos formas, a saber: directa, cuando la
persona menor de edad interviene dentro del proceso de que se trate y
manifiesta de viva voz su opinión o, indirecta, cuando concurre a través de un
representante, lo que en definitiva debe quedar a su libre elección. Para
determinar esta cuestión, conviene mencionar que el interés superior de la
niñez ha de ser una consideración primordial a partir de lo estipulado en el
artículo 3 de la CDN (1989).
En resumen,
el derecho a ser escuchado es, por naturaleza, un derecho de participación que
implica un proceso permanente, constante, de intercambio de información sobre
un asunto, ya judicial o administrativo, que afecta a la persona menor de edad.
Esta prerrogativa puede ser ejercitada de forma directa o indirecta, según lo
determine su titular y no está sujeta a una edad mínima legal, sino que habrá
que atender a su edad y grado de madurez. De preferencia se estimulará la
intervención directa de niñas, niños y adolescentes, siempre que sea posible y
no vaya en contra de su interés superior, dado caso que quien mejor puede hacer
valer sus derechos, voluntad e intereses es el/la infante y, en su defecto, sus
progenitores (Cobas Cobiella, 2020).
3.
El derecho
de la niñez a ser escuchada en clave jurisprudencial
Particular
atención merece la interpretación y la aplicación que del derecho a ser
escuchado han efectuado los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de
determinar sus principales derroteros o, si se prefiere, cómo se viene
implementando en vía judicial su ejercicio. Lo anterior, se fundamenta en las
pautas que pudiera ofrecer para futuras propuestas de lege ferenda en torno a su realización dentro del proceso de
mediación familiar, dado caso que si bien ambos métodos, judicial y mediación,
han de refrendar garantías jurídicas mínimas para acceder a la justicia
comportan metodologías diferentes con vistas a alcanzar su fin.
En
suelo patrio, se ha promovido el respeto y la garantía del derecho de las
personas menores de edad a ser escuchadas en todos los procedimientos
judiciales o administrativos que les puedan afectar. Al respecto, pudiera
mencionarse, como ejemplo, el caso de México y la jurisprudencia dictada por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación —en adelante, SCJN. Interesa sobremanera
la interpretación y consiguiente aplicación que del artículo 12 de la CDN
(1989) ha efectuado este máximo foro judicial, por cuanto su análisis pudiera
arrojar elementos que contribuyan con la implementación de la prerrogativa en
estudio en el contexto de la mediación familiar con intervención de niñas,
niños y adolescentes.
En
torno al derecho de las personas menores de edad a ser escuchadas y participar
en procedimientos jurisdiccionales que afecten su esfera jurídica, la SCJN (2013) ha señalado que se encuentra “…regulado
expresamente en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño …y
comprende dos elementos: i) que los niños sean escuchados; y ii) que sus
opiniones sean tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez…” (p. 886).
Como es de apreciar el máximo foro judicial enfatiza la importancia de que la opinión
de niñas, niños y adolescentes sea manifestada en el proceso de que se trate,
en particular aquellos que son de orden familiar. No obstante, entiende que
ello no opera de forma automática, ya que su participación debe estar acorde
con su edad y madurez. Lo contrario implicaría desconocer las etapas de
desarrollo de la niñez, de ahí la necesaria especialización que debe primar en
quienes gestionen conflictos con su intervención.
Interesa
sobremanera la postura de Lansdown (2005) cuando interpreta que el artículo
convencional en examen mantiene la presunción de incompetencia de las personas
menores de edad, no obstante traslada la carga de la
prueba hacia los Estados partes quienes deberán
demostrar que se respeta la evolución de sus capacidades. Entonces, ¿niñas,
niños y adolescentes son personas inmaduras e incompetentes? ¿Es atinado
sostener que tienen capacidad progresiva o, siquiera que son sujetos de derecho
y con derechos bajo ese enfoque? Es evidente la clara tensión normativa que
genera la propia CDN (1989) cuando acoge en su Preámbulo que “…el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal…” (párr. 9), lo que merece revisión.
Al
respecto, conviene apuntar que si la persona menor de
edad es, por antonomasia, inmadura e incompetente, entonces prima facie hablar
de los derechos de la niñez se torna extremadamente contradictorio (Cowden, 2012) y, siendo tal la consideración
se le entiende carente de capacidad, civilmente muerta (Pérez Fuentes y
Cantoral Domínguez, 2015). Pero, esa concepción no estuvo en la mens de sus redactores, por cuanto “…la naturaleza
jurídica de este derecho [léase derecho a ser escuchado] representa un caso especial
dentro de los llamados `derechos instrumentales` o `procedimentales`” (Tesis
1a. LXXVIII/2013 (10a.), 2013, p. 886) que, unido al interés superior de niñas,
niños y adolescentes, procura una protección adicional en su actuación derivada
de su especial condición.
Otro
aspecto que merece ser analizado es el referido a la edad ya que, tal cual
establece el párrafo primero ad finem del
artículo 12 de la CDN (1989), las opiniones de la persona menor de edad serán
debidamente tomadas en cuenta “…en función de la edad y madurez del niño”. De
tal suerte, la edad de la persona menor se erige junto con su madurez en
elementos de valoración y ponderación al momento no solo de determinar su
participación dentro del proceso, sino de dar valor a sus puntos de vista.
¿Cuál es el fundamento de esta previsión? ¿Acaso la edad no es factor
determinante y suficiente para que la persona menor intervenga en el proceso?
Cuestiones todas que exigen un comentario a la luz de los criterios
jurisprudenciales dictados por la SCJN.
