REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
DE MONTEVIDEO — NÚMERO 37 — AÑO 2020 — https://doi.org/10.47274/DERUM/37.3
La protección del medio ambiente como
norma imperativa de Derecho Internacional (Ius Cogens)
The protection
of the environment as an imperative norm of International Law (Ius Cogens)
A proteção do meio
ambiente como norma imperativa de Direito Internacional (Ius Cogens)
PEDRO LORENZO[1]
RESUMEN: El autor se plantea la hipótesis de si las
normas de protección del medio ambiente configuran a la fecha una norma
imperativa de derecho internacional (Ius Cogens). Para comprobar su hipótesis, contrarresta
el estado actual del Derecho, con los últimos avances en los estudios sobre Ius
Cogens de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas.
El objetivo primario del trabajo es contribuir
desde la academia a los esfuerzos que está realizando la CDI en el estudio de
Ius Cogens. El autor entiende necesario que la República Oriental del Uruguay
esté formalmente presente en la discusión sobre la temática de Ius Cogens en
general y particularmente en el aporte al estado actual de Derecho
Internacional del Medio Ambiente.
El presente trabajo es la culminación de la
investigación realizada para la aprobación del XLVI Curso de Derecho
Internacional de la Organización de Estados Americanos, dictado en Rio de
Janeiro, Brasil en julio – agosto 2019.
PALABRAS CLAVE: Ius Cogens, Normas imperativas, Derecho Internacional, Medio Ambiente,
Derecho Ambiental.
ABSTRACT: The author hypothesizes whether environmental
protection norms, to date, constitute an imperative norm of international law
(Ius Cogens). To test his hypothesis, he counteracts the current state of law,
with the latest advances in the studies on Ius Cogens of the International Law
Commission (ILC) of the United Nations.
The primary objective
of the article is to contribute, from the academy, to the efforts that the ILC
is making in the study of Ius Cogens. The author considers necessary that
Uruguay be formally present in the discussion on the subject of Ius Cogens in
general and particularly in the contribution to the current state of
International Environmental Law.
This work is the
culmination of the research carried out for the approval of the XLVI Course on
International Law of the Organization of American States, held in Rio de
Janeiro, Brazil in July - August 2019.
KEY WORDS: Ius Cogens, Imperative
norms, International law, Environment, Environment law.
RESUMO: O autor se propõe a hipótese de se as normas de
proteção do meio ambiente configuram, atualmente, uma norma imperativa do
direito internacional (Ius Cogens). Para comprovar sua hipótese, ele contraria
o estado atual do Direito, com os últimos avanços nos estudos sobre Ius Cogens
da Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas.
O objetivo primário do
trabalho é contribuir, a partir da academia, para os esforços que a CDI está
fazendo no estudo do Ius Cogens. O autor considera necessário que a República
Oriental do Uruguai esteja formalmente presente na discussão sobre o tema Ius
Cogens, em geral e particularmente na contribuição para o atual estado do
Direito Internacional do Meio Ambiente.
O presente trabalho é a
culminação da pesquisa feita para a aprovação do XLVI Curso de Direito
Internacional da Organização dos Estados Americanos, realizado no Rio de
Janeiro, Brasil em julho - agosto 2019.
PALAVRAS-CHAVE:
Ius Cogens, Normas imperativas, Direito Internacional, Meio Ambiente, Direito
Ambiental.
1. INTRODUCCIÓN.
La Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas ha realizado una lista no taxativa de normas imperativas de
derecho internacional entre las cuales no se encuentra la protección del medio
ambiente[2].
En el cuarto informe del relator especial Dr.
Dire Tladi sobre normas imperativas de derecho internacional general (ius
cogens), se expresa que existen ciertas normas que podrían tener carácter de
ius cogens, y cuya inderogabilidad podría lograr el reconocimiento y la
aceptación necesarios en el futuro, como
lo es el deber de proteger el medio ambiente (o algunos aspectos de este deber)[3].
La Comisión de Derecho Internacional ha
decidido, en cumplimiento de los artículos 16 a 21 de su estatuto, transmitir
el borrador de conclusiones, a través de la Secretaría General de las Naciones
Unidas a los gobiernos para que realicen comentarios y observaciones, con la
solicitud de que dichos comentarios y observaciones sean enviados al Secretario
General antes del 01 de diciembre del año 2020[4].
El objetivo general primario del presente
trabajo será contribuir a que el Instituto de Derecho Internacional Público de
la Universidad de la República de Montevideo, Uruguay, y las demás
Universidades de nuestro país, comiencen un estudio sobre la temática de ius
cogens a los efectos de hacer llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores de
la República Oriental del Uruguay su punto de vista al respecto y de esta
manera alentar una respuesta del Estado uruguayo ante tan importante consulta[5].
Se intentará contribuir en la búsqueda de pruebas sobre la imperatividad de las
normas que protegen el medio ambiente, como insumo a la discusión.
El objetivo general secundario del trabajo
será contribuir en la difusión de la labor de la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas en los países miembros de la Organización
de Estados Americanos y especialmente en la labor del Comité Jurídico Interamericano.
Hipótesis: Las normas que tienen por objeto la
protección del medio ambiente son normas imperativas de Derecho Internacional
(Ius Cogens).
2. LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO
INTERNACIONAL (IUS COGENS).
El Relator Especial de la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre las normas imperativas de
derecho internacional general (ius cogens), Profesor Dire Tladi realiza una
descripción de las normas de derecho internacional estableciendo una
bifurcación[6]:
A)
Ius dispositivum:
son la mayoría de las normas de derecho internacional. Los sujetos de derecho
internacional tienen la más amplia potestad normativa (formación, vigencia y
derogación).
B)
Ius cogens: son
normas imperativas de derecho internacional general. En la actualidad existen
normas jurídicas internacionales que han sido reconocidas por los Estados como
normas imperativas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
En virtud de un enfoque compartible, el
Profesor Tladi intenta no ingresar en la discusión filosófica sobre las
distintas concepciones del origen de las normas jurídicas (positivismo jurídico
o iusnaturalismo) ya que implicaría necesariamente tomar partido por alguna de
las corrientes. Lo que busca el Relator Especial en la serie de extensos
informes, ha sido realizar una descripción actual sobre el estado de avance
científico en el estudio de las normas imperativas de derecho internacional
general.
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados establece que “Es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.
A partir de este texto normativo, que fue
ampliamente discutido dentro de la Comisión de Derecho Internacional y en la
Conferencia de Viena, surge con meridiana claridad que las normas ius cogens
son aceptadas y reconocidas por los Estados. Es interesante recordar el momento
histórico en el cual se firmó la Convención de Viena, en medio de las tensas
relaciones entre las potencias hegemónicas de la época, Estados Unidos y la
Unión Soviética[7].
Aldana ROHR nos enseña que “La principal característica distintiva entre
estas normas es el carácter inderogable de las normas de jus cogens. Son normas de derecho
consuetudinario que no pueden dejarse de lado por tratados o por aquiescencia,
sino sólo por la formación de una norma consuetudinaria posterior, de efecto
contrario y del mismo nivel”, posteriormente, ROHR incorpora la opinión de DIEZ
DE VELASCO destacando que “las normas
dispositivas pretenden satisfacer los intereses individuales, las imperativas
en cambio, pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de
todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que
exigen reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la
superior jerarquía de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento”[8].
Nuestro Profesor, Dr. Roberto PUCEIRO[9],
enumera, además del carácter inderogable, otras características de las normas
ius cogens, como ser: “imperatividad,
generalidad, aceptación y reconocimiento universal, dinamismo y mutabilidad”.
Es muy interesante la característica de la mutabilidad, sobre la cual el Dr.
PUCEIRO nos ilustra diciendo que “Las
normas de jus cogens no son inmutables y pueden ser derogadas o modificadas por
otras del mismo carácter que surjan posteriormente. Por su objeto y naturaleza,
son variables y evolutivas, adaptándose a las concepciones que las originan, a
las necesidades que atienden y a los fines que cumplen”.
En los últimos cincuenta años, el desarrollo
progresivo del Derecho Internacional ha sido exponencial. La regulación del
derecho de los tratados significó que hubiera una armonización en la
interpretación y formación de tratados, lo que sin lugar a dudas, implicó un
gran avance en la seguridad jurídica de la comunidad internacional. El “ius
dispositivum” afloró de gran forma regulando multiplicidad de temáticas a nivel
internacional. Sin embargo, no ocurrió lo mismo con las normas imperativas de
derecho internacional general. Éstas últimas han tenido un desarrollo mucho
menos vigoroso. Los Estados se han mostrado reacios a expresarse con firmeza
para catalogar a una norma de derecho internacional general como ius cogens.
Existen múltiples razones por las cuales los
estados han limitado sus expresiones favorables acerca de declarar una norma
como ius cogens. La principal obviamente es que, una vez aceptada por la “comunidad internacional de Estados en su
conjunto” un Estado individualmente considerado, pierde potestad de
disposición normativa y quedará sujeto a una norma que es inderogable (sólo
podría ser modificada por otra norma imperativa de derecho internacional
general).
La Comisión de Derecho Internacional ha sido
muy diligente en volver a poner el tema del ius cogens en la discusión pública
internacional. La escalada de conflictos internacionales, las graves
violaciones a los derechos humanos y la degradación ambiental sin precedentes,
necesariamente implican un esfuerzo de la comunidad internacional de juristas,
con el objetivo de contribuir en la búsqueda de herramientas jurídicas en la
cuales sustentar las soluciones que nuestro planeta necesita.
3. REQUISITOS PARA QUE UNA NORMA SEA
CONSIDERADA COMO NORMA IMPERATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL (IUS COGENS).
El Relator Especial nos ilustra que “la definición de la Convención de Viena se
acepta como definición de ius cogens, en términos generales, incluso más allá
del derecho de los tratados”[10].
Posteriormente nos indica que el citado artículo 53 establece dos criterios acumulativos
para la determinación de las normas ius cogens.
1. La norma en cuestión debe ser una norma de derecho internacional general.
2. Debe estar aceptado y reconocido que esa norma de derecho internacional general es
una norma que no admite acuerdo en
contrario.
Existen otras teorías que incluyen como
criterio también el hecho de que una norma ius cogens solo puede ser modificada
por una norma ulterior del mismo carácter. Entendemos que esta característica
no se establecería como un criterio para describir una norma ius cogens sino un
criterio normativo de cómo, una vez aceptada la imperatividad de una norma,
ésta se podría eventualmente modificar.
El primer criterio definitorio sería que la
norma debe ser de “derecho internacional
general”. El Relator Especial establece que “el adjetivo “general” en la expresión “normas de derecho internacional
general” se refiere al alcance de la aplicabilidad”. GONZÁLEZ NAPOLITANO
señala que “las normas generales son aquellas que vinculan a
toda o a casi toda la comunidad internacional, independientemente de si los
sujetos obligados participaron o no en el proceso de elaboración”[11].
