REVISTA DE DERECHO – ISSN:
1510-5172 (en papel) ISSN: 2301-1610 (en línea) - NÚMERO 38 – AÑO 2020 - https://doi.org/10.47274/DERUM/38.2
Creaciones
gastronómicas y su protección legal, con especial referencia a la propiedad
intelectual
Gastronomic creations
and their legal protection, specially referred to intellectual property
Criações gastronômicas e sua proteção legal, com especial referência à
propriedade intelectual
BEATRIZ
BUGALLO MONTAÑO[1]
Recibido: 9/10/2020
Aceptado: 20/10/2020
RESUMEN: La Gastronomía es una actividad económica, que
refleja el desarrollo cultural de los pueblos a lo largo de la Historia. Las
creaciones innovadoras (recetas, platos de comida, aparatos...), tanto en lo
tecnológico como en productos y servicios en dicha materia, marcan la dinámica
del mercado. La regulación legal en materia de Propiedad Intelectual hoy
determina posibilidades de mercado y de desarrollo individual de muchas
empresas. Hay también creaciones del dominio público gastronómico que es
imposible monopolizar, pertenecen a la sociedad. Hay regímenes legales que,
desde la visión cultural reglamentan estos temas y permiten mantener la calidad
y el acceso, redundando en desarrollo de comunidades locales.
PALABRAS CLAVE: Gastronomía, Propiedad Intelectual, innovación,
protección legal
ABSTRACT: Gastronomy
is an economic activity that reflects the cultural development of peoples
throughout History. Innovative creations (recipes, food dishes, appliances
...), both in technology and in products and services in this area, mark the
dynamics of the market. The legal regulation on Intellectual Property today
determines market possibilities and individual development of many companies.
There are also creations of the gastronomic public domain that it is impossible
to monopolize, they belong to society. There are legal regimes that, from the
cultural perspective, regulate these issues and allow maintaining quality and
access, resulting in the development of local communities.
KEY WORDS: Gastronomy,
Intellectual Property, innovation, legal protection
RESUMO: A Gastronomia é uma atividade
econômica, que reflete o desenvolvimento cultural dos povos ao longo da
História. As criações inovadoras (receitas, pratos de comida, aparelhos...),
tanto no aspecto tecnológico como em produtos e serviços, nesta área, marcam a
dinâmica do mercado. A regulamentação legal em matéria de Propriedade
Intelectual hoje determina possibilidades de mercado e de desenvolvimento
individual de muitas empresas. Há também criações do domínio público
gastronômico que é impossível monopolizar, pertencem à sociedade. Existem
regimes jurídicos que, do ponto de vista cultural, regulam essas questões e
permitem manter a qualidade e o acesso, resultando no desenvolvimento de
comunidades locais.
PALAVRAS
- CHAVE: Gastronomia, Propriedade Intelectual, inovação,
proteção legal
1. Introducción
“Más contribuye a la felicidad del
género humano la invención de una vianda nueva, que el descubrimiento de un
astro”, enseñó Jean Anthelme Brillat-Savarin (1755 – 1826), abogado francés, en el
aforismo IX de la obra por la cual se lo reconoce mundialmente: “Fisiología del
Gusto”[2]. Más
allá de las imperfecciones terminológicas que al día de hoy se pueden apreciar
en la frase, el paso de los siglos demostró que sigue siendo una gran verdad.
Al punto que hoy, el desarrollo de las actividades económicas relacionadas con
la cocina y la comida es tan importante, que las reflexiones se enfocan en
determinar quién es titular de derechos sobre las “viandas nuevas”, las de hoy,
que siguen generando felicidad como en tiempos de Savarin.
La cocina y sus creaciones
culinarias acompañan a la Humanidad desde miles de años atrás y la regulación
jurídica acompaña esta actividad humana, como a todas. El dato histórico más
remoto sobre protección legal de las creaciones culinarias nos remonta a la
colonia griega de Síbaris (ubicada en el golfo de
Tarento, actualmente Italia)[3] y al
siglo III A.C.[4]: su
gobierno había aprobado una ley que establecía que al cocinero que “inventara”
un nuevo plato especialmente sabroso se le concedía el derecho exclusivo de
elaboración durante un año[5].
