REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 37 — AÑO
2020 — https://doi.org/10.47274/DERUM/37.5
Responsabilidad
Médica en
la Emergencia
Sanitaria*
MEDICAL
LIABILITY IN
HEALTH EMERGENCY
Dra. Natalia Veloso Giribaldi*
Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo analizar el impacto de la
emergencia sanitaria decretada a raíz de la expansión del COVID 19 en la
responsabilidad médica.
Palabras Clave: responsabilidad médica, emergencia sanitaria, Covid- 19
Summary: The purpose
of this work is to analyze how medical liability is impacted by the health
emergency declared as a result of the expansion of COVID- 19.
Key words: Medical Liability, health emergency, Covid -19
1.- NOCIONES
GENERALES SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.1 Concepto general de responsabilidad
médica
La responsabilidad
médica no es otra cosa más que la imputación de las consecuencias jurídicas que
el ordenamiento jurídico le impone a los galenos por su actuar culpable en el
ejercicio de su profesión.
Muchas veces, la
responsabilidad médica es confundida o identificada con la responsabilidad
civil médica. Sin embargo, la responsabilidad médica es mucho más amplia, ya
que además de responsabilidad civil, el médico enfrenta consecuencias por su
actuación en el ámbito penal, en el ámbito administrativo e inclusive en el
plano ético.
Por tales razones, a continuación,
se procederá a categorizar los distintos ámbitos en que puede verse
comprometida la responsabilidad médica y las diferentes implicancias jurídicas
que las mismas conllevan.
1.2 Responsabilidad Penal
La responsabilidad
médica en el ámbito penal se verifica cuando se configuran los delitos de
omisión de asistencia o los delitos de homicidio o de lesiones previstos por la
legislación penal.
La omisión de
asistencia se produce cuando por negligencia, se deja de prestar asistencia a
un individuo cuya vida o integridad física corren peligro (art. 332 del Código
Penal).
Por su parte, los
delitos de homicidio o lesiones se producen cuando el galeno causa la muerte o
lesiona al paciente como consecuencia de su obrar médico culpable (art. 310 y
ss. y 316 y ss. del Código Penal). En efecto, nuestra más prestigiosa Doctrina
ha señalado que la mala praxis que apareja responsabilidad penal es aquella en
que: “el facultativo produce, con su conducta terapéutica o asistencial, un
resultado que no previó, que no anticipó y que, sin embargo, era anticipable,
representable y objetivamente previsible”[1].
En estos casos, la
responsabilidad penal se materializa a través de una sentencia de condena,
recaída al cabo de un proceso judicial, en la cual se condena al médico a una
pena que puede ser de prisión o de penitenciaría.
1.3 Responsabilidad Civil
La responsabilidad
médica en el ámbito civil, o responsabilidad civil médica, es aquella que se
produce cuando el médico con su actuar médico culpable, genera un daño al
paciente susceptible ser indemnizado[2].
En efecto, en el
ámbito civil se reclama la reparación o indemnización de los daños y perjuicios
producidos a causa del actuar médico, los cuales incluyen el daño moral
padecido por la víctima o sus deudos, el daño material y el lucro cesante.
Dicho reclamo se
procesa ante la justicia civil, en un juicio ordinario en el que, para probar
la responsabilidad, tal como se desarrollará más adelante, se deberá probar la
existencia de culpa médica, el daño y el nexo de causalidad entre la actuación
médica culposa y dicho daño (1342 C.C.).
1.4 Responsabilidad
Administrativa
La responsabilidad
administrativa o también llamada disciplinaria es la que se configura cuando el
médico comete una infracción administrativa en
ejercicio de su función pública en una institución de asistencia médica
del Estado.
En
efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 169 del Decreto Nº 500/991, de 27
de setiembre de 1991, “La falta
susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario,
intencional o culposo, que viole los deberes funcionales”.
Quiere
decir que la norma exige para que se configure una falta la existencia de dos
elementos: a) un elemento objetivo consistente en la violación de deberes
funcionales; y b) un elemento subjetivo pautado por la presencia de
intencionalidad o culpa.
En
cuanto al elemento objetivo, entre los deberes funcionales del médico se
encuentra el de actuar acorde a la lex
artis, por lo que probado dicho apartamiento queda probado también el
elemento objetivo de la infracción administrativa.
En
cuanto al elemento subjetivo, para que se configure infracción administrativa
deberá demostrarse la existencia de un actuar culposo, esto es, haber actuado
con impericia, imprudencia o negligencia.
Si dicho comportamiento no queda probado, entonces no habrá infracción
administrativa y por tanto responsabilidad disciplinaria[3].
Dicho
procedimiento disciplinario se sustancia a través de un sumario administrativo,
que es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad
de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa y a su
esclarecimiento (art. 182 del Decreto 500/91).
Al
cabo de dicho sumario puede recaer una sanción administrativa que puede ir,
desde una observación sin anotación en el legajo, a una suspensión en el
ejercicio de sus funciones por un máximo de seis meses o inclusive, hasta la
destitución del funcionario.
Por
último, en el ámbito administrativo tampoco puede desconocerse la función que
cumple la Comisión de Salud Pública
del Ministerio de Salud Pública creada por la Ley N° 9.202 de 12 de enero de
1934. En efecto, dicha Comisión tiene entre sus cometidos el de constituirse en
“tribunal disciplinario, juzgar y reprimir las faltas cometidas por los médicos
y los que ejercen profesiones anexas en el ejercicio de su profesión, cuando
éstos se aparten del cumplimiento de las normas generales que determinen las
Ordenanzas y Reglamentos” (art. 26 y ss.).
En
ejercicio de dichas potestades, la Comisión de Salud Pública dictamina en vía
administrativa sobre la responsabilidad del médico en su actuación funcional,
pudiendo imponerle sanciones que van desde una mera observación hasta la
suspensión de la habilitación para ejercer la medicina, la cual puede tener una
duración máxima de 10 años[4].