No sería correcto interpretar el adjetivo
“general” en contraposición a una “ley especial” ya que dicha interpretación
implicaría que muchas normas internacionales consideradas “normas especiales”
no pudieran llegar a ser normas ius cogens. Esta distinción es importante para
materias como el derecho internacional humanitario, o, por ejemplo, las normas
que protegen el medio ambiente, que bien pueden considerarse normas especiales
y sobre las cuales estudiaremos más adelante su posible consideración como normas
imperativas de derecho internacional general – ius cogens. “Los principios generales de derecho, al igual que las normas de
derecho internacional consuetudinario, son de aplicación general”[12].
El Relator Especial concluye que tanto los principios
generales de derecho[13] y
el derecho internacional consuetudinario son fuentes de normas ius cogens.[14]
Posteriormente, nos indica que “si bien
las disposiciones de los tratados no constituyen, en sí, normas de derecho
internacional general capaces de ser fuente de normas de ius cogens, pueden
reflejar normas de derecho internacional general que pueden alcanzar el rango
de ius cogens”. Esta conclusión será importante a la hora de estudiar las
normas internacionales de protección del medio ambiente, ya que, en su mayoría,
se han expresado como normas convencionales multilaterales.
4. CONSECUENCIAS DE CONSIDERAR UNA NORMA COMO
NORMA IMPERATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL (IUS COGENS).
La Comisión de Derecho Internacional ha
enumerado consecuencias para diversas situaciones jurídicas que se ven
afectadas por una norma imperativa de derecho internacional (ius cogens).
Enumeraremos alguna de dichas consecuencias que consideramos más importantes a
la hora de centrarnos en nuestro objeto de estudio.
En la esfera del derecho de los tratados, la
primera consecuencia que trae aparejada una norma imperativa de derecho
internacional general, es la nulidad de los tratados cuyas normas contravienen
el ius cogens. "La nulidad es una
consecuencia de gran alcance, porque afecta el corazón de un elemento básico y
fundamental del derecho internacional, a saber, el principio pacta sunt
servanda. Restringe significativamente la autoridad de los Estados en materia
de elaboración de tratados, o incluso leyes”.[15]
Si bien la Convención de Viena sobre derecho de los tratados establece la
posibilidad de divisibilidad o abstracción de las disposiciones de un tratado
que se declaren nulas, esta disposición no aplica para nulidades que provengan
de contravenciones al ius cogens. Dicho de otra forma, las disposiciones de un
tratado nulas por incompatibilidad con el ius cogens no pueden separarse del
tratado.
En la situación jurídica de que, a posteriori
de la vigencia de un tratado, surja una nueva norma ius cogens que sea
incompatible con el tratado anterior en el tiempo, éste terminará en su
totalidad, a menos que, las disposiciones incompatibles, no constituyan la base
esencial del consentimiento en el tratado, que además, dichas
obligaciones sean separables en su totalidad en lo que respecta a su
aplicación, y que no convierta la aplicación del tratado en una injusticia.[16]
En lo que respecta a la interpretación de los
tratados, "un intérprete debe, en la
medida de lo posible, interpretar un tratado de manera que no entre en
conflicto con una norma de ius cogens"[17].
En relación a los derechos y deberes de los
Estados, existe un deber de no reconocer como lícita una situación creada por
una violación de una norma imperativa de derecho internacional general y una
obligación de abstenerse a prestar ayuda o asistencia para mantener una
situación creada por una violación a una norma ius cogens[18].
Las normas imperativas de derecho
internacional general (ius cogens) establecen obligaciones erga omnes cuyo
incumplimiento concierne a todos los Estados[19].
Existe una discusión teórica sobre la relación
entre las normas ius cogens y las llamadas obligaciones erga omnes[20].
Compartimos plenamente la deducción lógica que propone el Relator Especial Dire
Tladi cuando afirma que “los dos
conceptos no son iguales, uno emana (obligación erga omnes) del otro” (norma imperativa de derecho
internacional general –ius cogens-). Los comentarios entre paréntesis nos
pertenecen.
Como cualquier obligación, las obligaciones
erga omnes también requieren un sustento normativo – o en otra palabra- derecho.
Dicho sustento deberá estar a la altura, en el caso de las obligaciones erga
omnes, de que sus supuestos creen situaciones jurídicas que impliquen un “deber
ser” y que motiven el comportamiento de los sujetos de derecho internacional.
Si bien la discusión teórica puede parecer trivial, es importante traerla a
colación en el presente trabajo por lo que se verá más adelante.
El Relator Especial enumera otras
consecuencias jurídicas de considerar una norma como ius cogens. Si bien son
conclusiones excelentes, no son pertinentes para el objeto de estudio del
presente trabajo, por lo que remitiremos a su lectura.[21]
5. ENUNCIACIÓN DE LAS PRINCIPALES
NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.
No es adecuado para el alcance del
presente trabajo realizar una lista exhaustiva de todas las normas
internacionales de protección del medio ambiente. De acuerdo a lo establecido
en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante
CIJ), las fuentes de normas de derecho internacional son tres: las “a. convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Entendemos más importante, enumerar
una serie de principios de derecho internacional ambiental, ampliamente
reconocidos por los Estados en distintos instrumentos jurídicos. Se han
reconocido en instrumentos de tipo “soft law” (comúnmente bajo declaraciones
internacionales al finalizar conferencias internacionales sobre distintas
temáticas ambientales) y también en múltiples tratados bilaterales y
multilaterales. El aporte de la comunidad internacional de estados en la
descripción y jerarquización de estos principios ha sido muy importante.
En la descripción del Derecho
Ambiental que realizaba MANTERO en 1995, establecía que es un derecho
fundamentalmente preventivo, y sólo en menor grado represivo o indemnizatorio. “Esto es consecuencia de que la eliminación
del daño causado al ambiente no siempre es posible, ni el daño es siempre
reparable. El carácter preventivo se manifiesta no solo en que el derecho debe
orientarse a que no se produzca el daño, sino también a que la acción humana
sobre el derecho ambiental no debe orientarse en consecuencia a la simple
conservación del medio, sino también a su modificación favorable”[22].
En el momento de su emisión, las Declaraciones
de Estocolmo y de Rio de Janeiro eran consideradas “Soft law”. Hoy en día,
existen juristas que entienden que los principales principios enumerados en
dichas declaraciones tienen rango de normas jurídicas de carácter obligatorio
para los estados, siendo aceptadas como normas jurídicas internacionales cuya
fuente es la costumbre internacional. El reconocimiento declarativo de dichos
principios, la concepción de que son obligatorios y la práctica de los estados
han hecho que, en el estadio actual, puedan ser considerados normas
consuetudinarias.
En base a la investigación realizada,
se explicitarán algunos de los principales principios de derecho ambiental[23]:
1.
Principio de desarrollo sostenible. GOROSITO[24]
establece que es el “principio de los
principios” y que “sobre este
principio se estructura hoy el paradigma dominante en el campo del Derecho
Ambiental”. El informe BRUNTLAND “Nuestro futuro común” establece que dicho
principio es “aquel que atiende las
necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras de atender sus propias necesidades”. Para la instrumentación del
principio de desarrollo sostenible es necesaria la aplicación de otros
conceptos como la equidad intergeneracional, la aplicación de la perspectiva
precautoria y el mantenimiento y protección de la diversidad e integridad
biológicas.
2.
Principio de prevención. ORTEGA ÁLVAREZ, citado por GOROSITO establece
que “es fundamental en la actuación ambiental,
debido al alto potencial de irreparabilidad de los daños ambientales”. La
evaluación de impacto ambiental sería una expresión práctica del principio de
prevención. En la actualidad es notorio que la gran mayoría de Estados tienen
previsiones normativas de derecho interno que establecen la obligatoriedad de
una evaluación de impacto ambiental previa a la autorización de emprendimientos
industriales o productivos que pudieran generar impactos al medio ambiente[25].
CAFFERATTA, citado por GOROSITO establece que el “principio de prevención, por otra parte, expande su influencia
conformadora al propio sistema de responsabilidad por daño ambiental al otorgar
la pauta esencial, que es aquella que enfatiza el rol prioritario de la
prevención frente a la reparación”.[26]
Por su parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante CORTE IDH) ha establecido que “El principio de prevención de daños
ambientales forma parte del derecho internacional consuetudinario”[27].
La CORTE IDH profundiza estableciendo
que se pueden precisar ciertas obligaciones mínimas que los Estados deben
adoptar dentro de su obligación de tomar
medidas apropiadas para prevenir violaciones a los derechos humanos como consecuencia
de daños ambientales: (i) deber de regulación; (ii) Obligación de supervisar y
fiscalizar; (iii) Obligación de requerir y aprobar estudios de impacto
ambiental[28];
iv) Deber de establecer un plan de contingencia; v) Deber de mitigar en casos
de ocurrencia de daño ambiental.
En el mismo sentido se ha pronunciado la CIJ “La existencia de la obligación general de
que los Estados velen por que las actividades realizadas dentro de su
jurisdicción o bajo su control no dañen el medio ambiente de otros Estados o
zonas que estén fuera de su jurisdicción nacional forma parte ya del corpus de
normas internacionales en materia de medio ambiente”[29].
Posteriormente, la CIJ amplió su pronunciamiento en el caso de las plantas de
celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina Vs. Uruguay), Sentencia de
20 de abril de 2010, párrafo 101 “The
Court points out that the principle of prevention, as a customary rule, has its
origins in the due diligence that is required of a State in its territory… A
State is thus obliged to use all the means at its disposal in order to avoid
activities which take place in its territory, or in any area under its
jurisdiction, causing significant damage to the environment of another State.
This Court has established that this obligation “is now part of the corpus of
international law relating to the environment”[30].
En el caso Costa Rica vs Nicaragua, la
CIJ reitera la necesidad de la evaluación de impacto ambiental al indicar: “Por las razones expuestas, la Corte
concluye que Costa Rica no ha cumplido con la obligación que le incumbe en virtud
del derecho internacional general de llevar a cabo una evaluación del impacto
ambiental de la construcción de la carretera”[31].
3.
Principio precautorio. La Declaración de Rio de Janeiro establece en
su principio número 15 que “Con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente”. La CIJ ha expresado
que “Court considers that while a
precautionary approach may be relevant in the interpretation and application of
the provisions of the Statute, it does not follow that it operates as a
reversal of the burden of proof”[32].
La interpretación de la Corte es
importante ya que, a primera vista, parecería que el principio de precaución
invierte la carga probatoria.[33]
La CORTE IDH, cita un fallo del Tribunal
Internacional del Derecho del Mar en el cual señalan que el enfoque de
precaución ha iniciado una tendencia a formar parte del derecho internacional
consuetudinario[34]
[35].