El comer y las comidas, esa
necesidad – placer, tienen pluralidad de manifestaciones materiales y
significados sociales. Según qué tipo de comida se consume se manifiesta
ostentación, sencillez, ignorancia, elegancia, un objetivo de nutrición,
curación, incluso desórdenes psicológicos. Las manifestaciones culturales a lo
largo de la Historia, sumadas hoy al desarrollo económico y social, determinan
que sea una actividad económica de primer nivel. En las distintas facetas o
aproximaciones desde las que se analice la temática, queda en evidencia una
actividad que mueve cuantiosas sumas en todo el mundo y que, por el grado de
competencia e innovación, se desarrolla a través de desafiantes creaciones
intelectuales. Tales creaciones son en muchos casos merecedoras de protección
por los diversos institutos de la Propiedad Intelectual, como cualquier otra
expresión intelectual. Además, se sustentan empresas y personalidades en las
estrategias y desarrollos de creaciones gastronómicas protegidas por la
Propiedad Intelectual[6].
Precisamente, ese es el núcleo de
estudio del presente trabajo: cuáles de las creaciones intelectuales que tienen
lugar en el mundo de la actividad gastronómica propiamente dicha merecen
protección por la Propiedad Intelectual, por cuáles de sus institutos, cuáles
son las ventajas y desventajas de las distintas alternativas, haciendo
referencia a cuáles han sido hasta hoy algunos de los más destacados casos[7].
2. Gastronomía: definición,
relevancia.
Las creaciones gastronómicas o
culinarias son el punto de partida de este estudio. Gastronomía deriva del
término griego "Gaster"[8], que
significa vientre o estómago, y está vinculada a la palabra griega
"Gnomos" que significa Ley. El diccionario de la Real Academia
Española, en adelante Diccionario RAE, define esta palabra mediante las
siguientes acepciones: “1. f. Arte de preparar una buena comida. 2. f. Afición al buen comer. 3. f. Conjunto de
los platos y usos culinarios propios de un determinado lugar.”. Particularmente las acepciones 1 y 3 se ajustan a la
materia de este análisis.
Se cree que el término “gastronomía”
fue utilizado por primera vez en relación con la comida, por Arquéstrato de Gela, poeta del
siglo IV AC en su poema “Gastronomía” o “Hedypatheia”, según explicó siglos más tarde Ateneo de Naucratis, escritor griego que vivió aproximadamente en el
300 DC[9]. Sin embargo, no tuvo un uso especialmente
generalizado la palabra gastronomía hasta
1801, cuando el escritor francés Josep Berchoux
(1772-1828) publicó un poema llamado “La
Gastronomie ou l’homme des champs à table”[10] [11]. Brillat-Savarin, en su libro publicado en 1826, poco antes
de su muerte, defiine a la gastronomía como “el
conocimiento razonado de cuanto al hombre se refiere en todo lo que respecta a
la alimentación.[12]”.
La relación de la Gastronomía con
diversas facetas de las Ciencias de la Cultura es notoria. Se habla de la
cocina como “unidad cultural” y de “acto cultural culinario”[13], desde
la semiótica. Gastronomía e Historia están indisolublemente ligadas: la primera
como reflejo social y evidencia de la segunda.
La cocina también merece el análisis desde la antropología, que tiene
una rama o sector de estudio llamado “antropología de la alimentación” que
también analiza las complejidades de las técnicas y productos de o para la
alimentación, por ser una disciplina cuyo objeto es el estudio de la cultura[14].
Por otro lado, la Gastronomía se
califica como arte, tanto en sentido general como en sentido estricto. Cuando
se equipara a las creaciones gastronómicas o culinarias como creaciones
artísticas, se las califica como arte efímero[15], de
condición fugaz: su destino es el consumo como mejor aprovechamiento de la
creación, que apunta a disfrutarla con todos los sentidos[16]. En esta consideración se plantea también si
las creaciones gastronómicas son arte o artesanía, una distinción nada jurídica
para el punto que nos interesa, que es la posibilidad de protección por las
alternativas que ofrece la Propiedad Intelectual. Sean obra de arte o
artesanía, la valoración se realiza en función de los requisitos legales de
protección para cada caso. Si ser obra
artística o artesanía no se plantea como diferencia para valorar la protección
de un cuadro, ¿por qué plantearlo para una creación intelectual culinaria?