Dichas
sanciones constituyen actos administrativos y son, por tanto, recurribles
mediante recursos administrativos y procesables por el afectado ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, una vez agotada la vía
administrativa.
1.5 Responsabilidad
Ética
La Ley N° 18.591 de
16 de octubre de 2009, creó el Colegio Médico del Uruguay como persona pública
no estatal con el cometido de garantizar al médico y a la comunidad, el
ejercicio de la profesión dentro del marco deontológico establecido.
La colegiación en
dicha institución es obligatoria para el ejercicio de la medicina, por lo que
todos los médicos que ejerzan la profesión deberán estar inscriptos en el
Colegio Médico y quedarán por tanto sometidos a su regulación y a lo que
disponga el Tribunal de Ética Médica
del Colegio Médico.
Dicho
Tribunal, es competente para entender en todos los casos de ética,
deontología y diceología médicas que le sean requeridos por el Estado, personas
físicas o jurídicas o por integrantes del Colegio Médico del Uruguay. Es decir,
que el Tribunal tiene competencia para entender no solo en las denuncias que
formulen los médicos contra otros médicos, sino en las denuncias que formule
cualquier persona física o jurídica.
Una vez formulada la denuncia, el
Tribunal de Ética Médica llevará adelante un procedimiento normado por la ley,
al cabo del cual podrá imponer las siguientes sanciones, en orden de gravedad:
a) advertencia; b) amonestación; c) sanción educativa: entendiendo por tal la
realización de cursos de desarrollo profesional médico continuo y d) suspensión
temporal del Registro por un plazo máximo de diez años (art. 28).
En este sentido, adviértase que la
suspensión temporal del registro del Colegio Médico equivale a la suspensión de
la habilitación para ejercer la medicina, ya que para poder ejercer la medicina
es necesario estar inscripto en el Colegio Médico, y esta sanción justamente lo
que hace es suspender dicha inscripción.
Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que, para aprobar la suspensión del Registro
de un miembro del Colegio, se requerirá una mayoría especial de votos,
correspondiente a cuatro de los cinco miembros del Tribunal de Ética Médica
(art. 29).
Dichas
sanciones, no son actos administrativos en tanto emanan de una persona pública
no estatal, por lo que no son recurribles mediante recursos administrativos ni
tampoco procesables ante el TCA, por lo que habrá que estar al régimen
impugnativo especial dispuesto por el art. 30 de la Ley N° 18.591.
En definitiva, la responsabilidad
médica es mucho más amplia que la responsabilidad médica civil ya que puede
configurarse tanto en el ámbito penal, como en el ámbito civil, administrativo
o ético, siendo distintas las consecuencias jurídicas que se imputan dependiendo
del ámbito de actuación. No obstante, siendo la responsabilidad médica civil la
que más desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales ofrece, es necesario
ahondar en su caracterización a los efectos de conocer los alcances de dicho
instituto jurídico.
2.- ESPECIFICIDADES
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
2.1 La obligación de
medios.
La responsabilidad
civil médica se enmarca dentro de lo que es la responsabilidad civil general, y
en especial, la responsabilidad subjetiva, en la cual se establece que el
médico no se obliga a sanar al enfermo sino a dedicarle la atención cuidadosa,
prudente y técnica, que corresponde al grado de evolución de la ciencia. El
médico está obligado a realizar una actividad diligente en el ejercicio de su
profesión, y si lo hace, no podrá ser responsabilizado, aunque la operación
fracase y aunque el enfermo no se cure, se agrave o muera[5].
En nuestro país “El galeno no
responde por el riesgo creado, sino sólo en la medida en que su actuar infrinja
el canon de la diligencia del profesional médico […]. La obligación de la
prestación de asistencia médica no es una obligación de resultado sino de
medios, lo que influye en la carga de la prueba. La mutualista o el médico sólo
responderá si el paciente, socio, y por ende parte en el contrato, prueba que
fue mal asistido, con torpeza científica o con desatención o con negligencia”[6].
En efecto, como acertadamente sostiene Gamarra, la ausencia de responsabilidad en
estos casos deriva del principio general de la responsabilidad médica, por el
cual no hay responsabilidad sin culpa o a las reglas que regulan la relación
causal (eximentes de responsabilidad o causa extraña no imputable)[7].
2.2 El apartamiento
de la lex artis. La culpa médica.
Para
que incumpla se requiere la culpa; ésta es el reverso negativo del obrar
diligente, puesto que el art. 1344 del Código Civil la define como la “falta
del debido cuidado o diligencia”[8].
En
puridad, la culpa médica, es un modo de denominar a la culpa civil, la que se
verifica cuando el galeno se aparta del modelo o standard que impone el arte médico. La culpa se define como un acto
médico ejercido contra la regla técnica y violatorio del standard consagrado por las reglas y prácticas de la Medicina. La
culpa implica una violación de la ley del arte, de la llamada lex artis ad hoc.
Asimismo, en cuanto al error de diagnóstico se ha dicho
concretamente que: “no todo error de
diagnóstico equivale a culpa. O sea que algunos errores hacen incurrir al
médico en responsabilidad, mientras que otros no son suficientes para
condenarlo”. El error que hace incurrir en responsabilidad al médico es
el error inexcusable. Esto es, aquel
que deriva de un diagnóstico que no se habría emitido si el médico hubiera
actuado con diligencia[9].
A modo de ejemplo, se entiende que
“es excusable el error cuando no se verifica sintomatología o los síntomas
presentan variantes”[10]. Asimismo, se entiende
también que el error de diagnóstico es excusable cuando el paciente presentaba
síntomas comunes a varias enfermedades[11] y cuando existen
discusiones científicas sobre el tema[12].
Por el contrario, se entiende que sí
existe error de diagnóstico inexcusable cuando
“se rotuló al paciente con
determinado diagnóstico sin practicarse los estudios para confirmarlo o
descartarlo cuando existían signos que autorizaban a dudar del mismo, optándose
por acudir a una tomografía, de resultados inciertos y descartando una
mielografía, indispensable para asegurarlo”[13].