4.
Responsabilidades comunes pero diferenciadas. Este principio ha sido el ítem conductor de
las negociaciones internacionales en la materia, por ejemplo de cambio
climático. “Los países desarrollados reconocen
la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional de desarrollo
sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen el medio
ambiente y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”[36].
5.
Subsidiariedad. GOROSITO explica que este Principio apunta “básicamente a la promoción de la eficacia
de las acciones de protección y de cumplimiento de las normas, evitando la
burocratización y centralización de decisiones que terminan impidiendo la
concreción en los hechos de los objetivos de ordenación y protección”[37].
6.
Solidaridad. La solidaridad constituye el punto de partida
para la constatación del daño ambiental transfronterizo. SERVI nos enseña que “no es posible el aislamiento ambiental”.
Esta imposibilidad hace que sea necesaria la solidaridad internacional para
compartir herramientas con el objetivo de resolver los problemas derivados de
la contaminación.
7.
No contaminar (o principio de contaminador
pagador). TORRES LÓPEZ y ARANA GARCÍA expresan
que más allá de su apariencia sancionadora, no se trata de un principio de tal
carácter sino de un principio que incide en la prevención “Se trata de que contaminar no salga gratis, en el sentido de que no
resulte, a priori, rentable (sino más bien lo contrario: que se presente como
rentable no contaminar)”. Por su parte SERVI se expresa en términos fuertes
sobre la descripción que se realiza de este principio en la Declaración de Rio
(Principio 16) “El principio no
contaminar, surge como reacción a la increíble y a la vez paradójica recepción
en la Declaración de Rio del principio “el que contamina paga. Este error u
horror jurídico, atribuido a la presión ejercida por el establishment en la
Conferencia de Rio 92, en realidad, ha servido para cristalizar en los
instrumentos internacionales la cómoda y complaciente figura del
“pagador-contaminador” extendida por toda la Tierra. La regla, la norma, debe
ser no contaminar y la excepción que confirma la regla es la posibilidad de
contaminar pero en determinadas condiciones perfectamente reguladas y bajo el
control de gestión de la autoridad de aplicación responsable”[38].
8.
Cooperación.
La Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y el Desarrollo establece que “los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial
para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema
de la Tierra”. La CIJ concluye que el Principio de Cooperación se deriva
del principio de buena fe “the mechanism
for co-operation between States is governed by the principle of good faith. Indeed, according to customary international law, as
reflected in Article 26 of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties,
“[e]very treaty in force is binding upon the parties to it and must be
performed by them in good faith”[39].
La CORTE IDH “considera que los Estados tienen la obligación de cooperar, de buena
fe, para la protección contra daños al medio ambiente”[40].
La CORTE IDH establece que el derecho internacional ha precisado los siguientes
deberes específicos que son exigibles a los Estados, en materia ambiental, para
el cumplimiento de esta obligación: 1) el deber de notificación: “Esta obligación ha sido reconocida por la jurisprudencia internacional como una
obligación de derecho internacional consuetudinario… Esta Corte
considera que los Estados deben notificar a otros Estados potencialmente
afectados sobre posibles daños ambientales transfronterizos significativos al
momento en que conozcan de la posibilidad de dicho riesgo. Esto, en algunos
casos, será previo a la realización del estudio de impacto ambiental, por
ejemplo, como resultado de un estudio inicial o por el tipo de actividad, y en
otros casos solo surgirá luego de una determinación en este sentido por parte
de un estudio de impacto ambiental.”[41]
2) el deber de consultar y negociar con los Estados potencialmente afectados
“La obligación de negociar no implica la
obligación de llegar a un acuerdo. Si
las partes no llegan a un acuerdo, deben acudir a los mecanismos de solución
pacífica de las controversias, sea por medios diplomáticos o judiciales”[42].
Este deber dentro del Principio de Cooperación necesariamente exige una
interpretación en conjunto con los Principios de Prevención y Precaución. 3) intercambio
de información entre Estados de conocimientos científicos y tecnológicos
(de acuerdo a la CORTE IDH, esta obligación no tiene carácter consuetudinario y
estará sujeta al derecho convencional, si existiera un tratado que regulara el
caso concreto).
9.
Principio de no regresión y progresividad. El Secretario General de las Naciones Unidas
define a este principio en los siguientes términos que compartimos “El principio de no regresión es
relativamente nuevo en el ámbito del derecho ambiental, si bien en los sistemas
que protegen los derechos humanos y el derecho laboral se entiende bien la idea
de no permitir retrocesos sobre la que se sustenta el principio. La idea de
que, una vez que un derecho humano ha sido reconocido, este no puede ser
coartado, destruido ni derogado es común a todos los principales instrumentos
internacionales de derechos humanos. El corolario del principio de no regresión
es el principio de progresividad. La no regresión tiene por objeto garantizar
que la protección ambiental no se ve debilitada, mientras que la progresividad
aspira a mejorar la legislación ambiental, incluso mediante el incremento del
nivel de protección, sobre la base de los conocimientos científicos más
recientes. El Acuerdo de París es explícito a este respecto y dispone, en su
artículo 4, párrafo 3, que cada contribución determinada a nivel nacional
sucesiva “representará una progresión con respecto a la contribución
determinada a nivel nacional que esté vigente para esa Parte y reflejará la
mayor ambición posible de dicha Parte”[43].
ROHR, en opinión que compartimos,
nos enseña que “nada impide que un
tratado derogue una norma consuetudinaria entre las partes ni que una regla
consuetudinaria derogue un tratado, siempre a condición que tengan el mismo
ámbito de validez material y personal, por lo que no podrá aplicarse
automáticamente cuando las partes en el tratado posterior no sean idénticas a
las partes en el tratado anterior”[44].
6. Pruebas relevadas a través de
investigación sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para considerar
una norma internacional de protección del medio ambiente como una norma
imperativa de derecho internacional (ius cogens).
En el texto de proyecto de
conclusiones y del proyecto de anexo aprobados provisionalmente por el Comité
de Redacción de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en
primera lectura, de fecha 24 de mayo de 2019, posteriormente adoptado por dicha
Comisión[45],
se establecen ciertos mecanismos probatorios de la aceptación y el
reconocimiento del carácter imperativo de una norma de derecho internacional
general (ius cogens).
6.1
Medios probatorios principales de
aceptación y reconocimiento. El “proyecto de conclusión 8” establece que:
1.
La prueba de la aceptación
y el reconocimiento de que una norma de derecho internacional general es una
norma imperativa (ius cogens) puede adoptar una gran variedad de formas.
2.
Esas formas de
prueba comprenden, sin reducirse a ello:
a)
las declaraciones
públicas hechas en nombre de los Estados;
b)
las publicaciones
oficiales;
c)
los dictámenes
jurídicos gubernamentales;
d)
la
correspondencia diplomática;
e)
los actos
legislativos y administrativos;
f)
las decisiones de
las cortes y tribunales nacionales;
g)
las disposiciones
de los tratados;
h)
las resoluciones
aprobadas por una organización internacional o en una conferencia
intergubernamental.
A los efectos de claridad didáctica se
separaron los medios probatorios en los literales a) a h). Es menester indicar
que la comprobación del carácter de ius cogens de una norma es una tarea
compleja, principalmente porque los principales actores que tienen la potestad
de producir dichos medios probatorios, los Estados y las Organizaciones
Internacionales, son renuentes a la hora de expresarse categóricamente sobre el
carácter imperativo de una norma. Es más común, que, una vez declarada la
existencia de una norma imperativa de derecho internacional, por ejemplo, por
un órgano jurisdiccional internacional (en particular la CIJ) los Estados
comiencen a realizar mayores manifestaciones sobre dichas normas, como normas
ius cogens.
Por el alcance del presente trabajo, no se
realizará un estudio sobre la pertinencia y eficacia de los medios probatorios
que son sugeridos por la Comisión de Derecho Internacional, pero entendemos que
es un punto que es necesario profundizar a nivel académico.
En el asunto que nos convoca, y durante el
tiempo que se ha tenido para realizar el presente trabajo de investigación, se
han podido recabar las siguientes pruebas:
1.
En relación a los
literales a) las declaraciones públicas
hechas en nombre de los Estados; y b)
las publicaciones oficiales; se recabó la comunicación realizada por la
Misión Permanente de la República Federal Alemana ante las Naciones Unidas, en
ocasión a la respuesta enviada a la Comisión de Derecho Internacional en la
sexagésima séptima sesión (año 2015). En dicha comunicación, Alemania incorpora
oficialmente a través de su representación ante Naciones Unidas, las consideraciones
realizadas por la Corte Constitucional Federal de Alemania donde expresamente
se enumeran ciertas normas como ius cogens, entre ellas “las normas centrales para la protección del medio ambiente”[46].
2.
En relación al
literal f) las decisiones de las cortes
y tribunales nacionales[47];
se recabaron dos sentencias que mencionan a las normas de protección del medio
ambiente como normas ius cogens (Alemania y Colombia).
Alemania:
La Corte Constitucional Federal de Alemania,
en una sentencia del año 2004 realizó unos comentarios sobre la característica
y contenido del ius cogens:
“In Article
1.2 and Article 25 sentence 1 the [German] Basic Law ["Grundgesetz"],[ .. . ] also adopts the gradual
recognition of the existence of mandatory provisions, that is, provisions that
are in the individual case not open to disposition by the states (ius cogens). These are rules of law
which are firmly rooted in the legal conviction of the community of states,
which are indispensable to the existence of public international law, and the
compliance with which all members of the community of states may require [ ...
]. This relates in particular to provisions on the international
maintenance of peace, the right of self-determination, fundamental human rights
and central norms for the protection of the environment [ ... ].
Such public international law may not be excluded by[ ... ] states either
unilaterally or by agreement, but only altered by a later norm of general
international law of the same legal nature[ ... ]. [48] Los destacados nos pertenecen.
Colombia:
La
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, en una sentencia del año
2018 estableció que “11.3. La anterior
realidad, además de transgredir las regulaciones atinentes a la Carta Ambiental
patria, y los instrumentos
internacionales que integran el orden público ecológico mundial, constituye
un grave desconocimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado en la
Convención Marco sobre Cambio Climático de París de 2015, en donde Colombia,
entre otras responsabilidades, se comprometió a reducir la “deforestación en la
Amazonía Colombiana”, cuyo objeto consistía en reducir a cero la deforestación
en esa región para el año 2020, pues de lograrlo, según el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, “(…) 44 megatoneladas de gases de efecto
invernadero no entrarían en la atmósfera, y 100 mil hectáreas agropecuarias en
áreas de alta deforestación serían más amigables con el medio ambiente”. [49]
Los destacados nos pertenecen.