En la actividad culinaria se
despliegan diversos niveles de técnicas, tanto manuales como químicas, físicas
o mecánicas. Hay un “saber” de aplicación tecnológica, integrado por técnicas
ancestrales, tradicionales y modernas, con todo un abanico de posible
innovación tecnológica (uso de hidrógeno, cocina molecular y demás). Desde esta
perspectiva también se afirma que es una ciencia.
En definitiva, la Gastronomía es un
fenómeno cultural de ayer, hoy[17] y
siempre. Se la considera históricamente como determinante de la civilización
humana[18] y ha
evolucionado tanto en cuanto a los alimentos en sí - objetos específicos de
consumo – como a su presentación.
¿Para qué incluir toda esta introducción
en un artículo de análisis jurídico? Lo hacemos para dejar claro desde el punto
de partida que estamos ante un complejo conjunto de conocimientos y
experiencias que se proyecta también en una gran variedad de alternativas de
regulación jurídica de la Propiedad Intelectual. El interés en la tutela legal o
reconocimiento de estas podrá ser privado, pero también púbico, por los
diversos niveles de desarrollo social, económico y turístico que puede adquirir[19].
3. Recetas de cocina
3.
1. ¿Qué es una “receta de cocina”?
El
Diccionario RAE define a la receta de cocina en su tercera acepción como “3.
f. Nota que comprende aquello de que debe componerse algo, y el modo
de hacerlo.Receta de cocina. ”. El nombre «receta» proviene del latín “recipere” que indica por igual 'dar'/'recibir'. Barham
califica a la receta de cocina como “un modelo muy sencillo”, apuntando
a que “la mayoría de los cocineros utilizan las recetas como una guía
general, pero interpretan las instrucciones según el equipamiento de sus cocinas
y modifican los ingredientes en función de sus gustos y preferencias y de la
disponibilidad de los mismos en el mercado”[20]. La
receta de cocina es a la comida elaborada de acuerdo con ésta, como la
particular a la obra musical.
La
receta de cocina escrita puede constituir una obra literaria. Mójica Legarre, entiende por tal
a la “Nota escrita con brevedad, justeza y exactitud donde se explica el modo de preparar un alimento. Formula culinaria de un plato. Instrucción
que expresa el modo de hacer una cosa
y /o los ingredientes de que se compone.”[21]. Hoy
las nuevas tecnologías nos ofrecen las llamadas “video-recetas”, que se pueden
definir como una producción audiovisual que parte de la existencia de una
receta usualmente escrita, cuya lista de ingredientes muchas veces exhiben por
escrito en la grabación, filmando también su ejecución. En este caso estamos
ante una producción audiovisual, respecto de lo cual algun
comentario realizaremos más adelante.
La
escritura de recetas de cocina, por lo que significa el mundo editorial a que
dan lugar los libros de recetas, determina que existan numerosos libros y
páginas web que enseñan cómo escribirlas, su técnica, su estilo[22]. Tal
escritura es o pretende ser una disciplina literaria[23], al
menos hay propuestas de cursos, identificación de técnicas y abundante
bibliografía (especialmente en inglés y norteamericana...) al respecto.
En el
análisis de la receta como texto literario se identifican “partes”[24] [25]: a título; b ingredientes; c nombre del chef;
d preparación; e sugerencia de
presentación; f fotografía del plato.
3.
2. Recetas y su protección como obra literaria
Las abundantes referencias a qué es
una receta, conocer cuánto se dedican diversos autores al análisis y difusión
respecto de cómo se redactan, no dejan duda respecto de su eventual valor como
texto literario. De manera que, en tanto se trate de un texto original,
proyección de la personalidad de su autor, las recetas como tales, en sí
mismas, podrán ser obra protegida por derecho de autor[26]. Es
irrelevante a efectos de tal consideración si el soporte que luce la receta es
papel o informático (página web). Entre las primeras sentencias en reconocer
claramente que las recetas de cocina son obras protegidas por Derecho de autor
se cita una sentencia norteamericana de 1924[27].
Si se trata de un texto muy breve,
que solamente implica una lista de ingredientes sin más, evidentemente las
posibilidades de identificar una creación literaria original disminuyen o
desaparecen. A medida que la redacción que se realice para la llamada receta de
cocina sea más extensa y con características de estilo de redacción, la
identificación de originalidad en la obra literaria tendrá más posibilidades.