Es
menester acotar que el derecho a ser escuchado representa la concreción de la
imagen contemporánea que se quiere ofrecer de la infancia, alejada del abuso e invisibilización que primó en épocas pasadas. Únase a ello
que además pretende que sea la propia persona menor de edad quien manifieste de
viva voz sus intereses y necesidades de forma directa, salvo que tenga a bien
estimar lo contrario. En consecuencia, es de apreciar que se está frente a una
garantía procesal cuya observancia ha de ser irrestricta en todos los asuntos
en que se debatan derechos o estén en juego intereses de niñas, niños y
adolescentes (Tesis 1a. CLXXXIX/2013 (10a.),
2013), siempre teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso y las condiciones personales de los sujetos intervinientes.
El
derecho a ser escuchado es, por excelencia, un derecho de participación
atribuido a niñas, niños y adolescentes quienes, en definitiva, tienen la
opción de ejercerlo per se o a través de representante. Desde luego,
ello ha de valorarse conforme a su edad y madurez, ya que en la medida en que
aumenta la autonomía de la persona menor de edad, disminuye el ámbito de
representación de sus progenitores en la toma de decisiones cuya función
quedará constreñida a su debida orientación y dirección en el ejercicio de las
prerrogativas a su favor reconocidas. ¿Por qué si tiene capacidad no pueden
ejercer sin más su derecho a ser escuchado? ¿Por qué sujetarlo a los
presupuestos de edad y madurez? ¿No es suficiente determinar su participación
con base en la edad?
Con
acierto la SCJN (2013) ha sostenido que:
“…este derecho se debe ejercer de forma progresiva, sin que ello dependa de una
edad predeterminada que pueda aplicarse en forma generalizada a todos los
menores, sino que debe analizarse en cada caso, según la madurez del menor” (p.
528). Derivado de lo anterior, pueden extraerse aspectos esenciales, a saber:
i) la edad biológica no es un factor determinante para que la persona menor
participe en un proceso que afecte su esfera jurídica, lo que se justifica porque
no está necesariamente correlacionada con el factor madurez y; ii) se exige la
valoración casuística del asunto en cuestión para que el titular pueda ejercer
su derecho y su opinión sea en efecto tomada en cuenta, por ejemplo, en
conflictos de régimen de visitas y convivencias. Así, el derecho a ser
escuchado se ubica además dentro del catálogo de los derechos personalísimos
(CRC/C/GC 12, 2009, párr. 35; González de Vicel,
2016, p. 3) porque no se vale suponer qué es o no lo más beneficioso para la
niña, el niño o adolescente en el caso familiar concreto desde la perspectiva adultocéntrica obviando esta facultad; hay que escucharle y
canalizar sus manifestaciones, salvo que el contexto o el/la infante indique
otro proceder.
Este
máximo foro ha enfatizado además que la participación de las personas menores
de edad “…no puede estar predeterminada por una regla fija en
razón de su edad, ni aun cuando esté prevista en ley” (Tesis 1a./J.
13/2015 (10a.), 2015, p. 382), con lo cual reafirma la obligatoria valoración
de la madurez con vistas al ejercicio de su derecho a ser escuchada en el marco
de un proceso cualquiera. Lo anterior se justifica en que el solo análisis de
la edad prima facie redirigiría al tradicional binomio capacidad/incapacidad,
ya superado en materia de derechos de la niñez. Al respecto, ha advertido que
“…no puede partirse de parámetros cronológicos específicos para establecer una
generalización de cuándo los menores de edad deben participar en procedimientos
jurisdiccionales…” (Ídem, p. 382), entiéndase incluida la mediación
familiar en la referencia.
Partiendo
de la premisa de que las personas menores de edad si bien se les reconoce
capacidad progresiva para ejercer sus derechos, también es de advertir que se
encuentran en un proceso de maduración y, por tanto, se debe establecer que su
participación en el asunto de que se trate sea planificada y no una mera
formalidad procesal, con la finalidad de preservar su salud psicoemocional e
identidad personal. En consecuencia, “…esa participación debe estar previamente
preparada y diseñada no solo en cuanto al punto sobre el que se pretende que el
niño deponga sino, además, respecto de la asistencia profesional…” (Tesis
XIX.1o.A.C.5 C (10a.), 2013, p. 2610). Ello implica que se le explique, con un
lenguaje claro y sencillo acorde a su edad, el contenido, la posible duración,
el derecho que le asiste de ejercer o no su prerrogativa y los efectos que
pueden derivar de su intervención, a la vez que se le comunique en qué medida
su opinión fue valorada.
Interesa
sobremanera cómo el propio órgano jurisdiccional reconoce los efectos nocivos
que las contiendas judiciales pueden provocar sobre las personas menores de
edad que participan, debido a la carga de emociones y tensiones negativas que
pudieran redundar en el detrimento de su salud física, psicológica y emocional
como resultado del ataque o defensa directa desplegado por sus progenitores en
conflicto (Ídem). Cuestión que invita a reflexionar si realmente el
ámbito judicial se muestra como suficiente y adecuado para la defensa de los
derechos de la niñez. La respuesta puede matizarse, no obstante, la
jurisprudencia en estudio da pauta para que se valore y considere otra vía o
método que, bajo un enfoque de protección integral, sea menos invasivo para la
vida privada y familiar.
Ahora
bien, ¿es imperativa la participación de la persona menor de edad en el proceso
de que se trate? Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan (2015) refieren que si
se trata de derechos personales (régimen de comunicación, convivencias, por
ejemplo), entonces existe la obligación de admitir la participación de la
persona menor de edad, salvo que no tenga madurez suficiente o no desee
intervenir. En este último supuesto, deberá indagar el Ministerio Público, en
representación de sus intereses, el motivo de la negativa. Caso contrario
acaece si se discuten derechos estrictamente patrimoniales donde habrá que
ponderar objeto del conflicto, edad y madurez del/de la infante y
circunstancias concurrentes. La jurisprudencia respalda este criterio, ya que
impone al juzgador la obligación de llamar al proceso familiar a la persona
menor de edad con capacidad para formarse un juicio propio antes de fijar el
régimen de visitas y convivencias en particular, a instancia de parte o ex officio (Tesis I.5o.C.