3.
En relación al
literal g) las disposiciones de los tratados, podremos mencionar que existen una gran cantidad de disposiciones
en tratados multilaterales de protección del medio ambiente que declaran normas
consuetudinarias. Excede ampliamente el objeto de estudio del presente trabajo
analizar todas las disposiciones que podrían ingresar en este ítem. Se
recomienda, por ejemplo, la enumeración de tratados que enumera Aldo SERVI en
la publicación de Thomson Reuters “Derecho ambiental: Responsabilidad ambiental
internacional” (punto número IX)[50].
6.2
Medios probatorios auxiliares de
aceptación y reconocimiento. En el proyecto de conclusión 9 del texto de
proyecto de conclusiones y del proyecto de anexo aprobados provisionalmente por
el Comité de Redacción de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, en primera lectura, de fecha 24 de mayo de 2019, posteriormente
adoptado por dicha Comisión de Derecho Internacional[51],
se establecen los “Medios auxiliares de determinación del carácter imperativo de las
normas de derecho internacional general (ius cogens)”. Dichos medios
auxiliares son los siguientes:
1.
Las decisiones de
cortes y tribunales internacionales (en particular la Corte Internacional de
Justicia).
2.
La labor de:
a) Órganos de expertos establecidos por Estados o
por organizaciones internacionales.
b) La doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones.
En el asunto que nos convoca, y durante el
tiempo que se ha tenido para realizar el presente trabajo de investigación, se
han podido recabar las siguientes pruebas de medios auxiliares de
determinación:
1.
Las decisiones
de cortes y tribunales internacionales (en particular la Corte
Internacional de Justicia).
Orgánicamente la CIJ no se ha pronunciado
sobre si algunas de las normas de protección del medio ambiente poseen
actualmente el carácter de ius cogens.
Sin embargo, en algunas oportunidades,
Magistrados de la CIJ, en opiniones disidentes o coincidentes, sí han abordado
la temática, por lo menos tangencialmente.
Por ejemplo, en el asunto “Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa
Rica v. Nicaragua) Compensation Owed by the Republic of Nicaragua to the
Republic of Costa Rica”, en opinión disidente, el Magistrado ad hoc Dugard
estableció que “La obligación de no proceder
a una deforestación ilícita que provoque la liberación de carbono en la
atmósfera y obstaculice el secuestro de gases es sin duda una obligación erga omnes”.
En opinión separada, en el fallo del asunto
Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), el Magistrado Weeramantry,
ingresa a la temática a través de la protección del medio ambiente como derecho
humano estableciendo que “La protección
del medio ambiente es también una parte esencial de la doctrina contemporánea
de los derechos humanos, ya que es una condición sine qua non para la
efectividad de numerosos derechos humanos como el derecho a la salud y el
propio derecho a la vida. Apenas es necesario profundizar en esta cuestión, ya
que los daños al medio ambiente pueden poner en peligro y socavar todos los
derechos humanos enunciados en la Declaración Universal y en otros instrumentos
de derechos humanos”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se
ha expresado enumerando una serie de obligaciones internacionales de los
Estados con relación a la protección medioambiental. En la opinión consultiva
OC 23-17 se realizan una serie de conclusiones que nos parece relevante
transcribir: “Los Estados tienen la
obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su
territorio”; “Con el propósito de cumplir la obligación de prevención los
Estados deben regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su
jurisdicción que puedan producir un daño significativo al medio ambiente”; “Los
Estados deben actuar conforme al principio de precaución… aún en ausencia de
certeza científica”; “Los Estados tienen la obligación de cooperar, de buena
fe, para la protección contra daños al medio ambiente”; “deben notificar a los
demás Estados potencialmente afectados”; “obligación de garantizar el derecho
al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al medio
ambiente”; “garantizar el derecho a la participación pública de las personas
bajo su jurisdicción”; “garantizar el acceso a la justicia, en relación con las
obligaciones estatales para la protección del medio ambiente que han sido
enunciadas”.
En el punto número 115 de la OC 23-17 se establece
que “Esta Corte ha sostenido que, en
aplicación del artículo 1.1 de la Convención, los Estados poseen la obligación erga omnes de
respetar y garantizar las normas de protección, así como de asegurar la
efectividad de los derechos humanos” posteriormente agrega que “Estas obligaciones deben ser interpretadas
tomando en cuenta las obligaciones y principios de derecho ambiental”.
Es menester señalar que en toda la opinión
consultiva OC 23-17 no se menciona el término ius cogens. Sí se trae a colación
que en una oportunidad anterior la Corte IDH se pronunció estableciendo el
carácter de norma imperativa de derecho internacional general, al derecho de
acceso a la justicia. Con distintas integraciones la Corte IDH quizás haya sido
mucho más abierta a denominar una norma como de ius cogens.
Consideramos que en la opinión consultiva OC
23-17, la CORTE IDH enumeró sustancialmente una serie de obligaciones de los
Estados (cuyas fuentes enumeradas son los tratados, la costumbre e inclusive,
al decir de la Corte, “el soft law”), asignándoles quizás una jerarquía
superior a cualquier pacto en contrario, pero sin llegar a nombrar claramente
dichas normas como imperativas de derecho internacional general. Entendemos que
se perdió una oportunidad inmejorable de contribuir con el desarrollo
progresivo del derecho internacional.
2.
Con relación a la
labor de “órganos de expertos establecidos por Estados o por organismos
internacionales”, se ha recabado la siguiente prueba:
En 1976, la Comisión de Derecho Internacional
en el tratamiento del estudio sobre el tema de la responsabilidad de los
Estados, sostuvo que las normas de derecho internacional general relativas a la
protección del medio humano “sólo pueden
presentarse en gran medida, para la comunidad internacional en su conjunto,
como normas imperativas. Y parece no
menos indiscutible que las obligaciones dimanantes de esas normas tienen por
objeto la salvaguardia de intereses tan vitales para la comunidad internacional
que una violación de tales obligaciones no puede por menos de ser considerada
por todos los componentes de esa comunidad como un hecho internacionalmente
ilícito particularmente grave, como un crimen internacional”[52].
3.
La doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones.
A continuación, transcribiremos opiniones de
distintos juristas (en su mayoría latinoamericanos) quienes caracterizan a las
normas de protección del medio ambiente como normas imperativas de derecho
internacional general – ius cogens.
Manuel PEREZ
GONZÁLEZ enseña que “Entre los principios “sectoriales” con categoría de
ius cogens cabe citar, a título de ejemplo, algunos pertenecientes al ius
in bello (principio de distinción, prohibición de causar daños superfluos a los
combatientes, principios enunciados en el art. 3 común a los cuatro convenios
de Ginebra de 1949), a la responsabilidad penal internacional del individuo
(algunos de los principios de Nuremberg y de los recogidos en la Parte III del
Estatuto de la Corte Penal Internacional), al Derecho del medio ambiente (principio de utilización no lesiva de
territorio, principio de prevención), al Derecho de los diversos espacios
(principio del patrimonio común de la humanidad), etcétera”.[53]
Por su parte, Mariana BLENGIO VALDÉS opina que “La
preocupación por el medio ambiente. Jus Cogens. Del punto de vista del Derecho
Internacional se ha sostenido que la preocupación por el medio ambiente y el
deber de protección del mismo tal cual emana de las Conferencias de Estocolmo,
Río y Johannesburgo antes referidas, constituye
uno de los casos de jus cogens, es decir de normas imperativas de Derecho
Internacional general aceptadas por la Comunidad Internacional en su conjunto”.[54]
Zlata DRNAS
de CLÉMENT restringe la caracterización de ius cogens a la prohibición de
una agresión deliberada al medio ambiente, explicando que “En relación a la naturaleza de
la norma protectora del medio ambiente contra todo acto deliberado no
justificado por necesidad militar ineludible, entendemos constituye una norma consuetudinaria de carácter superior
(aún cuando pueda estar contenida en normas convencionales), intransgredible, inderogable, perentoria,
coactiva, de jus cogens. Y, por tratarse de norma de tal tipo, es contraída
frente a la comunidad internacional en su conjunto (erga omnes), cabiendo, en
caso de violación, sanciones internacionales de carácter particular a través
del ejercicio de distintas formas de jurisdicción penal internacional.”[55]
Esta opinión es compartida por Luciano PEZZANO
“Ello confirma nuestra apreciación, que
compartimos con Drnas de Clément de que un ataque
dirigido contra el medio ambiente en conflicto armado no justificado por la
necesidad militar es una violación del
ius cogens y, por lo tanto, un crimen internacional”.[56]
Dentro de los autores que de forma
más contundente se han expresado, se encuentra Aldo SERVI quien opina que:
“Adherimos a
la doctrina que postula la existencia en
el Derecho Internacional Ambiental de la vigencia de una norma de derecho
internacional general (ius cogens) que prohíbe a los Estados realizar o
consentir la realización en su territorio por personas o entidades sometidas a
su jurisdicción de actos que puedan
causar daños al territorio de otros Estados o a sus nacionales”
“Donde no
está legislado, es decir donde no haya acuerdo o convención, desde la óptica
del derecho ambiental internacional y del paradigma del desarrollo sostenible,
en casos de actividades peligrosas o ultrapeligrosas, también habrá responsabilidad internacional de carácter ambiental, por
el principio del derecho internacional público general ius cogens, ya
mencionado, porque resulta imposible distinguir en materia de responsabilidad
ambiental la contaminación operacional de la provocada con culpa o dolo. Y
resulta imposible distinguirlas porque nadie contamina por contaminar.”
“¿Existe en
derecho internacional alguna norma no convencional, es decir consuetudinaria,
que prohíba a los Estados realizar o consentir la realización en su territorio,
por personas o entidades sometidas a su jurisdicción, de actos que puedan
causar daños a otros Estados o a los nacionales de otros Estados? Sí, la
respuesta es sí. Y la norma es ius
cogens.”[57]
“Además, la
norma ambiental internacional es “ius cogens” una norma imperativa de carácter
internacional que no puede ser dejada de lado sino por otra norma de la misma
naturaleza (Agenda XXI y Declaración de Rio).[58]
Andrés TÉLLEZ-NÚÑEZ
en una muy interesante investigación expone que “Los hallazgos de la Comisión de Derecho Internacional específicamente
y las connotaciones propias de la disciplina, muestran que en efecto sí podría y debería hablarse hoy de normas
imperativas referidas al cuidado del medio ambiente que se evidencien en una
asunción de responsabilidad internacional por parte de los Estados y que
incluso, permitan más allá del artículo 26 de la Convención de Viena de 1969
(pacta sunt servanda) exigir la implementación de acciones y mecanismos que
garanticen el derecho a la vida de todos los seres humanos del planeta en un
contexto, que de acuerdo con lo expuesto aquí, tendría al respeto por la más
válida de las normas que es la naturaleza misma, como algo fundamental.”[59]
La recomendación número 4 del Centro
Internacional de Derecho Comparado del Ambiente del año 2011, resolvió en la
tercera Reunión Mundial de Juristas y Asociaciones de Derecho Ambiental que se
recomienda “Reconocer que el derecho al medio ambiente, de la misma manera que sus
principios fundadores pertenecen al ius cogens internacional, entendido como una norma imperativa de
Derecho Internacional general universalmente aceptada y reconocida por la
sociedad internacional”.