La consecuencia de que el error de
diagnóstico sea excusable es que el mismo no genera responsabilidad médica. Es
decir, el médico no responde por el error excusable sino únicamente por aquel
que se considera inexcusable.
Por último, para su apreciación
también se ha señalado que no puede juzgarse al profesional “con el diario del
lunes”, sino que, por el contrario, quien juzga el proceder médico debe ponerse
en la misma situación en que estaba el médico al momento de efectuar el
diagnóstico o al momento de tomar la decisión terapéutica. En este sentido, se
ha señalado que: “El tribunal debe
colocarse ante y no ex post facto” “quien pretende formarse un juicio debe
colocarse en el día y la hora en que el profesional debió tomar una decisión”[14].
2.3 El nexo causal
Para que exista responsabilidad
médica, no basta con analizar si existió o no culpa del médico actuante. Además
de ello, es necesario que ese comportamiento culposo sea el causante del daño
sufrido por el paciente. Asimismo, tampoco alcanza con el comportamiento culpable por sí solo para responsabilizar al
prestador del servicio asistencial; sino que debe existir una conexión o
relación de causalidad entre ese comportamiento culpable y el daño[15]. Como consecuencia de ello, el
damnificado va a tener que probar dicha relación de causalidad[16].
Este extremo, es de fundamental
importancia ya que no basta con un actuar culpable del médico, sino que debe
probarse además que fue dicho actuar culposo el que generó el daño. Si el daño
se hubiese producido de cualquier forma con independencia del actuar médico,
entonces no podrá configurarse la responsabilidad médica.
2.4 El daño
En cuanto al daño, el
mismo debe ser probado y debe tratarse de un daño producido a raíz del actuar
culposo del médico, que de haber actuado conforme al estándar de conducta medio,
no se hubiese producido.
En definitiva, para que se
configure responsabilidad civil médica es necesario que el galeno con su actuar
negligente, imperito o imprudente (culpa médica) genere un daño a un tercero
que no se habría producido de haberse obrado con el estándar medio de
diligencia.
3- la emergencia sanitaria
En nuestro país, la
Constitución mandata especialmente al Estado a legislar en materia de salud e
higiene públicas[17]. Concretamente, en su artículo 44
establece que: “El Estado legislará
en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas”.
En cumplimiento de dicha disposición
constitucional, el Parlamento dictó La Orgánica de Salud Pública Nº 9.202, por la cual se le atribuye al Ministerio de Salud Pública la siguiente
competencia en materia de higiene pública (art. 2º):
a) la adopción de todas
las medidas que estime necesarias para mantener la salud colectiva y su
ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y
disposiciones necesarios para este fin primordial;
b) en caso de epidemia o
de serias amenazas de invasión de enfermedades infecto contagiosas, la
inmediata adopción de medidas conducentes a mantener indemne al país o
disminuir los estragos de la infección;
c) determinar el
aislamiento y detención de las personas que, por sus condiciones de salud,
pudieran constituir un peligro colectivo;
d) establecer las
condiciones higiénicas que deben observarse en establecimientos públicos y
privados;
e) difundir el uso de
las vacunas y sueros preventivos como agentes de inmunización, imponer su uso
en casos necesarios y vigilar el cumplimiento de las leyes que imponen la
obligatoriedad de vacunación y revacunación antivariólica;
f) reglamentar y
contralorear el ejercicio de la medicina, la farmacia y las profesiones
derivadas;
g) ejercer la policía
higiénica de los alimentos; y
h) propender por todos
los medios a la educación sanitaria del pueblo.
Quiere decir, que al amparo de dicha
ley, el Estado uruguayo cuenta con un marco normativo habilitante para poder
disponer a modo de ejemplo, una cuarentena obligatoria o el aislamiento con
fines preventivos de determinado sector de la población.
Asimismo, la propia Ley establece
que en caso de epidemia o de serias amenazas de invasión de enfermedades
infecto-contagiosas, el Poder Ejecutivo dispondrá la intervención de la fuerza
pública, para garantir el fiel cumplimiento de las medidas dictadas (art. 2
lit. b. inc. 2). Con lo cual, la Ley Nº 9.202 también ofrecía soluciones para
el caso de necesidad de uso de la fuerza pública.
En este contexto normativo y ante la
llegada del COVID -19 al Uruguay, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº 93/020 de 13 de marzo de 2020
por el cual dispuso “Declárase el estado de emergencia nacional sanitaria como
consecuencia de la pandemia originada por el virus COVID-19” (art. 1º).
Entre las medidas adoptadas por
dicho Decreto, no se dispuso el confinamiento o cuarentena general obligatoria,
sino que se optó por un sistema de exhortación a la población a quedarse en sus
hogares en la medida de que ello fuera posible[18].
En definitiva, al momento de
la llegada del COVID 19 a nuestro territorio, el Uruguay contaba, a través de
la Ley Nº 9.202, con un marco normativo suficiente como para poder disponer de
una cuarentena general obligatoria, el asilamiento de personas, el uso de la
fuerza pública para el cumplimiento de medidas sanitarias y la declaración de
emergencia sanitaria. En este contexto, el Estado uruguayo optó por una
exhortación a la población de quedarse en sus casas en la medida que fuera
posible, decretando sí la Emergencia Sanitaria mediante el Decreto Nº 93/020.
4.- SITUACIONES ASISTENCIALES
ESPECIALES DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA
El avance del COVID- 19 en todo el
mundo y la estrategia de prevención del mismo, determinó en el plano de los
hechos, la existencia de situaciones asistenciales especiales tales como ser la
carencia de recursos materiales, la necesidad de migrar las consultas en
policlínica a la consulta telefónica, la obligación de subrogar especialidades
diferentes a aquellas para las cuales se cuenta con título habilitante y la
necesidad de conjugar el derecho del paciente a estar acompañado con la
imposibilidad de disponer de equipos de protección e infraestructura para los
acompañantes.
Todas dichas situaciones especiales,
nos obligan a repensar la responsabilidad médica tradicional a la luz de
situaciones absolutamente excepcionales.