J/39 (9a.), 2012), so pena de que tal omisión sea analizada y subsanada
en juicio de amparo directo (Tesis I.5o.C.138 C,
2010).
En
tal sentido, conviene señalar que el ejercicio del derecho de las personas
menores de edad a participar en los procesos que puedan afectar su esfera
jurídica no comporta una regla preceptiva, sino que exige una valoración por
parte del órgano jurisdiccional. Ello se justifica en la necesidad de atender
las condiciones específicas de la niñez en el caso concreto para evitar que su
intervención vaya en detrimento de su interés superior. Por tal motivo,
conviene “…evitar la práctica desmedida o desconsiderada del derecho [a ser
escuchado]…” (Tesis 1a./J. 12/2015 (10a.), 2015, p. 383), supuesto que pudiera
verificarse cuando las prerrogativas de niñas, niños y adolescentes se
encuentran al margen del conflicto o, “…si el menor ha manifestado su deseo de
no intervenir o hacerlo a través de sus representantes, si se pretende
entrevistarlo más veces de las necesarias, o si de cualquier manera pudiera
ponerse en riesgo su integridad física o psíquica…” (Ídem); aspectos
todos que merecen ser observados.
En
este proceso de participación, un aspecto que merece análisis es la opinión de
las personas menores de edad. Al respecto, cabe preguntarse: ¿es determinante
para la toma de decisión? ¿Son responsables de la decisión que se adopte y
sobre ellas recaen sus consecuencias? Sobre sus manifestaciones, cabe advertir
que “…puede[n] estar manipulada[s] o alienada[s] y podrían vulnerarse con suma
facilidad los derechos del menor que precisamente se pretenden proteger…”
(Tesis 1a. CVII/2015 (10a.), 2015, p. 1100), de manera que habrá que estarse a
las circunstancias concretas del caso y valorarlas de consuno con lo que haya
resultado de la escucha efectuada.
¿Por
qué deben ponderarse los hechos con los dichos? Precisamente, porque si bien el
artículo 12 de la CDN (1989) requiere que se le dé el debido valor a las
opiniones o puntos de vista de la persona menor de edad, ello implica que sean
seriamente considerados e impacten en la decisión del asunto, tomando como
referencia el resto del material probatorio contenido en el expediente judicial
(Tesis 1a. XLVIII/2018 (10a.), 2018). De
tal suerte, lo resuelto puede fundamentarse en los argumentos vertidos por la niña,
el niño o adolescente, siempre y cuando sea armónico y respetuoso de sus
derechos humanos y, sobre todo esté en concordancia con su interés superior, so
pena de que carezca de fuerza vinculante alguna (Tesis
1a. CVI/2015 (10a.), 2015). Asimismo, conviene mencionar que la
responsabilidad final descansa en los progenitores en conflicto (Krappmann, 2010), de modo que son ellos
quienes responderán por las consecuencias jurídicas que deriven de la
inobservancia de lo acordado y no el/la infante.
De
particular interés son los lineamientos metodológicos previstos por el máximo
foro judicial para el ejercicio del derecho de las personas menores de edad a
participar en los procedimientos jurisdiccionales que afecten su esfera
jurídica. Con ello, reconoce la importancia que tiene el acceso a la justicia
para la niñez ya que, por un lado, garantiza el efectivo ejercicio de sus
facultades legales y, por el otro, le permite transmitir de forma directa sus
necesidades, lo que posibilita adoptar decisiones integrales apegadas a su
interés superior. Así, se ha previsto, entre otras cuestiones, que se le
informe sobre el proceso en un lenguaje sencillo; que la entrevista se realice
en un ambiente cómodo donde se sienta respetada y segura; que la persona menor
de edad intervenga directamente en la entrevista, pudiendo tener una
representación durante el juicio —preferentemente por quienes están llamados a
ejercerla, sus progenitores, salvo que haya conflicto de intereses— y;
consultarle respecto a la confidencialidad de sus manifestaciones (Tesis 1a./J. 12/2017 (10a.), 2017). Además, en
la medida de lo posible, deberá comunicársele cómo fue que se tuvo en cuenta su
opinión en la decisión a la que se arribó, elementos todos que contribuyen con
la materialización de sus derechos.
…la clave para que el menor de edad tenga intervención en
el proceso y su opinión pueda ser atendida, está en que conforme a su edad y
madurez tenga la aptitud para formarse su propio juicio de las cosas. En
ese sentido, dado que no es posible establecer una correspondencia necesaria
entre la edad y el grado de desarrollo madurativo del menor de edad, ello
implicará una evaluación casuística de cada menor de edad y de sus
circunstancias, ponderando, entre otras cosas, su edad, su desarrollo
físico e intelectual, sus habilidades cognitivas, su estado emocional, su
experiencia de vida, su entorno, la información que posee sobre las cosas
respecto de las cuales opina… (Tesis 1a. LI/2020 (10a.), 2020, p. 951) [La
cursiva es del autor]
Grosso modo, es importante destacar que este
criterio jurisprudencial resume los aspectos que han sido abordados en líneas
precedentes. No obstante, quienes suscriben estiman pertinente dilucidar la
cuestión sobre el «juicio propio». ¿Qué significa? ¿Debe la persona menor de
edad conocer las especificidades del asunto? ¿Cómo ha de interpretarse esta
expresión de cara a la intervención de la niña, del niño o adolescente en el
proceso de que se trate? En efecto, la persona menor de edad si bien ha sufrido
los primeros embates del conflicto entre sus progenitores, no tiene que conocer
todas las particularidades del asunto para ejercer su derecho. Solo basta con
que sea capaz de manifestar de forma lógica y razonable, desde su perspectiva y
conforme a su edad y madurez, cómo ha percibido la situación, cómo se ha
sentido, cómo le tratan ambos padres, qué expectativas tiene de su familia o
cómo se la imagina en un futuro, por ejemplo. Nótese que ese juicio propio se
enrumba hacia lo que la persona menor de edad comprende y es capaz de
transmitir desde su punto de vista y, no desde la visión de quien gestiona el
conflicto.