Kornicker UHLMAN
“llega a la conclusión de que, si bien la prohibición de infligir daños graves y
deliberados al medio ambiente durante los conflictos armados es una norma de ius cogens, la prohibición
general de causar o no prevenir daños ambientales que amenacen a la
comunidad internacional en su conjunto aún no ha alcanzado plenamente el
rango de ius cogens”[60]
Por su parte, Ricardo GOROSITO expresa que “La
manifestación de voluntad que explicitó los Principios del Derecho Ambiental,
desde Estocolmo, se tradujo en normas de Derecho Internacional, aunque
originariamente normas de soft law, pero normas, que luego, por los mecanismos propios de su refrenda
universal y aceptación en tratados y praxis, han adquirido la condición
objetiva de normas de jus cogens.”[61]
La opinión calificada de DIEZ DE VELASCO expresa que “La
función social primordial de este principio (solidaridad) es establecer
restricciones objetivas a la voluntad particular de los Estados, esto es, al
libre desenvolvimiento de la estructura relacional, mediante normas de derecho
imperativo o perentorio (ius cogens) que pretenden reflejar la protección
jurídica de intereses colectivos esenciales para la C.I. en su conjunto,
centrados en la prohibición de la agresión y en la defensa del principio de
libre determinación y de ciertos derechos y libertades fundamentales para la
salvaguarda de la persona y el medio humano (prohibición del genocidio, la
esclavitud, la discriminación racial y
la contaminación masiva del medio ambiente)”[62].
Nuestro Profesor, Dr. Roberto PUCEIRO RIPOLL[63]
realiza una clasificación de las normas ius cogens entre “Normas que protegen los intereses y los valores de la comunidad
como tal”[64],
dentro de las cuales cabría incluir “las
que establecen que los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los
límites de la jurisdicción nacional, así como sus recursos, son patrimonio
común de la humanidad; el principio de que la exploración o utilización del
espacio ultraterrestre o los cuerpos celestes deben ser realizados en provecho
y en interés de la humanidad y pertenecen a toda ella, y la defensa del medio ambiente”, “Normas que protegen los derechos de los
Estados como tales y en sus relaciones recíprocas, en tanto que miembros de la
sociedad internacional”[65]
y “Normas que protegen los derechos fundamentales de las personas en su
proyección humanitaria y universal”[66].
Por último, es necesario mencionar el
excelente trabajo realizado por el Dr. Jorge VIÑUALES en el año 2008, publicado en la Revista Colombiana de
Derecho Internacional N°13. El Dr. Viñuales realiza un estudio sobre la
protección del medio ambiente y su jerarquía internacional. La publicación de
dicho trabajo es anterior a las últimas recomendaciones de la Comisión de
Derecho Internacional sobre las normas imperativas de Derecho Internacional. En
concreto, el Profesor Viñuales concluye, entre otros interesantes puntos que “En el estado actual del derecho
internacional, tanto los Estados como las jurisdicciones internacionales
muestran cierta reticencia ante la posibilidad de calificar el principio de
protección medioambiental como norma de jus cogens. Dicha reticencia es menor
con respecto a la calificación de dicho principio como obligación erga omnes,
sin duda a causa de las diversas implicancias de uno y otro concepto. Por
último, la calificación como interés esencial no parece presentar inconveniente
alguno, al menos luego de la decisión de la C.I.J. en el caso
Gabcikovo-Nagymaros”. Coincidimos plenamente con la apreciación del Dr.
Viñuales en cuanto a que es necesario un “esclaracimiento
conceptual de las relaciones entre los tres conceptos” (ius cogens,
obligaciones erga omnes e intereses esenciales) y en cuanto a que “la vieja idea de un órden público
internacional posee actualmente los medios institucionales para afirmarse”[67].
7. COMENTARIOS Y ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA.
En el presente capítulo se tomarán en cuenta
los principales principios de derecho internacional ambiental que han sido
reconocidos, al menos, como derecho internacional consuetudinario por una Corte
Internacional (sea por ejemplo, la CIJ o CORTE IDH). Como se ha expresado más
arriba, son fuentes de normas ius cogens el derecho consuetudinario y los
principios generales de derecho[68] [69].
Las normas convencionales no constituyen, en sí, normas de derecho
internacional general capaces de ser fuente de normas de ius cogens, pero
pueden reflejar normas de derecho internacional general que eventualmente
pueden alcanzar el rango de ius cogens.
Ciertos principios han sido declarados
judicialmente como derecho consuetudinario. De acuerdo a lo investigado en el
presente estudio, hasta el momento hay pocos medios principales de comprobación
en los cuales basarse para calificar a las normas de protección del medio
ambiente como normas imperativas de derecho internacional general. Sí se ha
logrado recabar prueba a través de medios auxiliares de comprobación (principalmente
doctrina).
Los principios de prevención, precautorio y de
cooperación internacional en temas de medio ambiente han sido declarados
judicialmente como normas internacionales consuetudinarias.
Estos tres principios han sido reflejados en
normas convencionales, tanto bilaterales como multilaterales. Principalmente a
través de las obligaciones contraídas en tratados multilaterales, en varios
países han comenzado una serie de juicios accionados por ciudadanos contra sus
propios Estados (en el fuero doméstico) donde solicitan a la Justicia que se
pronuncie sobre las obligaciones que emanan de dichos acuerdos internacionales
y, en definitiva, fallar, por ejemplo, a favor de que el Estado reduzca
drásticamente la emisión de gases de efecto invernadero (en adelante GEI).
La cantidad de casos ha ido en
aumento y recientemente, el Tribunal Supremo de los Países Bajos falló a favor
de la organización no gubernamental URGENDA en su demanda contra el Estado
neerlandés, con el objetivo de que se reduzcan en un 25% las emisiones de GEI
para finales del año 2020[70].
Aún a nivel internacional el nivel litigioso
es muy bajo, las normas de protección del medio ambiente han estado presentes
en distintos fallos de la CIJ, pero siempre insertos en la disyuntiva entre
desarrollo económico y protección del medio ambiente, que inevitablemente
permea la interpretación del derecho. Ante la poca casuística, me propongo
imaginar un serie de hechos para testear el estado del derecho internacional al
día de hoy.
Imaginemos por un momento que existen dos
estados ficticios, sólo a los efectos de hacer este ejercicio interpretativo.
Los gobiernos de los Estados “Alfa” y “Beta” son fervientes negadores del
cambio climático. Tan es así, que, a pesar de que las anteriores
administraciones habían firmado y ratificado el acuerdo de París del año 2015,
ambos deciden denunciar dicho tratado aplicando el artículo 28[71].
Transcurrido un año desde que el Depositario recibió la notificación
correspondiente, ambos estados ya no son parte del Acuerdo de París.
Ambos
Estados saben que, al día de hoy, varios de los principios que fueron
incorporados en el Acuerdo de París, a su vez han sido reconocidos como normas
consuetudinarias y que existe una corriente doctrinaria importante y
jurisprudencia incipiente que establece que las normas de protección del medio
ambiente son normas imperativas de derecho internacional – ius cogens. Ante
esta situación, rápidamente intentan bloquear cualquier posible injerencia
sobre su potestad normativa. Firman y ratifican un tratado entre ambos
estableciendo que, por ejemplo, para autorizar proyectos industriales de gran porte,
no son necesarias ningún tipo de autorización administrativa ambiental o la
realización de un estudio de impacto ambiental previo, independientemente de
que dicha actividad sea potencialmente peligrosa en un punto fronterizo que los
une. A su vez, el tratado autoriza el aumento de emisiones de gases de efecto
invernadero sin limitaciones y establece que no le son aplicables los
principios de prevención, precaución y cooperación en materia medioambiental.
Tiempo después, en el Estado “Alfa”
cambia la administración del gobierno. El nuevo gobierno está preocupado porque
en “Beta” se está por comenzar la construcción de varios emprendimientos
industriales, a saber: una planta industrial de gran porte, que prevé la quema
de combustibles fósiles (derivados del petróleo y el carbón), la fabricación de
elementos químicos que prevén la evacuación de efluentes en un río
internacional y la posibilidad de instalar una central nuclear en la frontera,
muy cerca de los principales centros poblados de “Alfa”. Ante esta situación, “Alfa”
solicita información a “Beta”, quien se niega a remitir cualquier tipo de
información fundándose en el tratado oportunamente firmado.
Ante la falta de cooperación, “Alfa”
acude a la Corte Internacional de Justicia, órgano que tiene jurisdicción
compulsoria de acuerdo al tratado firmado. La CIJ, ¿aplicará sin más el
tratado, basándose en el principio de pacta sunt servanda y el respeto de las
obligaciones de buena fe?
Esta interpretación parecería
difícil de sostener en el estado actual de avance sobre las normas
internacionales de protección del medio ambiente. Pero, si dichas normas fueran
simplemente –ius dispositivum- la realidad es que no podrían hacerse valer por
encima de un tratado válido. Como hemos visto más arriba, un tratado puede
válidamente modificar la costumbre. Será necesario entonces acudir, a realizar
una interpretación que establezca que las
normas internacionales que protegen el medio ambiente, tienen una
jerarquía superior, son imperativas y producirían la nulidad absoluta del
tratado firmado entre “Alfa” y “Beta”.
Quizás la CIJ tome la postura de
establecer, para darle jerarquía a dichas normas, y en definitiva desaplicar el
tratado bilateral, la interpretación de que las obligaciones internacionales de
protección del medio ambiente son “obligaciones erga omnes”. A nuestro modesto
entender, ésta ha sido la técnica elegida por la CIJ para establecer una
jerarquía normativa de ciertas obligaciones por sobre otras, sin ingresar a
nombrar ciertas normas como imperativas de derecho internacional general –ius
cogens-, pero indirectamente aplicándoles un efecto similar (la aplicación
jerárquica de unas obligaciones por sobre otras). Desde un punto de vista
meramente práctico, lo realmente importante es saber qué norma se aplicará a un
asunto concreto, más allá de que la norma que sea desaplicada, eventualmente se
declare como nula o inexistente.