4.1 Insuficiencia de recursos materiales
Tal
vez el fenómeno asistencial más excepcional que ha desencadenado la Pandemia
por COVID- 19 ha sido la carencia de recursos materiales (respiradores
artificiales, equipos de protección personal, camas de cuidados intensivos,
hisopos, test reactivos, etc.).
En
efecto, la velocidad de contagio de la enfermedad y la afección pulmonar grave
que provoca en los casos más graves, determina que una importante cantidad de
personas al mismo tiempo requieran de internación en cuidados moderados o
intensivos con lo cual, se produce un colapso del sistema sanitario. Esto es,
los recursos materiales y humanos dispuestos para la atención de los pacientes,
no son suficientes.
En
ese escenario de escases de recursos, el galeno debe resolver temas de suma
relevancia práctica y de dimensión ética y humana como ¿a quién debe priorizarse?, ¿por qué? Y sobre todo ¿en base a qué
criterios?
Al respecto,
se ha señalado con acierto que resulta preocupante: “el surgimiento de guías
para la distribución de recursos escasos, como ingresos a CTI, por ejemplo,
donde más allá de los criterios habituales de severidad y utilidad del recurso
para ese evento en particular, se cuelan criterios de valoración diferente de
la vida humana, especialmente según la edad, como es el caso, por ejemplo, de
las pautas de la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias,
que si bien indican que la edad cronológica “no debería ser el único elemento a
considerar en las estrategias de asignación”, plantean el criterio de
“maximización del número de años salvados”, que es justo lo contrario, lo que
además plantea el problema de asegurar la supervivencia de los salvados frente
a cualquier otra eventualidad de sus vidas, así como los años de vida libres de
discapacidad para las personas ancianas. El criterio 23 de estas mismas pautas
propone “tomar en consideración el valor social” de la persona para decidir su
ingreso a CTI. ¿Quién decide cuál es el valor social de un ser humano? ¿Y por
qué es mayor o menor que el de otro?”[19].
En
efecto, en las Pautas de la Sociedad Española de Medicina
Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias[20], se
introdujeron criterios para la situación de desborde de las Unidades de
Cuidados Intensivos durante la emergencia sanitaria en donde, entre otras
cosas, se recomienda tener en cuenta:
a)
ante pacientes
críticos con otras patologías críticas que no puedan estar en otras áreas
asistenciales, como reanimación o semicríticos, diferentes a la infección
respiratoria por COVID-19, se debe valorar ingresar prioritariamente a quien
más se beneficie o tenga mayor expectativa de vida, en el momento del ingreso
(pauta Nº 15);
b)
ante dos pacientes similares, se debe
priorizar a la persona con más años de vida ajustados a la calidad
(AVAC) o QALY (Quality-Adjusted Life Year). Son un indicador combinado del
estado de la salud que aúna cantidad y calidad de vida. Priorizar la mayor
esperanza de vida con calidad (pauta Nº 16);
c)
en personas mayores se debe tener en cuenta la
supervivencia libre de discapacidad por encima de la supervivencia
aislada (pauta Nº 17);
d)
valorar cuidadosamente el beneficio de ingreso
de pacientes con una expectativa de vida inferior a 2 años, establecida
mediante herramienta NECPAL o similar (pauta Nº 21);
e)
tener en cuenta otros factores como, por ejemplo,
personas a cargo del paciente para tomar decisiones maximizando el
beneficio del máximo de personas (pauta Nº 22);
f)
tener en cuenta el valor social de la
persona enferma (pauta Nº 23).
Tal como puede
advertirse, en estas situaciones de desborde de los servicios de cuidados
intensivos y escasez de recursos materiales, se postularon criterios
específicos que el médico debió valorar en cada caso para determinar a modo de
ejemplo, a qué ser humano le prestaba asistencia y a cuál, se lo dejaba morir.
En este sentido,
adviértase que algunas pautas pueden ser consideradas objetivas, como el estado
del paciente o la edad. No obstante, hay criterios que ponen en un verdadero
dilema ético al médico en tanto ¿quién puede definir cuál es el “valor social”
de un ser humano? Y cabe aún más cuestionarse, ¿corresponde dar prioridad a
quién tenga más “valor social”?
Entiendo que la
respuesta negativa se impone. No obstante, sin perjuicio de las respuestas que
cada uno pueda darle a estas preguntas de carácter bioético que exceden
ampliamente el objeto de este trabajo, corresponde analizar el impacto de
dichas decisiones en la responsabilidad médica. Esto es, si el médico incurre
en responsabilidad penal o civil en caso de que tenga que priorizar a un
paciente sobre otro, privando a uno de ellos de asistencia.
Al respecto,
entendemos que la respuesta es que, en esos casos, el médico no incurre en
responsabilidad en tanto “Impossibilium nulla obligatio”, esto
es, nadie está obligado a lo imposible. Si el médico tiene dos pacientes que
requieren un respirador y únicamente cuenta con un equipo, entonces escapa a la
lógica y a la razón que se le pueda imputar responsabilidad por no haber
salvado a ambos. En efecto, podrá caberle un reproche jurídico si la opción es
arbitraria o interesada pero no le cabrá responsabilidad alguna por no haber
podido salvar ambas vidas cuando no estaban dadas las condiciones materiales
para hacerlo.
A más ahondamiento,
entendemos que la responsabilidad tampoco podría nacer en tanto en estos casos
habría operado una causa de justificación que excluye la ilicitud. En
este sentido, si bien las causas de justificación están previstas expresamente
para la responsabilidad penal y no para la responsabilidad civil, la doctrina
entiende pacíficamente que son de aplicación también en este ámbito[21].
Concretamente, si bien
puede resultar discutible[22],
entendemos que podría operar como causal de justificación el estado de
necesidad, en tanto se cumplirían los requisitos exigidos para que pueda
invocarse: existencia de dos bienes contrapuestos, inmediatez e inevitabilidad;
que la situación de necesidad no la haya generado quien la va a invocar; que
deba recurrir a un comportamiento que lesiona a un tercero debido a dicha
situación de necesidad y que el mal causado deba ser de igual o menor jerarquía
que el amenazado.