…el hecho de que un menor de edad se encuentre en su
primera infancia, no autoriza, per se, a descartar que pueda ejercer su derecho
a ser escuchado y a que su opinión se tome en cuenta, sino que se deben
buscar en cada caso, las formas más apropiadas de propiciar su participación; y
si ello no se hizo en las instancias ordinarias del procedimiento, debe
garantizarse el derecho del menor de edad, antes de adoptar decisiones
judiciales que le conciernan, como en el caso de su guarda y custodia, las
cuales, además, le deben ser comunicadas también de manera clara y asertiva.
(Tesis 1a. LI/2020 (10a.), 2020, p. 951) [La cursiva es del autor]
De
particular trascendencia resulta lo sostenido por el alto foro judicial y, que
guarda estrecho vínculo con la autonomía progresiva de la niñez. Lo anterior se
fundamenta en que, una vez más, antepone la madurez como factor determinante
para evaluar la participación de la persona menor frente al criterio de la
edad, potenciando incluso el ejercicio de los derechos desde la primera
infancia [de 0 a 3 años]. En consecuencia, reflexiona sobre la búsqueda de
formas de participación más apropiadas y acordes con la etapa de desarrollo en
que se encuentra el/la infante, lo que comprende atender su lenguaje verbal y
no verbal y, comunicarle de manera clara y asertiva cómo se valoró su opinión
al momento de dictar la decisión judicial.
Como
es de apreciar ha sido vasta la jurisprudencia sobre el derecho de las personas
menores de edad a ser escuchadas o, si se prefiere, a participar y, de gran
valía por cuanto ha delineado los contornos de una prerrogativa fácil de
definir, pero difícil de implementar. Además, ha sentado pautas o lineamientos
metodológicos cuya realización acaece dentro del proceso de mediación familiar
a partir de su adaptabilidad a los intereses de las partes conflictuadas y la
protección que confiere al interés superior de la niñez. Del derecho en
estudio, cabe señalar: i) es un derecho instrumental o procedimental y ii) su
ejercicio requiere valorar edad, madurez, demás condiciones personales y
circunstancias concretas del caso.
4.
Mediación familiar para el ejercicio de los derechos. Algunas
consideraciones
En
la actualidad, la mediación y los MSC, en particular la mediación familiar, se
requiere que sean estructurados a partir de políticas públicas de bienestar
subjetivo, que no políticas públicas normativistas (Gorjón Gómez, 2020). Ello tiene como finalidad enfocarse en la
satisfacción de vida y en las necesidades de las personas que integran el
núcleo familiar, en su desarrollo holístico y su felicidad. Lo anterior se
traduce en que el proceso de mediación familiar genera en los sujetos
intervinientes e implicados bienestar subjetivo percibido y, con ello, también
la realización de sus derechos humanos.
Es
de señalar que la mediación familiar se vislumbra como el espacio propicio para
el diálogo y la comunicación entre los miembros de las familias tras una
situación de separación y/o divorcio que trastoca la estructura jerárquica
familiar y los roles parentales y familiares en sus inicios asignados. Unido a
ello, las personas menores de edad convivientes de ese núcleo familiar se
muestran afectadas y se relegan a un segundo plano desde el cual se les reserva una posición pasiva frente al conflicto, amén de
haber sufrido sus primeros impactos y ser consideradas como sujetos de derecho (Peluffo, 2015). En este contexto, el MSC que
se examina produce beneficios que merecen ser estudiados y que, a continuación,
se explican, aunque sin ánimo de exhaustividad por tratarse de una ciencia en
ciernes.
Al
respecto, merece destacar a Parkinson (2021), referencia obligada, quien
desarrolla los potenciales beneficios de la mediación familiar en situaciones
de separación y/o divorcio con personas menores de edad involucradas. De tal
suerte, interesante resulta el análisis científico que efectúa a partir de la
concepción de este MSC como cauce para asegurar los derechos humanos de las
personas que integran el núcleo familiar, principalmente de las niñas, los
niños y adolescentes y, la trascendencia de la práctica de la co-mediación en este sentido. Así, resalta la posibilidad
de la escucha y la consulta de la persona menor de edad respecto al conflicto
familiar, sin hacerle responsable de tomar decisiones. Lo anterior tiene por
objeto ayudar a los progenitores en la elaboración de proyectos parentales y,
que conozcan y respeten las necesidades e intereses de sus hijas/os menores de
edad.
Es
de afirmar sin temor a equívocos que, de los ámbitos de aplicación de la
mediación, aquel que se enfoca hacia la esfera familiar es el más humano de
todos. Ello se sostiene porque las partes no solo aparecen vinculadas por el
conflicto, sino además por complejos lazos de parentesco (Suáres, 2016). En consecuencia, la mediación
familiar se erige en método adecuado, por cuanto incita a la cooperación y el
compromiso entre los sujetos intervinientes, reduciendo el conflicto respecto a
las/los hijas/os menores de edad. Así, estimula el diálogo reflexivo y la
comunicación asertiva entre los miembros de las familias quienes verán
satisfechas sus peticiones y salvaguardados sus derechos humanos, siempre que
el proceso sea conducido con probidad y las partes estén predispuestas a
negociar.