¿Cuándo nace una norma ius cogens? Esta
interrogante no es claramente abordada por la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas. Los medios probatorios ¿Tienen un efecto constitutivo
de normas ius cogens o tienen un efecto simplemente declarativo? La respuesta a
esta interrogante nos parece por demás importante en el estado actual del
derecho internacional contemporáneo. En la práctica, las normas que,
indiscutiblemente, han alcanzado la jerarquía de ius cogens, no han tenido una
declaración por la “comunidad internacional de estados en su conjunto” sobre
tal carácter.
Al contrario, la práctica ha sido que, quizás
primero la doctrina especializada se ha pronunciado a favor de que ciertas
normas tienen carácter de ius cogens y, posteriormente, la CIJ u otras cortes
internacionales o nacionales, en respuesta a una solicitud en concreto, han
fallado utilizando una norma imperativa como fundamento jurídico de sus
decisiones. En algunos casos, dichas cortes han inaplicando tratados
multilaterales o bilaterales vigentes. En general, la prueba ofrecida por la
CIJ para declarar una norma como ius cogens no se ha basado en declaraciones de
los estados, o en tratados multilaterales (no conocemos ningún tratado
bilateral o multilateral que en su texto establezca que sus normas son ius
cogens – además de que, dicha declaración en un tratado, por sí sola, no sería
suficiente para determinar el carácter imperativo de una norma internacional)
sino más bien en opiniones jurídicas doctrinarias, que cómo hemos visto, son
ampliamente válidas para establecer tal carácter.
8. CONCLUSIONES.
En Derecho Internacional existe una
bifurcación normativa. Por un lado podemos mencionar el “ius dispositivum”,
normas en las cuales los sujetos de derecho internacional tienen la más amplia
potestad normativa, y por el otro, el “ius cogens”, normas imperativas de
derecho internacional general.
Las características distintivas de las normas
ius cogens son: imperatividad, generalidad, aceptación y reconocimiento
universal, dinamismo y mutabilidad.
Los sujetos de derecho internacional se han
mostrado reacios a expresarse con firmeza para catalogar a una norma de derecho
internacional general como ius cogens.
Los criterios acumulativos para la
determinación de las normas ius cogens están definidos en el artículo 53 de
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: “debe ser una norma de
derecho internacional general”, la cual debe ser aceptada y reconocida como una
norma que no admite acuerdo en contrario.
Los principios generales de derecho, al igual
que las normas de derecho internacional consuetudinario, son de aplicación
general.
Las disposiciones de los tratados no
constituyen, en sí, normas de derecho internacional general capaces de ser
fuente de normas de ius cogens, pueden reflejar normas de derecho internacional
general que pueden alcanzar el rango de ius cogens.
Algunas consecuencias de considerar una norma
como “imperativa de derecho internacional general” son: la nulidad de los
tratados cuyas normas contravienen el ius cogens; el deber de no reconocer como
lícita una situación creada por una violación de una norma imperativa de
derecho internacional general y una obligación de abstenerse a prestar ayuda o
asistencia para mantener una situación creada por una violación a una norma ius
cogens;
Las normas imperativas de derecho
internacional general (ius cogens) establecen obligaciones erga omnes cuyo
incumplimiento concierne a todos los Estados.
Es posible que un tratado derogue una norma
consuetudinaria entre las partes y, es también posible que una norma
consuetudinaria derogue un tratado.
El “proyecto de conclusión 8” adoptado por la
Comisión de Derecho Internacional el 24 de mayo de 2019, establece mecanismos
probatorios de aceptación y reconocimiento del carácter imperativo de una norma
de derecho internacional general (ius cogens).
En el marco de la presente investigación, se
han recabado los siguientes medios probatorios que establecen que las normas de
protección del medio ambiente son normas imperativas de derecho internacional
general – ius cogens: una declaración pública hecha en nombre de un Estado
(Alemania); una publicación oficial (Alemania); dos decisiones de cortes y
tribunales nacionales (Alemania y Colombia); innumerables disposiciones en
tratados multilaterales que declaran derecho consuetudinario.
Puede concluirse que, en el marco de la
presente investigación, la cantidad y calidad de los medios principales de
comprobación es bajo.
El “proyecto de conclusión 9” adoptado por la
Comisión de Derecho Internacional el 24 de mayo de 2019, establece “medios
auxiliares” de determinación del carácter imperativo de las normas de derecho
internacional general (ius cogens).
En el marco de la presente investigación, se
han recabado los siguientes medios auxiliares de comprobación a los efectos de
establecer que las normas de protección del medio ambiente son normas
imperativas de derecho internacional general – ius cogens: una decisión de “cortes
y tribunales internacionales” que califica como obligación erga omnes a la
protección del medio ambiente (Corte IDH); una declaración de órganos de
expertos establecidos por Estados o por organismos internacionales (Comisión de
Derecho Internacional); diez opiniones de doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones (principalmente en el ámbito
latinoamericano).
Puede concluirse que, en el marco de la
presente investigación, la cantidad y calidad de los medios auxiliares de
comprobación son aceptables.
En nuestra opinión, el sustento doctrinario
actualmente es suficiente para que, en un futuro, y ante una solicitud en
concreto en tal sentido, la CIJ se pronuncie declarando las normas que protegen
el medio ambiente como normas ius cogens. Respetando el tracto lógico que ha
primado hasta ahora en la declaración de normas ius cogens, una vez que la CIJ
la invoque, más Estados y Organizaciones Internacionales comenzarán a replicar
dicha invocación.
BIBLIOGRAFÍA:
Informes y documentos:
·
Documento
A/CN.4/L936 Comisión de Derecho Internacional 71er período de sesiones.
Ginebra, 29 de abril a 7 de junio y 8 de julio a 9 de agosto de 2019. Fecha 24
de mayo de 2019. Texto del proyecto de conclusiones por el Comité de Redacción
en primera lectura.
·
Documento A/CN.4/727 Cuarto informe sobre las normas imperativas
de derecho internacional general (ius cogens) presentado por Dire Tladi,
Relator Especial.
·
Documento
A/CN.4/706 Segundo informe sobre ius cogens presentado por Dire Tladi, Relator Especial.
16 de marzo de 2017.
·
Documento A/CN4.714
Tercer informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general
(ius cogens) presentado por Dire Tladi, Relator Especial. 12 de febrero de
2018.
·
Opinión
consultiva OC 23-17, sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos.
·
Opinión
consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares.
·
Sentencia del caso
de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina Vs. Uruguay). 20 de
abril de 2010.
·
Documento
A/73/419 Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los
instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el
medio ambiente. Secretario General de las Naciones Unidas.
·
Centro de
Estudios en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán, en el
escrito de observaciones sobre la solicitud de Opinión Consultiva relativa a la
interpretación de los artículos 1.1, 4.1 y 5.1 del Pacto de San José. Enero
2017 CARBALLO, CRUZ, GONZÁLEZ y RUBIO.
·
Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente en cooperación con el Sabin Center for
Climate Change Law de la Columbia Law School. “El estado del litigio en materia
de Cambio Climático – una revisión global”
Artículos y libros:
·
AKEHURST, Michael “A Modern Introduction
to International Law”. Séptima edición.
·
ROHR,
Aldana “La responsabilidad internacional del Estado por violación al jus
cogens” 1a ed . - Avellaneda : SGN Editora, 2015.
·
Jiménez
de Aréchaga, Arbuet-Vignali y Puceiro Ripoll. “Derecho Internacional Público”
Tomo 1. Fundación de Cultura Universitaria. Primera edición, noviembre 2005.
·
Lecciones de Derecho Internacional Público, González Napolitano, Silvina
S. (coord.), Errepar, Buenos Aires, 2015.
·
GODIO,
Leopoldo. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
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Disponible en: http://www.scielo.edu.uy/pdf/rd/n16/2393-6193-rd-16-00101.pdf
[1] Abogado y Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad de la República, Uruguay. Actualmente se desempeña como Profesional de Comercio Exterior en ANCAP y es Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Internacional Público en UDELAR. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2234-5862. pedrolorenzoarana@gmail.com
[2]
Comisión de Derecho
Internacional 71er período de sesiones. Ginebra, 29 de abril a 7 de junio y 8
de julio a 9 de agosto de 2019. Fecha 24 de mayo de 2019. Texto del proyecto de
conclusiones por el Comité de Redacción en primera lectura. Documento A/CN.4/L.936 disponible en https://undocs.org/es/A/CN.4/L.936. En el texto de proyecto de conclusiones y del proyecto de
anexo aprobados provisionalmente por el Comité de Redacción de la Comisión de
Derecho Internacional, en primera lectura, figuran las siguientes normas como
imperativas de derecho internacional general (ius cogens): La prohibición de la
agresión; La prohibición del genocidio; La prohibición de los crímenes de lesa
humanidad; Las normas básicas del derecho internacional humanitario; La
prohibición de la discriminación racial y el apartheid; La prohibición de la
esclavitud; La prohibición de la tortura; El derecho a la libre determinación.
[3] Comisión de Derecho Internacional
71er período de sesiones. Ginebra, 29 de abril a 7 de junio y 8 de julio a 9 de
agosto de 2019. Fecha 31 de enero de 2019
Cuarto informe sobre las normas
imperativas de derecho internacional general (ius cogens) presentado por
Dire Tladi, Relator Especial. Documento A/CN.4/727 disponible en https://undocs.org/es/A/CN.4/727
[5]
Posteriormente a
cada sesión anual de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, donde se analizaron los cuatro informes realizados por el Relator
Especial, se solicitó a los Gobiernos que enviaran sus comentarios respecto a
cada uno de los informes y proyectos de artículos. Posterior a la sesión número
68, en el año 2016 se recibieron cinco comentarios (Austria, Alemania, Países
Bajos, Paraguay y España); Posterior a la sesión número 69, en el año 2017 se
recibieron dos comentarios (Austria y México); Posterior a la sesión número 70,
en el año 2018 se recibió un comentario (Austria). Fuente: sitio WEB de la
Comisión de Derecho Internacional: https://legal.un.org/ilc/guide/1_14.shtml
[6] La Dra. Aldana Rohr nos ilustra
que “La mayor parte de la doctrina
concuerda en que una de las características del derecho internacional público
es que se compone de dos tipos de normas de jerarquía diferente en razón a su
poder derogatorio: por un lado, aquellas de naturaleza dispositiva —jus dispositivum—, las más numerosas,
creadas por acuerdo de voluntades, derogables también por acuerdos de
voluntades y generadas sobre un sistema de coordinación y, por otro lado, las
normas de derecho perentorio o imperativo —jus cogens—,
pertenecientes a un sistema que podría entenderse como de cuasisubordinación
normativa, que limita, en cierta manera, la voluntad estatal derivada de su
propia soberanía. Estas pocas normas representan, en palabras de Carrillo Salcedo,
el “mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa para
supervivir”. En: “La responsabilidad internacional del Estado por violación
al Jus Cogens”, página 5.