En primer lugar, existen
dos bienes opuestos, en tanto el galeno debe elegir entre brindarle asistencia
a una u a otra persona, siendo claro que el ordenamiento tutela la vida como
bien jurídico con independencia de los criterios o pautas que obligan al médico
a decidir sobre un caso u otro.
En segundo lugar, la
situación es inmediata ya que la opción no puede postergarse so pena de
perjudicar a ambos pacientes y en cuanto la atención debe brindarse cuanto
antes. Asimismo, también es inevitable ya que ningún sistema de salud del mundo
podía prever que se requiriera una cantidad de camas tan importantes de CTI al
mismo tiempo.
En tercer lugar, está
claro que la situación de necesidad no se generó por el galeno ya que no
responde a su actuación profesional sino a un fenómeno absolutamente ajeno a él
como es el avance de la Pandemia por COVID 19.
En cuarto lugar, también
se configura un comportamiento que lesiona un derecho de un tercero en tanto al
no ingresar a un paciente que necesita cuidados intensivos, se lo está privando
de su derecho a la salud e incluso, se lo puede estar privando de su derecho a
vivir.
En quinto lugar, también
se podría decir que el mal causado es de igual o menor jerarquía que el
amenazado ya que al aplicarse la pauta para seleccionar a los pacientes se opta
por evitar la pérdida de la mayor cantidad de años/calidad de vida por
paciente. Esto es, si bien se debe optar por dos bienes jurídicos tutelados de
la misma jerarquía (vida) se opta por causar la menor cantidad de daño
priorizando a aquel, cuya no asistencia determinaría una mayor cantidad de años
perdidos.
Por último, debe señalarse
que en caso de que las pautas de triage para la selección de pacientes a
ingresar a CTI proviniera de la institución de asistencia o de la propia
autoridad sanitaria, también podría invocarse que ha operado como causa de
justificación respecto del médico, la obediencia debida (art. 29 del
Código Penal) en tanto estaría cumpliendo con la orden de una autoridad con
competencia para darla.
En definitiva, entendemos
que, si a causa de la escasez de recursos materiales, un médico debe optar
entre brindarle asistencia a un paciente o a otro en base a pautas objetivas y
evitando el mal mayor y con ello causa un daño a otro paciente no priorizado,
no incurre en responsabilidad médica de ningún tipo ya que opera en el caso una
causa de justificación que excluye la ilicitud y que, en este caso, y
dependiendo de las circunstancias, podría ser el estado de necesidad o la
obediencia debida.
4.2 Consulta médica
telefónica
Durante la pandemia,
otra situación asistencial especial que se ha planteado es que, a solicitud de
varias instituciones de asistencia médica, los médicos se han visto obligados a
realizar la consulta en policlínica de forma remota. Esto es, a través de llamados
telefónicos, pudiendo únicamente citar en forma presencial al paciente cuando
de la consulta telefónica quedara una duda razonable sobre el diagnóstico o
tratamiento a seguir.
Como puede advertirse,
dicha modalidad de excepción se contrapone con normas elementales que indican
que la asistencia y el proceso de diagnóstico son necesariamente
presenciales.
En efecto, el art. 24
de la Ley Nº 19.286
publicada el 17 de octubre de 2014 que aprueba el Código de Ética Médica
establece que: “El ejercicio clínico de la medicina requiere el vínculo
directo con el paciente. La complementación de la asistencia médica a
distancia a través de los medios de comunicación como telemedicina, seguirá los
principios de este Código” (destacado nuestro).
En este sentido, se ha definido el diagnóstico como un
proceso que cuenta con diferentes etapas y que “comienza con el examen corporal del paciente y su interrogatorio por parte del médico, quien de
esta manera busca obtener los primeros y más elementales signos de la
enfermedad que deberán complementar, como sucede frecuentemente, los análisis y exámenes clínicos, la historia
del paciente y antecedentes…”[23].
Es por ello, que la
consulta telefónica como mecanismo para diagnosticar e indicar un tratamiento o
incluso para repetir medicación[24],
parte de un problema de base que es la ausencia de la primera parte del proceso
diagnóstico sin la cual, resulta imposible cumplir con lo dispuesto por la ley.
Por otra parte, tampoco
puede confundirse este tipo de prácticas con la telemedicina ya que el factor
esencial en este tipo de prestación es la complementariedad. En efecto, el art.
3 lit. F de la Ley de Telemedicina Nº 19.869 de 15 de abril de 2020, bajo el nomen
iuris “Complementariedad” establece que: “El
ejercicio clínico de la medicina requiere el vínculo directo con el paciente.
La telemedicina es un complemento a la asistencia brindada por el médico
tratante (artículo 24 de la Ley N° 19.286, de 25 de setiembre de 2014)”
(destacado nuestro).
Sin
embargo, la consulta telefónica tal como fue instaurada de ninguna forma puede
considerarse un complemento, sino que es verdaderamente sustitutiva de la
consulta presencial y en consecuencia, se encuentra reñida con la ley y debe
cesar cuanto antes, resultando ilegítimo su mantenimiento.
Asimismo,
dicha ilegitimidad no se salva con la posibilidad de citar al paciente si
existe una “duda razonable”, ya que el surgimiento de la duda estará también
condicionado por la ausencia de examen físico. Esto es, las dudas que tal vez
se habrían generado con un examen físico pueden no generarse sin el examen
presencial.
Sin
perjuicio de ello, en caso de incurrirse en un error o demora de diagnóstico,
que se podría haber evitado de haberse podido realizar el examen presencial,
entiendo que el médico no sería responsable ya que esta modalidad de atención
le fue impuesta por el centro asistencial debiendo el médico acatarla para
poder seguir prestando atención.
Con
independencia de ello, ante este tipo de modalidades de atención entendemos que
resulta imprescindible recabar el consentimiento informado del paciente para
acceder a esta modalidad de consulta, y además, consignar debidamente el la
Historia Clínica que a raíz de la Pandemia y por pedido del Centro asistencial,
se está atendiendo bajo esta modalidad telefónica.