Lo
anterior se justifica en que el proceso de mediación preserva la intimidad de
la vida familiar a partir del privilegio legal inherente que se le reconoce (Soto Peña, 2018). Tras una situación de
separación y/o divorcio, posibilita crear un ambiente pacífico y libre de
influencias externas a través del cual se disminuyan los efectos negativos de
la ruptura amorosa, a la vez que resalta los aspectos positivos de este nuevo ciclo
vital de la familia. Así, la connotación privada del proceso catapulta la participación
conjunta de los sujetos implicados en la búsqueda de soluciones consensuadas
que satisfagan sus necesidades y se ajusten a la nueva realidad que viven.
Como
advierte Iglesias Ortuño (2015), la
mediación familiar “(…) permite la gestión de estos conflictos desde la
legitimación, la colaboración, el compromiso y la equidad, siendo pues un
recurso óptimo para la familia y la salvaguarda de las relaciones parentales
futuras” (p. 85). Es de tomar en consideración que, tras una situación de
separación y/o divorcio, resulta necesario el abordaje adecuado del conflicto
familiar a través de una metodología desprovista de enfrentamiento o carácter
adversarial que contribuya con la continuidad de las relaciones familiares y
tribute a su fortalecimiento, so pena de que se produzca la desestabilización y
disfuncionalidad de la familia.
En
consecuencia, es menester subrayar la trascendencia de la mediación familiar,
en tanto, se estructura sobre la base de los intereses de los miembros del
núcleo familiar, en especial de las personas menores de edad quienes pueden
ejercer sus derechos humanos en este espacio interpersonal y colaborativo,
según su edad y grado de madurez. Piénsese en el derecho de niñas, niños y
adolescentes a ser escuchados, por ejemplo, porque la mediación familiar es una
actividad que requiere de técnicas y habilidades especiales (Vázquez Gutiérrez, 2018), pero se caracteriza
por ser un «lugar de encuentro con el otro» cuyo lenguaje está desprovisto de
tecnicismos inocuos que entorpecen el proceso comunicacional y enfocado hacia
la satisfacción de los intereses familiares subyacentes.
Otro
aspecto importante se refiere a la utilidad de la mediación familiar en el
ejercicio positivo de la parentalidad, o sea, los beneficios de este MSC en la
interacción entre padres e hijas/os articulada sobre la base de intereses y
necesidades (Siller Hernández, 2016). Lo
anterior se sustenta en que la parentalidad se ejerce siempre en beneficio del
interés superior de la niñez como la consideración primordial a que deben
sujetarse los progenitores en conflicto para garantizar el bienestar y el
desarrollo holístico de la persona menor de edad en todos los ámbitos de la
sociedad (Albert Gil, 2020). Así, la
mediación familiar se constituye en cauce o medio para que las personas menores
de edad ejerzan sus derechos humanos, ya directa o indirectamente, según su
edad y grado de madurez (Cobas Cobiella, 2020).
También,
interesan sobremanera los efectos del acuerdo derivado del proceso de mediación
familiar como concreción de los intereses y las necesidades de cada uno de los
miembros de las familias, en particular de las personas menores de edad (Tesis I.3o.C.394 C (10a.), 2019). Tómese en
consideración que la persona mediadora debe salvaguardar los derechos humanos
de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento que los acuerdos a que
arriben las partes garanticen su interés superior. Así, como cada persona y
cada familia es única, sus conflictos requieren soluciones personalizadas que
solo puede aportar la mediación familiar (Gonzalo
Quiroga, 2019), lo que efectúa sin desconocer las prerrogativas de
quienes intervienen y fija como meta el cierre emocional del conflicto (Gorjón Gómez, 2020): de ahí su valor agregado.
A
partir de lo anterior, conviene resaltar que la mediación familiar genera
satisfacción en las partes en conflicto, por cuanto ven respondidas sus
peticiones a través de un acuerdo mutuamente aceptado que pone fin a la
disputa. Esto les produce felicidad e, inexcusablemente, redunda en la
protección de los derechos humanos de las personas menores de edad involucradas
(Muñoz Fernández, 2019). Es menester
señalar que este ambiente de colaboración y compromiso tiene un efecto
positivo, toda vez que estimula que los sujetos implicados se enfoquen en los
intereses de los miembros del núcleo familiar antes que en los suyos propios y
busquen un equilibrio o punto medio que posibilite una convivencia sana en
beneficio de las niñas, los niños o adolescentes.
Unido
a ello, también existe consenso en la literatura especializada respecto al alto
índice de cumplimiento de los acuerdos derivados de un proceso de mediación
familiar, a pesar de que no se constatan estudios científicos que fundamenten
esta aseveración. No obstante, es de señalar que la mediación familiar propicia
un ganar-ganar, donde los sujetos implicados no ceden unos intereses por otros,
sino intercambian información que permite valorar las necesidades de las
familias tras una situación de ruptura amorosa y su ajuste a la nueva realidad
que viven.
Al
decir de Ortuño Muñoz (2018), la
mediación familiar “(…) posibilita que se alcancen soluciones prácticas y,
además, reduce a la mínima expresión la conflictividad (…)” (p. 106), lo que se
sustenta en el hecho de que “(…) las medidas consensuadas favorecen fórmulas
colaborativas y tienen por ello un alto índice de cumplimiento voluntario” (p.
106). Tras un proceso de separación y/o divorcio, los progenitores en conflicto
se encuentran ofuscados, heridos emocionalmente, asumiendo posturas
intransigentes respecto a la situación de las personas menores de edad
procreadas bajo la vigencia de la relación amorosa. Este contexto representa un
área de oportunidad para el cambio positivo del conflicto, por cuanto el MSC
que se examina propicia el reencuentro de la familia, a la vez que la adecuada
canalización de sus emociones y necesaria conjugación del interés familiar y
los derechos humanos de la infancia desde una perspectiva ecosistémica.
Súmese
a lo anterior que la mediación familiar como espacio propicio para el diálogo
intergeneracional y el desarrollo de la capacidad de consenso entre las partes
en conflicto potencia la defensa de los derechos humanos de la niñez (Peña Gonzáles, 2019). Ello se justifica porque
canaliza los intereses subyacentes de los miembros de la familia quienes juntos
superan la experiencia de ruptura, redistribuyendo los roles parentales y
concientizando que, a pesar de la separación y/o del divorcio, la familia continúa.