[7]
Akehurst, Michael “A Modern Introduction to International Law”. Séptima edición página 57. Desde la
primer edición (1970) el autor afirma que “el
estado más a favor de esta regla es la Unión Soviética”.
[8] En: La responsabilidad
internacional del Estado por violación al jus cogens / Aldana Rohr. - 1a ed . -
Avellaneda : SGN Editora, 2015. Página 7 (cita a Juan Antonio TRAVIESO).
[9] Puceiro Ripoll, Roberto. “Las normas de Jus Cogens en el campo del derecho internacional contemporáneo”. En “Derecho Internacional Público” Tomo 1, Jiménez de Aréchaga, Arbuet-Vignali y Puceiro Ripoll. Fundación de Cultura Universitaria. Primera edición, noviembre 2005. Páginas 368 a 374.
[10] A/CN.4/706 Segundo informe sobre ius cogens presentado por Dire
Tladi, Relator Especial. 16 de marzo de 2017. Punto 36 página 16.
[11] González Napolitano, Silvina S.,
“Fuentes y normas del derecho internacional”, en Lecciones de Derecho Internacional
Público, González Napolitano, Silvina S. (coord.), Errepar, Buenos Aires,
2015, página 82-83.
[12] A/CN.4/706 Segundo informe sobre
ius cogens presentado por Dire Tladi, Relator Especial. 16 de marzo de 2017.
Punto 36 página 23.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
opinión consultiva OC 23-17, sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos se expresa
estableciendo que “Las cuestiones
planteadas en la solicitud trascienden el interés de los Estados parte del
Convenio de Cartagena y son de importancia para todos los Estados del planeta.”
Párrafo 35, página 17.
[13] Con relación a los principios
generales de derecho como fuente del derecho internacional público, Leopoldo
GODIO concluye que “Se trata de una
fuente flexible y conveniente de gran utilidad que, en extremo, pueden
constituir mecanismos para un desarrollo progresivo del derecho internacional
aplicable, por ejemplo, al derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho internacional ambiental y el comercio internacional, entre otros”.
En: “Los principios generales de derecho como fuente del derecho internacional
público” Revista de derecho de la Universidad de Montevideo, número 30 – año
2016 página 65.
[14] A/CN.4/706 Segundo informe sobre
ius cogens presentado por Dire Tladi, Relator Especial. 16 de marzo de 2017.
Punto 36 página 25. En este respecto, es menester traer a colación la posición
de Uruguay en la discusión dada en el seno de la Conferencia de Viena, donde
expresamente se pronunció a favor de que algunos principios generales del
derecho pudieran alcanzar el rango de ius cogens.
Con una posición interpretativa distinta, SHAW
considera que “está claro que sólo las
reglas que se basan en la costumbre o los tratados pueden formar la base de
normas de jus cogens, teniendo en consideración la actitud hostil de muchos
Estados a aceptar los principios generales como fuente independiente de derecho
internacional y la exigencia de la universalidad de la formación de las normas
jus cogens” Citado por Rohr: “La responsabilidad internacional del Estado
por violación al jus cogens / Aldana Rohr. - 1a ed . - Avellaneda : SGN
Editora, 2015. Página 18.
[15] A/CN4.714 Tercer informe sobre las normas imperativas de
derecho internacional general (ius cogens) presentado por Dire Tladi, Relator
Especial. Página 15.
[16] A/CN4.714 páginas 18 a 20.
[17] A/CN4.714 página 26.
[18] A/CN4.714 página 43.
[19] A/CN4.714 página 46.
[20] El Profesor Tladi resume parte de
la discusión en los siguientes términos, cuyos fragmentos entendemos vale
reproducir: “La causa relativa a la
Barcelona Traction fue, tal vez, el hito más importante en lo que respecta a la
aparición de las obligaciones erga omnes y su relación con las normas ius
cogens. En dicha causa, la Corte estableció una distinción entre las
obligaciones contraídas por un Estado “respecto de otro Estado” y “las
obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto”…
Es un hecho generalmente aceptado en la doctrina que, aunque todas las normas
de ius cogens tienen efectos erga omnes, no puede afirmarse lo contrario, es
decir, no todas las obligaciones erga omnes constituyen normas de ius cogens.
Si bien esta idea está muy asentada, su rigor es, cuanto menos, dudoso. Plantea
la cuestión de si existen obligaciones erga omnes que no se deriven de normas
ius cogens.”. A/CN4.714 páginas 43 a 45.
Por su parte, la Dra. Aldana Rohr, explica que “podemos reafirmar que no todas las
obligaciones erga omnes son
reaseguradas por normas imperativas de derecho internacional general, tal sería
el caso del artículo 1 del Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y la utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes o el artículo 136 de
la Convención de Montego Bay sobre el Derecho del Mar”. En: La
responsabilidad internacional del Estado por violación al jus cogens / Aldana
Rohr. - 1a ed . - Avellaneda : SGN Editora, 2015. Página 9.
[21] Entre las consecuencias más interesantes: efecto de las normas ius cogens en la responsabilidad penal individual en el derecho penal internacional, en el ejercicio de la jurisdicción estatal, en la inmunidad de jurisdicción, en la competencia de la Corte Internacional de Justicia, en los actos unilaterales de los Estados o Resoluciones de organizaciones internacionales, incluidas las del Consejo de Seguridad.
[22] MANTERO SAN VICENTE, Osvaldo.
Derecho Ambiental. Página 19. 1ª edición, setiembre 1995.
[23] CANҪADO TRINDADE nos enseña que “Todo sistema jurídico tiene principios fundamentales, que inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios (derivados etimológicamente del latín principum) que, evocando las causas primeras, fuentes o orígenes de las normas y reglas, confieren cohesión, coherencia y legitimidad a las normas jurídicas y al sistema jurídico como un todo. Son los principios generales del derecho (prima principia) que confieren al ordenamiento jurídico (tanto nacional como internacional) su ineluctable dimensión axiológica; son ellos que, en última instancia, proveen sus propios fundamentos. Es así como concibo la presencia y la posición de los principios en cualquier ordenamiento jurídico, y su rol en el universo conceptual del Derecho. De los prima principia emanan las normas y reglas, que en ellos encuentran su sentido. Los principios encuéntranse así presentes en los orígenes del propio Derecho. Los principios nos muestran los fines legítimos que buscar: el bien común (de todos los seres humanos, y no de una colectividad abstracta), la realización de la justicia (en los planos tanto nacional como internacional), el necesario primado del derecho sobre la fuerza, la preservación de la paz. Al contrario de los que intentan –a mi juicio en vano- minimizarlos, entiendo que, si no hay principios, tampoco hay verdaderamente un sistema jurídico. Sin los principios, el “orden jurídico” simplemente no se realiza, y deja de existir como tal”. En “La Ampliación del Contenido Material del JUS COGENS” página 6. Publicado en la recopilación del XXXIV Curso de Derecho Internacional de la Organización de Estados Americanos. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_xxxiv_curso_derecho_internacional_2007_antonio_augusto_cancado_trindade.pdf
[24] GOROSITO ZULUAGA, Ricardo. Los principios en el Derecho Ambiental. En: Revista de Derecho (UCU), no. 16 (2017), p. 101-136
[25] Principio 21 de la Declaración de
Estocolmo y Principio 2 de la Declaración de Rio.
[26] Gorosito, Ricardo. Los principios
en el Derecho Ambiental. En: Revista de Derecho (UCU), no. 16 (2017), p.
101-136
[27] Opinión Consultiva CORTE IDH
OC-23/17 párrafo 129.
[28] La CORTE IDH ha señalado que los
estudios de impacto ambiental deben realizarse conforme a los estándares
internacionales y buenas prácticas al respecto: a. Llevarse a cabo antes de la
realización de la actividad; b. Realizado por entidades independientes bajo la
supervisión del Estado; c. Abarcar el impacto acumulado; d. Participación de
las personas interesadas; e. Respetar tradiciones y cultura de los pueblos
indígenas; f. Contenido de los Estudios de Impacto Ambiental definido
legalmente.
[29] Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, párrafo 29.
[30] Traducción libre: “La Corte señala que el principio de prevención, como norma habitual, tiene su origen
en la diligencia debida que se requiere de un Estado en su territorio... Por lo
tanto, un Estado está obligado a utilizar todos los medios a su alcance para
evitar actividades que tienen lugar en su territorio, o en cualquier área bajo
su jurisdicción, que causan daños significativos al medio ambiente de otro
Estado. Esta Corte ha establecido que esta obligación "ahora forma parte
del corpus del derecho internacional relacionado con el medio ambiente”.
[31] Corte Internacional de Justicia.
Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona de la frontera, Costa
Rica vs Nicaragua; construcción de un camino en Costa Rica al borde del río San
Juan, párrafo 154. Citado por el Centro de Estudios en Derechos Humanos de la
Universidad Autónoma de Yucatán, en el escrito de observaciones sobre la
solicitud de Opinión Consultiva relativa a la interpretación de los artículos
1.1, 4.1 y 5.1 del Pacto de San José. Enero 2017 CARBALLO, CRUZ, GONZÁLEZ y
RUBIO.
El Secretario
General de las Naciones Unidas en el informe sobre “Lagunas en el derecho
internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio
ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente” informaba que “El principio de prevención está bien
establecido como norma del derecho internacional consuetudinario, confirmada
por la práctica pertinente en muchos tratados relativos al medio ambiente y los
principales proyectos de codificación. En la práctica este principio se
relaciona también con las obligaciones de diligencia debida, en particular la
de realizar una evaluación del impacto ambiental antes de emprender actividades
que entrañan un posible riesgo de daño transfronterizo”. Documento A/73/419.
[32]Traducción libre al español: “La Corte considera que si bien un enfoque
de precaución puede ser relevante en la interpretación y aplicación de las
disposiciones del Estatuto, no se deduce que funcione como una inversión de la
carga de la prueba”.
[33] La posición de la CIJ es,
ciertamente, opinable. “Una característica importante del principio
precautorio es que incluye que se invierta la carga de la prueba, pues será
quien pretende llevar a cabo una actividad cuestionada o incierta en cuanto a
sus impactos sobre la naturaleza quien deberá demostrar con base en criterios
técnicos y científicos que dicha actividad puede ser considerada sostenible”.
Centro de Estudios en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán:
Escrito de observaciones sobre la solicitud de Opinión Consultiva relativa a la
interpretación de los artículos 1.1, 4.1 y 5.1 del Pacto de San José.
Elaborado por: Arturo Carballo Madrigal; María de los Ángeles Cruz Rosel; Andrea González Sánchez; Guillermo Rubio Herrera. Enero 2017. Página 33. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/colombiaoc23/34_ua_yucatan.pdf
[34] Opinión Consultiva CORTE IDH
OC-23/17 párrafo 177.