En
definitiva, la consulta telefónica omite el vínculo presencial que
necesariamente debe existir para realizar un diagnóstico o para indicar un
tratamiento y no reviste el carácter complementario propio de la telemedicina,
sino que es verdaderamente sustitutiva de la consulta presencial. Dicho extremo
no se salva por la posibilidad de citar al paciente en caso de duda razonable
ya que todo el procedimiento del cual podría surgir la duda, se encuentra
viciado por la falta de vínculo directo con el paciente. Sin perjuicio de ello,
en caso de producirse una mala praxis producto de esta modalidad de atención,
la responsabilidad no será atribuible al médico a quien se le impusieron estas
condiciones laborales.
4.3
Necesidad de
subrogación de otras especialidades
Sumado a
la escasez de recursos materiales, la Pandemia también ha demostrado que en los
picos de contagio se presenta escasez de trabajadores médicos capacitados para
ejercer la medicina intensiva. Asimismo, el contagio del propio personal
sanitario, lleva a que rápidamente mermen los recursos humanos que están en
condiciones sanitarias de seguir prestando asistencia médica.
Es por
ello, que en varios países del mundo fue necesario que médicos de otras
especialidades, ajenas a las de los cuidados intensivos, asuman asistencia en
este tipo de unidades y hagan las veces de médicos intensivistas aun, cuando no
contaran con la especialidad para ello.
Dicho
escenario, plantea la problemática de si es posible en nuestro país, ejercer
una especialidad médica sin el título habilitante registrado para ello o si por
el contrario, se incurre en algún tipo de responsabilidad médica por hacerlo.
Al
respecto, la regla general es que el título de doctor en medicina habilita el
ejercicio en general de las diferentes especialidades, salvo aquellas que
expresamente excluye la ley. En efecto, la Ley Nº 9.202 establece en su
art. 13 que: “Nadie podrá ejercer la profesión de médico cirujano,
farmacéutico, odontólogo y obstétrico, sin inscribir previamente el título que
lo habilite para ello, en las oficinas del Ministerio de Salud Pública”.
Por su parte, el Decreto Nº 346/972 de 16 de mayo de 1927 dispone que “Para ser considerado especialista en
cualquier disciplina médica, será imprescindible la inscripción en el
Ministerio de Salud Pública del título o certificado correspondiente expedido o
revalidado por la Universidad de la República”. Asimismo, agrega que “El título será obligatorio para
desempeñar cualquier cargo –en la orientación que corresponda- en la actividad
oficial, mutual o privada (…)”.
Por su parte, el art. 18 de la Ley N° 18.335
de 26 de agosto de 2008 en su lit. c, establece que todo paciente tiene derecho
a: “Conocer quién o quiénes intervienen en el proceso de asistencia de su
enfermedad, con especificación de nombre, cargo y función”.
Por
último, conforme al art. 26 del
Decreto Nº 399/088 se dispuso que: “Se exigirá el título de Médico Intensivista
homologado por el Ministerio de Salud Pública, para ocupar cargos Médicos en
todos los niveles de Escalafón de cada Unidad de Medicina Intensiva”.
En consecuencia, cuando el médico debe desempeñarse en una especialidad
que no requiere de título habilitante para su ejercicio, no se plantea problema
de ningún tipo y podrá hacerlo sin perjuicio de que deberá informar al paciente
de su nivel de formación, tal como lo indica el art. 18 de la Ley Nº 18.335.
Sin embargo, el problema se plantearía en el caso de que fuese
necesario subrogar especialidades para cuyo caso se requiere de título
habilitante (cirujano, farmacéutico, odontólogo, obstétrico e intensivista). En
esos casos, corresponde preguntarse si el médico puede asumir en caso de
emergencia dichas actividades o si por el contrario, debe abstenerse de
hacerlo. Asimismo, en caso de que se entienda que debe hacerlo, también debemos
cuestionarnos acerca de cuál es el estándar de diligencia que podría
requerírsele al médico en el ejercicio de esa especialidad para la cual no
tiene título.
Respecto de la primera pregunta, entendemos que en caso de suscitarse
un colapso de los servicios sanitarios y una escasez de recursos humanos que
ponga en peligro la asistencia a la población, el médico que es llamado a
brindar asistencia, sea cual sea su especialidad, no puede negarse a hacerlo
invocando que carece de título habilitante para ello y por el contrario, tiene
el deber de asistir en lo que esté a su alcance al paciente en situación de
riesgo de vida so pena de correr peligro de incurrir, según las circunstancias,
en lo dispuesto por el art. 332 del Código Penal (omisión de asistencia).
Respecto de la segunda pregunta, resulta claro que el estándar de
diligencia que se le puede exigir a ese médico no es el de la especialidad que
no tiene, sino que dicho estándar debe ser medido conforme a su nivel de
formación en ese momento dado[25]
y conforme a las circunstancias asistenciales en las que le tocó brindar
asistencia.
Sin perjuicio de lo anterior, y en caso de que la emergencia sanitaria
hiciera necesaria la subrogación de especialidades, sería conveniente que el
Ministerio de Salud Pública emitiera una Resolución estableciendo el orden de
prelación en la subrogación de las distintas especialidades, así como la
autorización genérica para desempeñar por razones de emergencia, incluso
aquellas especialidades para las cuales el ordenamiento exige título
habilitante.
En definitiva, en caso de suscitarse un colapso de los
servicios sanitarios el médico que es llamado a brindar asistencia, sea cual
sea su especialidad, no puede negarse a hacerlo invocando que carece de título
habilitante para ello y en ese caso, el estándar de diligencia que se le
exigirá no podrá ser el de la especialidad que no tiene, sino el
correspondiente a su nivel de formación para la atención de los casos concretos
que le haya tocado atender.