Las personas menores de edad también contribuyen a través de su participación,
directa o indirecta, con que las partes en conflicto reflexionen sobre las
posturas que han asumido, anteponiendo el interés superior de aquellas antes
que su propio interés (Albert Gil, 2020).
Otro
de los beneficios de la mediación familiar en la protección de los derechos
humanos de la niñez se refiere a la rapidez con que se desarrolla el proceso.
En este sentido, es menester señalar que la celeridad con que trascurre el
proceso constituye un valor añadido, por cuanto posibilita la salvaguarda del
interés superior de la niña, del niño o adolescente. Como advierte Martínez
Calvo (2015), la adopción de soluciones
expeditas en los procesos en que intervienen personas menores de edad combate
el efecto irreversible que causa el tiempo en detrimento de su bienestar físico
y emocional. Interesa sobremanera esta cuestión, por cuanto las familias se
encuentran en constante evolución y la resolución tardada de un conflicto
familiar puede derivar en la inejecutabilidad o ineficacia del acuerdo asumido
por haber operado un cambio en las circunstancias iniciales que le dieron
origen.
Los
procesos de separación y/o divorcio constituyen situaciones de crisis
susceptibles de ser canalizadas a través de la mediación familiar. Este MSC
representa un espacio adecuado para la realización de los derechos humanos de
la niñez, ya que persigue facilitar la comunicación entre los miembros de las
familias, incluidas las personas menores de edad, para que desarrollen su
capacidad de consenso y gestionen su conflicto dentro del ámbito privado
familiar. Al respecto, merece destacar su utilidad, toda vez que despliega
múltiples beneficios en cuanto al ejercicio de una coparentalidad positiva,
redistribución de roles dentro del núcleo familiar tras la ruptura de la
pareja, reanudación de la comunicación, fortalecimiento de las relaciones
familiares y reconocimiento de la persona menor de edad como sujeto de derecho.
4.1. Luces y sombras del
derecho de la niñez a ser escuchada a través del proceso de mediación familiar
en México
En México,
los MSC, incluida la mediación familiar, se rigen por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos —en adelante, CPEUM (1917)—, la Ley General de Mecanismos Alternativos de
Solución de Controversias —en adelante, LGMASC (2024)—, así como por el Código Civil Federal —en
adelante, CCF (1928)— y el Código Nacional
de Procedimientos Civiles y Familiares —en adelante, CNPCF (2023)—; estos dos últimos con carácter supletorio
ante vacíos o lagunas normativas. De igual manera, debe precisarse que cada una
de las 32 entidades federativas que conforman la división
político-administrativa del Estado cuenta con su respectiva ley en la materia,
aunque con alcances legales limitados a su demarcación territorial. Por tanto,
en este estudio, se tomarán como referencias las disposiciones normativas de
orden público, interés social y observancia general en todo el territorio
nacional para identificar áreas de oportunidad susceptibles de
perfeccionamiento en pos de la realización del derecho de la niñez a ser
escuchada.
Al respecto,
es de observar el párrafo noveno del artículo 4 de la CPEUM (1917) el que, si
bien no hace referencia directa al derecho a ser escuchado, sí contempla el
respeto irrestricto del interés superior de la niñez y los postulados de la
denominada «justicia adaptada». En virtud del artículo 133 constitucional, se
incorpora la CDN (1989), la que refrenda el derecho de las personas menores de
edad a ser escuchadas en todos los procedimientos jurisdiccionales o
administrativos en que se debatan sus derechos, conforme a su artículo 12, así
como también se prevé en la fracción VII del artículo 6, la fracción XV del
artículo 13 y los artículos 71 al 74 de la Ley General de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes —en adelante, LGDNNA (2014). Disposiciones normativas todas que facultan a
la persona menor de edad a participar y ser oída en aquellos asuntos en que
ostenten un interés legítimo que pueda afectar su esfera jurídica de acción.
Interesante
resulta a los fines de este artículo el Protocolo para juzgar con
perspectiva de infancia y adolescencia, emitido por la SCJN (2021), donde
se establecen las garantías mínimas que se deben observar en aquellos asuntos
en que niñas, niños y adolescentes están inmiscuidos, con la finalidad de
salvaguardar su interés superior. Si bien el objetivo de este documento es
loable, debe tomarse en consideración que ha sido dictado para «juzgar» y
destinado a personas juzgadoras en el ámbito judicial. En este sentido, pudiera
tomarse como marco de referencia en los procesos de mediación familiar, aunque
no sin antes hacer las debidas reservas y/o adecuaciones, ya que la metodología
y la dinámica de la justicia tradicional y la mediación familiar son diferentes.
Sin embargo, la cuestión es clara: existe una preocupación constante por
asegurar los derechos de la niñez a través de las más variadas formas y
mecanismos.
De la
lectura del artículo 4, fracción III, de la LGMASC (2024), se aprecia la
concepción prevaleciente respecto a la mediación dentro del ordenamiento
jurídico mexicano cuando la define como:
“Procedimiento
voluntario mediante el cual las partes acuerdan resolver una controversia o
conflicto en forma parcial o total, de manera pacífica, o prevenir uno futuro,
con la asistencia de una persona tercera imparcial denominada persona
facilitadora. Se entenderá que existe co-mediación
cuando participen dos o más personas facilitadoras”.
Si bien esta
disposición normativa contempla la aplicación de la mediación, en tanto MSC, lo
hace con carácter general, sin entrar en especificidades. Derivado de lo
anterior y como he tenido oportunidad de sostener en otros espacios académicos,
se extraña la promulgación de una ley especializada que regule la
mediación familiar a nivel estatal o, cuando más, a nivel federal (Franco-Castellanos, 2024, p. 70), constatándose algunas
previsiones aisladas vinculadas con la materia familiar.