[35] Con respecto al principio
precuatorio, los “Principios de Oslo sobre obligaciones globales respecto al
Cambio Climático” establecen que “a) El principio de Precaución requiere que:
1) las emisiones de GEI (gases de efecto invernadero) se reduzcan en la medida
y al ritmo necesarios para proteger contra las amenazas del cambio climático
que aún se pueden evitar; y 2) el nivel de reducción de las emisiones de GEI
requerido para conseguirlo debe basarse en la peor de las situaciones posible
que sea verosímil y realista y esté aceptada por un número sustancial de
eminentes expertos en cambio climático. b) Las medidas requeridas por el
Principio de Precaución tendrán que ser adoptadas sin importar el coste, a no
ser que el coste sea totalmente desproporcionado respecto a la reducción en
emisiones que podría comportar.
Sobre los Principios de Oslo: https://globaljustice.yale.edu/oslo-principles-global-climate-change-obligations
[36] GOROSITO ZULUAGA, Ricardo. Los
principios en el Derecho Ambiental. En: Revista de Derecho (UCU), no. 16
(2017), p. 101-136 El preámbulo del Acuerdo de París establece que, las Partes “Deseosas de hacer realidad el objetivo de
la Convención y guiándose por sus principios, incluidos los principios de la
equidad y de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y las capacidades
respectivas, a la luz de las diferentes circunstancias nacionales… han
convenido lo siguiente:”
[37] GOROSITO ZULUAGA, Ricardo. Los
principios en el Derecho Ambiental. En: Revista de Derecho (UCU), no. 16
(2017), p. 101-136.
[38] SERVI, Aldo. El Derecho Ambiental
Internacional. Revista de Relaciones Internacionales Nro 14.
[39] Caso de las plantas de celulosa
sobre el Río Uruguay (Argentina Vs. Uruguay), Sentencia de 20 de abril de 2010,
párrafo 145. “El mecanismo
de cooperación entre los Estados se rige por el principio de buena fe. De
hecho, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, como se refleja
en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969, “todo tratado en vigor es vinculante para las partes y debe ser cumplido
por ellos de buena fe”. Traducción libre al español.
[40] Opinión Consultiva CORTE IDH
OC-23/17 párrafo 185.
[41] Opinión Consultiva CORTE IDH
OC-23/17 párrafos 188 y 193.
[42] Opinión Consultiva CORTE IDH OC-23/17.
[43] “Lagunas en el derecho
internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio
ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente” Documento A/73/419.
[44] En: La responsabilidad
internacional del Estado por violación al jus cogens / Aldana Rohr. - 1a ed . -
Avellaneda : SGN Editora, 2015. Página 11.
[45] Disponible en: https://undocs.org/es/A/CN.4/L.936
[46] Disponible en: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/68/pdfs/english/jc_germany.pdf&lang=E (ver página 2).
[47] Sobre este punto, será interesante
darle un seguimiento al estado del litigio en materia de cambio climático en
los próximos años. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente,
realizó en mayo de 2017 un interesante relevamiento sobre “El estado del litigio
en materia de Cambio Climático – una revisión global” en cooperación con el
Sabin Center for Climate Change Law de la Columbia Law School.
[48]
Fragmentos de la referida sentencia pueden encontrarse en la comunicación
realizada por la Misión Permanente de la República Federal Alemana ante las
Naciones Unidas, en ocasión a la respuesta enviada a la Comisión de Derecho
Internacional en la sexuagésima séptima sesión (año 2015), página 2. Disponible
en https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/68/pdfs/english/jc_germany.pdf&lang=E Traducción libre: “En el Artículo 1.2 y en la primer oración
del Artículo 25, la Ley Fundamental [alemana] ["Grundgesetz"], [... ]
también adopta el reconocimiento gradual de la existencia de disposiciones
obligatorias, es decir, disposiciones que, en el caso individual, no están a
disposición de los estados (ius cogens). Estas son normas de derecho firmemente arraigadas en la
convicción legal de la comunidad de estados, que son indispensables para la
existencia del derecho internacional público y el cumplimiento que todos los
miembros de la comunidad de estados pueden requerir [...].Esto se refiere en
particular a las disposiciones sobre el mantenimiento internacional de la paz,
el derecho a la libre determinación, los derechos humanos fundamentales y las
normas centrales para la protección del medio ambiente [...]. Este derecho
internacional público no puede ser excluido por [...] los estados, ya sea
unilateralmente o por acuerdo, sino solo alterado por una norma posterior de
derecho internacional general de la misma naturaleza legal [...].”
[49] Corte
Suprema de Justicia de Colombia. Sala Casación Civil. STC4360-2018. Página 38. Disponible
en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2018/04/STC4360-2018-2018-00319-011.pdf
[50]
Entre otros: Convenio sobre
Responsabilidad civil en materia de energía termonuclear; Convención sobre la
Responsabilidad de los explotadores de buques nucleares; Convención sobre
Responsabilidad por daños nucleares; Convenio sobre Responsabilidad civil por
daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos;
Convenio sobre Constitución de un fondo de indemnización de daños causados por
la contaminación de hidrocarburos; Convención de Viena sobre Responsabilidad
civil en la esfera de transporte marítimo de sustancias nucleares; Convención
Internacional para prevención de contaminación de buques; Convención sobre el
Comercio Internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre;
Convención sobre la Responsabilidad civil por daños de contaminación por
hidrocarburos resultantes de la exploración y explotación de los recursos del
fondo del mar; Convenio para la Protección de la capa de ozono; Convenio sobre
Pronta notificación de accidentes nucleares; Convenio sobre Asistencia en caso
de accidente nuclear o emergencia radiológica; Protocolo al Tratado antártico
sobre protección del ambiente marino; Protocolos sobre sustancias que afectan
la capa de ozono; Convención Marco sobre Cambio Climático; Convención sobre
diversidad biológica; Convención sobre Desertificación; Acuerdo de París etc.
[51] Disponible en: https://undocs.org/es/A/CN.4/L.936
[52] Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional 1976. Vol. II (segunda parte) Naciones Unidas, Nueva York 1977,
página 108. Citado por Luciano Pezzano en “Responsabilidad Internacional
Ambiental por conflicto Armado” página 12.
[53] PEREZ GONZÁLEZ, Manuel “Apuntes
sobre los principios generales del derecho en el Derecho internacional”
artículo en “Soberanía del Estado y Derecho Internacional” Homenaje al Profesor
Juan Antonio Carrillo Salcedo. Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, año 2005, página 1031.
[54] BLENGIO VALDÉS, Mariana. “El derecho humano a un medio ambiente sano”. Revista de derecho de la Universidad de Montevideo, página 10.
[55] DRNAS de CLÉMENT, Zlata “El daño
deliberado y substancial al medio ambiente, como objetivo, medio o método de
guerra constituye violación de norma imperativa de derecho internacional
general”, página 28. Disponible en: https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/10_zlata.pdf
[56] PEZZANO, Luciano, en
“Responsabilidad Internacional Ambiental por conflicto Armado” página 19.
[57] SERVI, Aldo. “Derecho Ambiental:
Responsabilidad Ambiental Internacional” Thomson Reuters.
[58] SERVI Aldo, “El Derecho
Internacional Ambiental” Revista de Relaciones Internacionales Nro. 14.
[59] TÉLLEZ-NÚÑEZ, Andrés. “Lo justo
ambiental en el contexto de normas imperativas de derecho internacional
público”. Revista de la facultad de derecho y ciencias sociales. UPB. Página
356.
[60] La opinión de UHLMAN es
interpretada por el Relator Especial para las normas ius cogens de la Comisión
de Derecho Internacional. Documento A_CN.4_727 página 68 referencia a pie de
página número 416.
[61] GOROSITO ZULUAGA, Ricardo. Los
principios en el Derecho Ambiental. En: Revista de Derecho (UCU), N°. 16
(2017), página 10. Disponible en http://www.scielo.edu.uy/pdf/rd/n16/2393-6193-rd-16-00101.pdf
[62] DIEZ DE VELASCO, Manuel.
Instituciones de Derecho Internacional Público. Undécima edición, página 74.
[63] PUCEIRO RIPOLL, Roberto. “Las
normas de Jus Cogens en el campo del derecho internacional contemporáneo”. En
“Derecho Internacional Público” Tomo 1, Jiménez de Aréchaga, Arbuet-Vignali y
Puceiro Ripoll. Fundación de Cultura Universitaria. Primera edición, noviembre
2005. Páginas 378 y 379.
[64] Incluye a las siguientes normas:
interdicción del uso y la amenaza de la fuera; el aseguramiento del
mantenimiento de la paz; el derecho al desarrollo económico, social y cultural;
represión de piratería; y la libertad de alta mar”.
[65] Incluye a las siguientes normas:
normas que establecen la soberanía y la libre determinación de los Estados;
igual soberana y el principio de la no intervención.
[66] Incluye a las siguientes normas: normas que proscriben la discriminación racial; la supresión de la esclavitud, el genocidio, la trata de mujeres, niños y seres humanos.
[67] VIÑUALES, Jorge. “La protección
del medio ambiente y su jerarquía normativa en derecho internacional”. Revista
Colombiana de Derecho Internacional N° 13, páginas 11 a 44. ISSN: 1692-8156.
[68] “Una norma de derecho internacional consuetudinario no surgirá si entra
en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional general (ius
cogens). Una norma de derecho internacional consuetudinario que no tenga
carácter de ius cogens dejará de existir si surge una nueva norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens) que entre en conflicto con ella”.
A/CN4.714 página 64.
[69] El Relator Especial Dire Tladi, en
opinión que compartimos, concluye que “la
objeción persistente a la formación de una norma de derecho internacional
consuetudinario no puede impedir la aparición de una norma de ius cogens” A/CN4.714 página 63. Comparte esta
posición Rohr: “Cuando se trate de una costumbre
universal, que además sea de jus cogens, la regla del objetor
persistente no es aplicable”, La responsabilidad internacional del Estado por
violación al jus cogens / Aldana Rohr. - 1a ed . - Avellaneda: SGN Editora,
2015. Página 19.
[70] Para mayor información: https://www.urgenda.nl/en/themas/climate-case/climate-case-explained/
[71] Artículo 28 del Acuerdo de París establece: “1. Cualquier de las Partes podrá denunciar el presente Acuerdo mediante notificación por escrito al Depositario en cualquier momento después de que hayan transcurrido tres años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo para esa Parte. 2. La denuncia surtirá efecto al cabo de un año contado desde la fecha en que el Depositario haya recibido la notificación correspondiente o, posteriormente, en la fecha que se indique en la notificación. 3. Se considerará que la Parte que denuncia la Convención denuncia asimismo el presente Acuerdo.”