4.4 Vulneración del Derecho a estar
acompañado
Otra situación asistencia atípica
que se ha planteado durante la Pandemia, incluso en nuestro país, es la
imposibilidad para los pacientes internados por COVID 19 de estar acompañado
durante el período de hospitalización. Dicha situación obedece a las más
diversas razones logísticas y epidemiológicas, pero, sobre todo, a la
incapacidad de poder brindar a cada uno de los acompañantes un equipo completo
para protegerse del contagio. Esto ha llevado a situaciones humanamente
dramáticas que han impedido a los familiares despedirse de sus seres queridos y
en algunos casos, han determinado la muerte en soledad de los pacientes.
Desde el punto de vista jurídico,
cabe cuestionarnos como se compatibiliza dicha situación asistencial con el
derecho a estar acompañado que, en varias disposiciones, consagra nuestro
ordenamiento.
En efecto, el artículo 17 lit.
c de la Ley Nº 18.335 establece que todo paciente tiene derecho a: “Estar
acompañado por sus seres queridos o representantes de su confesión en todo
momento de peligro o proximidad de la muerte, en la medida que esta presencia
no interfiera con los derechos de otros pacientes internados y de
procedimientos médicos imprescindibles”. Por su parte, el art. 26 lit. b) del
Código de Ética establece que el médico tiene el deber de: “Facilitar que el paciente logre el diálogo
a solas con sus seres queridos”.
Sin
embargo, si ahondamos en las competencias extraordinarias que la Ley Nº 9.202
le otorga en su art. 2 num. 3 al MSP,
advertimos que compete a la autoridad sanitaria: “Determinar, cuando fuere
necesario, por intermedio de sus oficinas técnicas, el aislamiento y
detención de las personas que por sus condiciones de salud pudieran constituir
un peligro colectivo”.
En función de ello, resulta evidente
que hay dos situaciones jurídicamente protegidas en contraposición. Por un
lado, el derecho del paciente a estar acompañado y por otro, las facultades
epidemiológicas para disponer el aislamiento de un paciente en caso de
epidemia.
En definitiva, del ejercicio
de las facultades exorbitantes conferidas a la autoridad sanitaria en materia
de higiene pública[26],
pueden resultar limitados algunos derechos fundamentales por razones de interés
general. En este sentido, entendemos que a pesar de que el aislamiento limita
derechos fundamentales de los pacientes, la Ley Nº 9.202 otorga habilitación
legal para hacerlo en casos de epidemia donde la falta de aislamiento de un
individuo pueda repercutir en la salud colectiva.
5.-
CONCLUSIONES
En función de los desarrollos procedentes podemos arribar a las
siguientes conclusiones:
a)
la responsabilidad médica es mucho más amplia que la
responsabilidad médica civil ya que puede configurarse tanto en el ámbito
penal, como en el ámbito civil, administrativo o ético, siendo distintas las
consecuencias jurídicas que se imputan dependiendo del ámbito de actuación;
b)
para que se configure
responsabilidad civil médica es necesario que el galeno con su actuar
negligente, imperito o imprudente (culpa médica) genere un daño a un tercero
que no se habría producido de haberse obrado con el estándar medio de
diligencia;
c)
al momento de la llegada del COVID 19 a
nuestro territorio, el Uruguay contaba, a través de la Ley Nº 9.202, con un
marco normativo suficiente como para poder disponer de una cuarentena general
obligatoria, el aislamiento de personas, el uso de la fuerza pública para el
cumplimiento de medidas sanitarias y la declaración de emergencia sanitaria. En
este contexto, el Estado uruguayo optó por una exhortación a la población de
quedarse en sus casas en la medida que fuera posible, decretando sí la
Emergencia Sanitaria mediante el Decreto Nº
93/020;
d)
la existencia de situaciones asistenciales
especiales provocadas por la expansión del COVID 19 tales como ser la carencia
de recursos materiales, la necesidad de migrar las consultas en policlínica a
la consulta telefónica, la necesidad de subrogar especialidades diferentes a
aquellas para las cuales se cuenta con título habilitante y la limitación del
derecho del paciente a estar acompañado, nos obligan a repensar la
responsabilidad médica tradicional a la luz de situaciones absolutamente
excepcionales;
e)
si a causa de la
escasez de recursos materiales un médico debe optar entre brindarle asistencia
a un paciente y no a otro en base a pautas objetivas y evitando el mal mayor y
con ello causa un daño a otro paciente no priorizado, no incurre en
responsabilidad médica de ningún tipo ya que opera en el caso una causa de
justificación que excluye la ilicitud y que, en este caso, y dependiendo de las
circunstancias, podría ser el estado de necesidad o la obediencia debida;
f)
la consulta telefónica omite el vínculo presencial que
necesariamente debe existir para realizar un diagnóstico o para indicar un
tratamiento y no reviste el carácter complementario propio de la telemedicina,
sino que es verdaderamente sustitutiva de la consulta presencial. Dicho extremo
no se salva por la posibilidad de citar al paciente en caso de duda razonable
ya que todo el procedimiento del cual podría surgir la duda, se encuentra
viciado por la falta de vínculo directo con el paciente. Sin perjuicio de ello,
en caso de producirse una mala praxis producto de esta modalidad de atención,
la responsabilidad no será atribuible al médico a quien se le impusieron estas
condiciones laborales;
g)
en caso de suscitarse un colapso de los servicios sanitarios el médico
que es llamado a brindar asistencia, sea cual sea su especialidad, no puede
negarse a hacerlo invocando que carece de título habilitante para ello y en ese
caso, el estándar de diligencia que se le exigirá no podrá ser el de la
especialidad que no tiene, sino el correspondiente a su nivel de formación para
la atención de los casos concretos que le haya tocado asistir; y
h)
las potestades en
materia de higiene pública conferidas a la autoridad sanitaria por la Ley Nº
9.202 habilitan a limitar el derecho del paciente a estar acompañado por
razones de interés general como puede ser la contención de la propagación del
virus o la imposibilidad de disponer de equipos de protección personal para
todos los acompañantes.
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* Conferencia brindada el 8 de
junio de 2020 vía webinar para la Universidad de Montevideo.