Esta protección por el derecho de
autor determina que el titular tendrá las facultades propias del régimen
internacional del Convenio de Berna, incorporado y potenciado en una
perspectiva global a través del Arreglo sobre los Aspectos de la Propiedad
Intelectual relativos al Comercio (AADPIC), Apéndice 1C del Tratado constitutivo
de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en todo el derecho comparado[28].
Es decir: en tanto derechos morales,
podrá reclamar que su nombre se encuentre asociado con el texto de la receta o
que la integridad de esa expresión literaria no pueda ser modificada sin
autorización del autor. En relación con los derechos patrimoniales, el titular
de derechos es quien podrá autorizar la reproducción del texto, la
distribución, comunicación pública y demás derechos de explotación económica.
Ese titular podrá ser el creador de la receta o aquél a quien el autor haya
cedido sus derechos, sea el editor o un empresario que lo ha contratado.
Todos estos derechos del autor no
pueden impedir, en principio, que cualquier persona “ejecute” prácticamente la
receta. El autor de la receta, aún siendo calificada
como original, no puede impedir que un cocinero las utilice en un restaurante,
porque el derecho de autor no se extiende directamente hasta ese nivel. Ni
siquiera puede exigir formalmente “derecho de paternidad”, ser mencionado, si
ha reconocido que un tercero cocina “su” receta: el derecho del autor por el
texto literario de una receta de cocina (y quede claro que me refiero al texto
como tal) no se extiende más allá de la expresión literaria.
No obstante, si la receta calificada
como obra protegida por derecho de autor es tan precisa a la hora de explicar
las etapas técnicas del procedimiento de realización o cocina, podría pensarse
que la realización por un tercero puede ser una reproducción tridimensional
para la cual necesita autorización del autor de la receta. Esta afirmación
deriva de la extensión del principio aplicable a las creaciones de ingeniería o
arquitectónicas en cuanto a la valoración proyecto – obra tridimensional
definitiva. Esta variable muy concreta constituye una excepción, de muy difícil
concreción precisamente porque todo “intérprete” de recetas realiza algún tipo
de cambios.
Cuando un chef muy conocido innova
en la elaboración de una receta y ofrece un plato, emplatado
o decoración innovadores, con frecuencia se habla de “plagio” cuando la produce
otro chef. No estamos necesariamente en este caso ante un acto ilícito desde la
perspectiva de la Propiedad Intelectual. Sin dudas puede dar lugar a un
cuestionamiento ético entre profesionales de la Gastronomía[29].
Otra posibilidad de protección que
podría plantearse ante una receta de cocina es si el contenido de lo que
expresa puede merecer registro de patente de invención. Lo analizaremos más
adelante, al analizar la receta como combinación de ingredientes que se
ejecutan de determinada manera y a la forma de ejecución. Este no es un tema
del derecho de autor, de la receta como texto.
En algunos países, a nivel privado,
se ha constituído un Registro de Recetas de cocina,
con declaración de autoría, como forma de impulsar las conductas éticas en el
tema. Ejemplo de ello es el registro creado por una agrupación de profesionales
de la cocina en Brasil. La Asociación Brasilera de
Bares y Restaurantes de San Pablo - Abrasel creó el
“Registro de Receitas, Produtos
e Serviços da Área de Gastronomia”
- REGGA, un registro para recetas culinarias. Se trata de un registro de origen
privado, de manera que no hay dimensión alguna de atribución de derechos de
exclusiva, ni acciones legales defensivas frente a terceros. Se sustenta, en
todo caso en códigos de ética de los integrantes de Abrasel-SP
a tales efectos[30].
3. 3. Título de las recetas
3. 3. 1. Protección por
derecho de autor
El Diccionario RAE define al título, en su correspondiente acepción,
como “Del lat. Titŭlus. 1. m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de
una obra o de cada una de las partes o divisiones de un escrito.” El título
encabeza una creación o una obra, permitiendo hacer referencia a ella.
El título de las recetas es la denominación literaria que elige el autor
para dar a conocer su receta. Puede ser:
descriptivo, informando sobre características de la propia receta;
sugestivo, insinúando alguna característica sin
referencia directa; o fantasioso, “caprichosa” atribución de una denominación
sin que necesariamente informe sobre ningún aspecto de la receta.