Sobre este
MSC, el Comité de los Derechos del Niño ha considerado que es una vía no
judicial más accesible para las personas menores de edad, aunque reconoce y
admite que este método puede “(…) tener una práctica menos desarrollada de oír
a las niñas, los niños y adolescentes que las vías formales” (CRC/C/GC/27, 2024, párr. 45 ab initio). Al
respecto, cabe preguntarse: ¿por qué la mediación familiar pudiera siquiera
estimarse más accesible para la niñez que el sistema judicial tradicional? ¿Qué
razones justifican —si pudiera anteponerse alguna—que las personas menores
apenas sean escuchadas en los procesos de mediación familiar? ¿Qué obstáculos
prácticos y/o insuficiencias normativas coartan el ejercicio de los derechos de
la niñez dentro de las sesiones de mediación en el ámbito de las familias?
En el año
2022, se tramitaron a través de los MSC un total de 214,416 asuntos, de los
cuales el 39.9% corresponden a la materia familiar y representan un total de
85,603 expedientes abiertos (INEGI,
2023).
Para el año 2023, se tuvo en trámite un total de 247,183 asuntos, quedando
abiertos en materia familiar 96,457 para un 39% (INEGI, 2024). Como es de observar, no cabe duda de que la
mediación familiar se aplica dentro de la sociedad mexicana y es de inferir que
el 95% de los asuntos que, en la materia que nos ocupa, se gestionan involucran
a personas menores de edad. Por tanto, ¿qué tratamiento se les ofrece con
vistas a su visibilización como genuinas titulares de
derecho desde la praxis legal?
De un
muestreo aleatorio de 151 convenios de mediación familiar suscritos durante el
primer tetramestre enero-abril del año 2025 sobre pensión alimenticia, fijación
de guarda y custodia y régimen de convivencia principalmente, se pudo constatar
que no hubo intervención de niñas y niños en el proceso y, si la hubo fue
indirecta a través de sus progenitores, por cuanto no se hizo referencia
expresa alguna acerca de su participación en el instrumento jurídico. Tampoco
las autoridades recopilan información estadística sobre el tema de acceso de la
niñez a la justicia cotidiana, de ahí que exista omisión total y no se cuente
con datos específicos. Al respecto, solo resta inferir que, si los asuntos que
se discuten mayormente en mediación familiar inmiscuyen a personas menores,
¿por qué no se les permite ejercer per se su derecho a ser escuchadas?
¿Acaso no es una exigencia del debido proceso familiar evaluar y determinar la
madurez de niñas y niños para potenciar su intervención directa —siempre que
sea posible— en asuntos de su incumbencia para salvaguardar su mejor interés?
Cuestiones que nos invitan a reflexionar y merecen revisión.
Otro aspecto
que es de atender se refiere a la debida capacitación y formación de las
personas facilitadoras encargadas de gestionar y transformar el conflicto
familiar, tal cual lo exige la vigente normativa en la materia. Es menester
señalar que si bien las 32 entidades federativas dentro de la República
mexicana cuentan con un riguroso proceso de certificación para ejercer la
mediación lo cual es loable, actualmente dicha certificación es de carácter
general, mas no especializada y tampoco se dispone de curso de especialización
alguno en mediación familiar, al menos no hasta la fecha en que elaboro este
manuscrito. Aspecto que merece revisión, toda vez que el Consejo Nacional de
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias ya ha emitido los «Lineamientos
de capacitación para la formación, actualización y especialización de personas
facilitadoras», entre otras, en materia familiar a partir de lo dispuesto en el
artículo 585 del CNPCF; no obstante, no se ha liberado convocatoria alguna al
respecto.
Lo anterior
se sustenta —al decir de Franco-Castellanos et al. (2024)— en que las
personas facilitadoras deben reunir habilidades especiales en la materia en
cuestión, a saber: i) para comprender y comunicar información relevante; ii)
reflexionar y elegir con un cierto grado de independencia; iii) evaluar los
potenciales beneficios, riesgos y daños y, finalmente, iv) construir una escala
de valores relativamente estable. Un posible paliativo a esta situación pudiera
encontrarse en la aplicación de la co-mediación,
incluso prevista en la LGMASC, aunque poco utilizada y promovida en el marco de
los MSC.
Otro
criterio que se comparte —con cierta unanimidad, a mi juicio— entre los
profesionales del gremio jurídico, entiéndase personas letradas, es que las
personas menores de edad pueden intervenir en el proceso «judicial» si cuentan
con 12 años cumplidos. Cuestiones que, aunque se nieguen, han trascendido a
la concepción que se tiene de la mediación o, dicho de otra manera, cómo se ha
previsto el desarrollo del proceso de mediación familiar en México desde la praxis,
puesto que la norma y la teoría señalan un «deber ser». Entonces, aquí emerge
otra problemática y es la que se refiere a la capacidad progresiva de la niñez.
¿Dónde queda? Si conforme a la normativa civil sustantiva es inexistente a
partir de lo previsto en el artículo 450 del CCF que les atribuye incapacidad
natural y legal. ¿Podría tal disposición tener algún sustento doctrinal?
¿Realmente niñas y niños no podrán ejercer su autonomía progresiva a través del
derecho a ser escuchado si aún no tienen 12 años cumplidos? ¿Qué fundamenta esa
distinción cuando el artículo 1 de la CDN, ratificada y vigente, prevé la
condición de niñas y niños para todas las personas menores de 18 años? Acá una
posible solución estaría en inaplicar el CCF y determinar como norma
directamente aplicable la Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud del
artículo 133 constitucional, lo que pudiera revisarse.