* Doctora en Derecho por la
Universidad de Montevideo (2005), Máster en Derecho Administrativo Económico
(2011), Diploma en Derecho de la Salud por la Universidad Austral de Buenos
Aires (cursando), Profesor Agregado de Derecho Administrativo en la Universidad
de Montevideo (2006-2019), Profesora de Derecho Público en el Posgrado de
Gestión Financiera en Instituciones Públicas de la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad de la República (2017-2020), autora de varios libros y
trabajos publicados en el país y en el extranjero. ORCID ID: 0000-0002-5340-2906. natalia.veloso@delpiazzo.com
[1] Gonzalo FERNÁNDEZ – “El
ejercicio ilegal de la medicina: Las hipótesis de responsabilidad penal”, en
III Jornadas de Responsabilidad Médica (1998)”, S.M.U., pág. 54.
[2] Ver: Alfredo ACHÁVAL –
“Responsabilidad Civil del Médico”, Buenos Aires, 1992, Abeledo Perrot, Segunda
Edición Ampliada y Actualizada, pág. 129 y ss.
[3] En este
sentido, corresponde enfatizar con nuestra doctrina más prestigiosa que, en el
orden disciplinario, no se admiten las infracciones objetivas. Ver: Mariano R.
BRITO - “Régimen disciplinario. Principios fundamentales del procedimiento,
infracción y sanción disciplinarios”, en Procedimiento administrativo, Acali.
Montevideo, 1977, pág. 138; Augusto DURAN MARTINEZ – “Principios del
procedimiento disciplinario”, en Procedimiento administrativo, UCUDAL,
Montevideo, 1991, pág. 82 y Susana LORENZO – “Sanciones administrativas”, BDF,
Montevideo, 1996, pág. 142.
[4] Miguel A TOMA,- “Comisión de
Salud Pública. Ley 9.202”. Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil.
Año I-2006. Nº 30. Pág. 156
[5] Así: Jorge GAMARRA
-“Responsabilidad Civil Médica”, FCU, Montevideo, 1999, Tomo I, págs. 16.
[6] Sentencia Nº
729/96, de 22/07/94, SCJ, LJU, caso 13.188; ver también Sentencia N 45/2003,
del 20/032/2003, TAC 6º Turno, LJU, tomo 128, suma 128022; Dora SZAFIR y Beatriz
Venturini, “Responsabilidad
médica en el MERCOSUR. Jurisprudencia sistematizada y anotada. Cuadernos del
ADCU, tomo II, págs. 387 a 394.
[7]
Así: Jorge GAMARRA -“Responsabilidad Civil Médica, cit, Tomo I, págs.
16.
[8]
Así: Jorge GAMARRA -“Responsabilidad Civil Médica”, cit., Tomo I, págs.
9 y 10; ver también Ricardo RAVINOVICH “Responsabilidad del Médico”, Astrea,
Buenos Aires, 1999, p.107 y 108.
[9] Jorge GAMARRA -“Responsabilidad
Civil Médica”, cit., Tomo 1, pág. 69
[11] Ricardo Luis LORENZETTI –
“Responsabilidad Civil de los médicos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Tomo
II, pág. 60 y sigtes.
[12] Sentencia N° 164/2013 de 23 de
octubre de 2013 del TAC 7°.
[13] Ricardo Luis LORENZETTI –
“Responsabilidad Civil de los médicos”, cit, pág. 61.
[14] Sentencia N° 164/2013 de 23 de
octubre de 2013 del TAC 7°.
[17] Ver: Carlos
E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Especial” cit., volumen 1, tercera
edición actualizada y ampliada, pág. 450 y sigtes.
[18] Carlos E.
DELPIAZZO – “El Derecho Administrativo en Tiempos de Emergencia”, Ecuador, 2020
trabajo inédito de próxima aparición en Jaime VILLACRECSES (Coordinador) –
“Derecho Administrativo en época de emergencia” (C.E.P., Quito, 2020).
[19] Delia Sánchez – “Ética y salud pública en
tiempos de Covid-19” en Revista Médica Uruguaya, Año 2020; Número 36(2), pág.
117-118
[20] Sociedad
Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias –
“Recomendaciones Éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional
de crisis por Pandemia COVID 19 EN LA unidades de Cuidados Intensivos en https://semicyuc.org/wp-content/uploads/2020/03/%C3%89tica_SEMICYUC-COVID-19.pdf
[21] Jorge GAMARRA – “Tratado de
Derecho Civil Uruguayo”, F.C.U., Montevideo, 1981, pág. pág. 221 y ss.
[22] En función de lo establecido
por el inciso 2º del art, 27 del Código Penal, y entendiendo que los requisitos
de la causa de justificación a nivel penal se trasladan íntegramente a su
aplicación civil, alguien podría llegar a señalar que el estado de
necesidad no puede ser aplicado a quien intenta prevenir un daño que le ocurre
a un tercero, en tanto el tercero no es un pariente consanguíneo de la línea
recta o colateral hasta el segundo grado inclusive, ni el cónyuge, ni los padres
o hijos naturales reconocidos o adoptivos. Frente a esta crítica, alguien
podría señalar que el paciente no es cualquier tercero para el médico, sino uno
respecto del cual, tiene la obligación de brindar asistencia por lo que trasladando
la causal al ámbito civil ello permitiría excluir la ilicitud,
[23] Jorge GAMARRA - “Responsabilidad Médica”, cit., Tomo I, pág. 68.
[24] Ver: Baltasar Aguilar Fleitas
– “Historias Clínicas” en Revista Uruguaya de Cardiología, Montevideo, Vol.34,
Nº2, Agosto de 2019.
[25] Natalia VELOSO GIRIBALDI – “Estatuto de Residentes e Internos” en Carlos
E. DELPIAZZO (Coordinador) – “Régimen de Asistencia a la Salud”, F.C.U., Montevideo,
2018, Segunda Edición ampliada y actualizada,
pág. 258.
[26] Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Especial” A.M.F.,
Montevideo, 2015, Volumen I, Tercera Edición, pág. 443