El título, en general, como parte de
una obra literaria es también protegido por derecho de autor. En cuanto tal,
merece pues protección. Los títulos pueden ser, según la doctrina, “débiles” o
“fuertes”. Al respecto habrán de ser valorados en caso de conflicto. Es decir:
por más breve que sea un título, si tiene originalidad, merecerá protección
también por sí, pero si no la tiene por ser un título débil o banal, podrá ser
compartido por otras publicaciones de la materia. Por ejemplo, no es lo mismo un título tan
general que diga: “Pescado al horno”, que un título de receta que diga “El
triunfo de la merluza sobre el olvido”. Asimismo, habrá títulos que, haciendo
referencia a técnicas de cocción específicas tampoco tienen originalidad:
“Duraznos en almíbar”. Otros títulos de recetas inicialmente originales, por su
popularización terminan convirtiéndose en un “tipo” de plato o comida: por
ejemplo, “Copa Melba”.
3. 3. 2. Protección como marca
En cuanto a los títulos de las
recetas que hemos calificado como fuertes o fantasiosos, además de la
protección por derecho de autor, merecen a veces, simultáneamente, protección
como marcas. Constituye este mecanismo una manera eficaz de tener presencia en
el mercado.
El título que tiene una receta de
cocina, en tanto también identifica a un plato, que puede ser un producto
dirigido al mercado, se puede registrar como marca. Esta posibilidad no surge
de la mera asignación de título a una receta que se escribe. Tiene que ver con
la producción del plato así designado, al menos de la potencial posibilidad de
su producción y oferta en el mercado.
La expresión literaria que se haya
elegido por título de una receta, para que pueda ser marca deberá cumplir con
todos los requisitos legales propios a cualquier relación signo – objeto
planteada (y ulteriormente tramitada...) como posible signo. Por ejemplo, en el
Registro de Marcas uruguayo está registrada “Ramón Novarro”[31], nombre
de una torta famosísima producida por un establecimiento de servicio
gastronómico de Montevideo.
3. 4. El libro de recetas de cocina
El libro de recetas de cocina es una
compilación, sea en soporte papel como on line, de
recetas; también es llamado recetario de cocina. En una expresión sencilla se
trata de una recopilación enunciativa de recetas, obras literarias protegidas
por el derecho de autor o no, que pueden incluir otro tipo de información
relevante como ensayos sobre alimentos y comidas. También hay casos de libros de cocina en los
cuales la receta no es lo sustancial, sino la parte que ejemplifica los
aspectos sobre comida y alimentos respecto de los cuales se extiende el o los
autores como objeto del libro.
A lo largo de la Historia han trascendido
muy diversos ejemplos de libros de cocina, famosos tanto por su contenido como
por su autor. Uno de los más conocidos de la Historia Antigua es “De Re
Coquinaria”[32], del
cocinero romano Marco Gavio Apicio,
que trabajó durante el siglo I DC, en tiempos
de Tiberio, que fue tan famoso que en tiempos de Diocleciano - siglos III-IV –
se recopiló su recetario y es objeto de estudio a diversos niveles en la
actualidad. Mucho más adelante en
la Historia se destaca el “Llibre
de Sent Soví”[33], año 1324, un recetario de cocina medieval, de autor anónimo y escrito
en catalán. También en el siglo XIV, aparece Guillaume Tirel,
conocido como Taillevent (cortaviento, por su genio y
agudeza), a quien se reconoce autor del primer libro de cocina completo en
idioma moderno, en francés, que se llamó “Le Viandier”[34]. En los últimos doscientos años son centenares los libros de recetas de
cocina significativos, en varios idiomas, de los distintos continentes, muchos
de los cuales marcaron época en la Gastronomía universal[35]. Cada país tiene una Historia Literaria del mundo de la cocina.
Nuevamente estamos ante una
disciplina literaria que se cultiva, enseña[36] y se
procura desarrollar, especialmente en razón del impulso de la industria
editorial.
Un libro de cocina es una obra
literaria. Su calificación como obra protegida por el derecho de autor es mucho
más fácil de apreciar, en comparación con la protección de una receta. Puede tratarse de una obra originaria, cuando
su creador es el autor de todo el contenido o puede tratarse de una obra
derivada cuando se trata de una recopilación de recetas de cocina de autoría
ajena. En este último caso, si las recetas incorporadas tienen titulares de
derecho de autor vigentes deberán autorizar la inclusión, pero puede tratarse
también de recetas de cocina que se encuentren en el dominio público o que no
sean originales.