En este
análisis, otro aspecto que merece particular atención es el referido a la ausencia
de lineamientos metodológicos para evaluar y determinar la madurez de las
personas menores de edad y, con ello, estimular el ejercicio de su derecho a
ser escuchadas a través de la mediación familiar en México. Al respecto, si
bien la LGMASC en clara correspondencia con la LGDNNA prevé la participación de
niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales o administrativos que les
puedan afectar, conforme a su edad y madurez, no fija cuándo ni cómo deba
hacerse. Similar derrotero sigue el CNPCF cuando en su artículo 557 ha recogido
los ajustes razonables que debe realizar la persona juzgadora con vistas a la
intervención de niñas y niños en el proceso, ciñéndose únicamente a cuestiones
de forma, mas no de fondo.
No obstante,
la cuestión queda salvada cuando en el tercer párrafo del artículo 558 de la
normativa procesal civil vigente se ha previsto la comparecencia de la persona
menor dentro del proceso judicial fijando, en lo que respecta a este estudio,
que su participación a) deberá desarrollarse en un ambiente seguro y de
confianza; b) estar presente un equipo multidisciplinario con profesional de
Psicología, agente del Ministerio Público y una persona tutora de la
Procuraduría de la Niñez. Con ello, establece condiciones de participación a
posteriori, mas no cómo determinar la capacidad de la niñez para intervenir
a priori, al menos no de forma directa. Y aquí la persona facilitadora
vuelve a toparse con pared, por cuanto no existen lineamientos o pautas
específicas para analizar la madurez de la niña o del niño y, con ello,
promover su participación directa en la sesión de mediación. Aunque ello es
lógico si se analiza el objeto y los fines del CNPCF.
5.
Conclusiones
La
mediación familiar, como MSC, es un proceso voluntario y confidencial, en
virtud del cual los progenitores en vías de separación y/o divorcio y, demás
miembros de la familia ampliada cuando proceda, con la ayuda de un tercero
cualificado, neutral e imparcial sin capacidad decisoria, buscan, construyen y
proponen opciones de solución al conflicto familiar, sobre la base de sus
intereses y necesidades, especialmente de niñas, niños y adolescentes cuya
consideración es primordial. Así, el interés superior de la niñez y la
adolescencia se convierte en un principio que transversaliza todas las
actuaciones que comprende. Lo anterior se sustenta en que se trata de un
espacio interpersonal y colaborativo, un lugar de encuentro con el otro, que
posibilita la escucha y la consulta de las personas menores de edad sobre el
conflicto familiar, sin hacerles responsables de tomar decisiones.
Además,
adviértase que este MSC invita a la cooperación y al compromiso entre los
sujetos intervinientes; lo que reduce el nivel del conflicto respecto a las/los
hijas/os menores de edad. De particular utilidad es que ofrece soluciones
ajustadas a la realidad con perspectivas futuras, a la vez que gestiona las
controversias familiares de modo expedito, con lo cual combate el efecto
irreversible que el tiempo puede causar en detrimento del bienestar físico y
emocional de niñas, niños y adolescentes. Finalmente, conviene destacar la
adecuación de esta forma de intervención, por cuanto preserva la intimidad de
la vida familiar, la corresponsabilidad parental y la coparentalidad a través
de un ambiente pacífico y libre de influencias externas que contrarreste las
consecuencias de la ruptura de la pareja y resalte lo positivo de la nueva
etapa del ciclo vital en que se encuentra la familia, propiciando el diálogo
reflexivo y la comunicación asertiva pro infante.
El
derecho a ser escuchado se ha regulado en el artículo 12 de la CDN (1989) y
faculta a las personas menores de edad para que, directa o indirectamente,
expresen sus puntos de vista y su opinión sea debidamente tomada en cuenta en
todos los asuntos que puedan afectar su desarrollo holístico, incluyendo los
casos derivados de separación y/o divorcio a través de la mediación familiar.
Entiéndase que se está ante un derecho de participación que exige permanencia y
continuidad en el tiempo, a la vez que garantía procesal cuando las hace
partícipes del proceso y de la solución, siempre atendiendo a su edad y grado
de madurez: de ahí su carácter de principio general.
También,
es menester destacar que i) la edad biológica no es un factor determinante para
que la persona menor participe en un proceso que afecte su esfera jurídica, lo
que se justifica porque no está necesariamente correlacionada con el factor
madurez y; ii) se exige la valoración casuística del asunto en cuestión para
que el titular pueda ejercer su derecho y su opinión sea en efecto valorada.
Para su instrumentación en el proceso de mediación familiar, se ha previsto que
se le explique, con un lenguaje claro y sencillo acorde a su edad, el
contenido, la posible duración, el derecho que le asiste de ejercer o no su
prerrogativa, la confidencialidad de sus manifestaciones y los efectos que
pueden derivar de su intervención, a la vez que se le comunique en qué medida
su opinión fue valorada. Tales aspectos deberán acordarse con los progenitores
previa intervención y, siempre dar preferencia a la participación directa de
niñas, niños y adolescentes, salvo que ello sea contrario a su interés
superior.
Hoy
día en México, persisten algunas limitaciones prácticas y obstáculos normativos
que coartan el ejercicio del derecho de la niñez a ser escuchada a través de la
mediación familiar; lo que exige perfeccionamiento con vistas a potenciar la
salvaguarda de su interés superior.
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Tirant lo Blanch.
Contribución de los autores (Taxonomía CRediT): el único
autor fue responsable de la:
1.
Conceptualización, 2. Curación de
datos, 3. Análisis formal, 4. Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6.
Metodología, 7. Administración de proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10. Supervisión, 11. Validación, 12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
Disponibilidad de datos: El conjunto de datos que apoya los
resultados de este estudio no se encuentra disponible.
Editor responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
* Artículo derivado de la línea de
investigación referida a la defensa de los derechos de la niñez a través de los
métodos de solución de conflictos.