El libro de cocina podría también
ser calificado como una base de datos. En esta aproximación es posible su
protección por derecho de autor existiendo originalidad[37]. La
casuística también se extiende si pensamos que el soporte no solamente puede
ser material (papel...) sino también informático (libro electrónico o página
web).
Sea obra originaria o derivada, el
titular de los derechos de autor puede ser el propio creador, concentrando en
sí los derechos patrimoniales y morales de la obra. También podrán estar
disociados los derechos, en el caso en que el autor de los contenidos del libro
haya cedido sus derechos patrimoniales a la editorial, por ejemplo. Incluso
podría darse el caso de que se trate de una obra colectiva, si se trata de
numerosas contribuciones que fueron coordinadas por una persona física o
jurídica que ostentará y ejercerá los derechos de autor de esa creación.
En cuanto al alcance de los derechos
de autor, cualquiera sea la forma en que se detentan, no podrán impedir la
ejecución de recetas, aun cuando se trate de su aplicación en un escenario
empresarial o comercial[38]. Los
derechos de autor pueden impedir a terceros todo tipo de actos que consistan en
la explotación de la obra literaria, libro de cocina, como tal. Sin embargo, no
pueden restringir la circulación de ideas, ni la inspiración que puedan derivar
del propio libro como tal.
3. 5. El título del libro de recetas
de cocina
3. 5. 1. Protección como derecho de
autor
El título de un libro, en este caso
un libro de recetas de cocina, por integrar la obra literaria se encuentra
protegido por derecho de autor. En las legislaciones nacionales, como es el
caso de la Ley uruguaya de Derecho de Autor, la enunciación de obras protegidas
sin carácter taxativo contenida en la norma enumera expresamente al título de
las obras, con tal carácter. De manera que conceptualmente no puede haber dudas
de dicha posibilidad.
No obstante, la consideración como
obra protegida por derecho de autor del título del libro per se presenta
complejidades. Como creación literaria suele ser reducida, de pocas palabras,
algo que no favorece la valoración de originalidad. Por otra parte, muchas
veces se apela a títulos descriptivos, informando del libro al cual pertenede el correspondiente título, optando por una
función informativa.
Por ejemplo: en materia de libros de
recetas de cocina no es lo mismo un título de libro que diga “Curso de Cocina”
o “El Arte de Cocinar”, indicativo de libros cuyo contenido puede perfectamente
ser distinto según el autor, que un título de libro de recetas de cocina que
sea “La gloria de los fogones”. Más allá de la relación título – contenido, hay
una fortaleza en la originalidad del último caso, no la hay en los primeros
mencionados.
Varias
veces se ha planteado este punto en tribunales. Hay un caso de principios del
siglo pasado, en Argentina, en el cual la jurisprudencia de la década del
treinta consideró banal y no protegible, por falta de originalidad, un título
de obra literaria referido a recetas de cocina que hacía referencia a esta
actividad como un “arte”. Francisco Figueredo, famoso cocinero argentino del
siglo XIX, que publicó en el año de 1888 el primer libro de cocina del Río de la
Plata, que denominó “El arte culinario”[39] A, que
tuvo varias ediciones. Otro cocinero de nombre Antonio Gonzaga, años más tarde
publicó otro libro de recetas de cocina que denominó “El arte de la cocina
argentina y francesa”. Figueredo reclama que el título de Gonzaga evocaba sus
producciones y la coincidencia de numerosas de las recetas de ambos libros,
entre otros reclamos. No prosperó la demanda en primera ni en segunda
instancia. Se consideró, en definitiva, que “los títulos arte culinario,
arte de la cocina argentina y francesa o escuela de cocina argentina y francesa
son expresiones genéricas que sirven para designar una categoría de obras,
siendo inadmisible aceptar, aún en un sentido limitado, que dé al título el
carácter de individualidad el agregado de la nacionalidad, toda vez que dadas
las modalidades del “sub judice” el empleo de esta palabra no puede ser objeto
de un derecho de uso exclusivo”.
3. 5. 2.
Protección como derecho de marca
Así como
mencionamos la posibilidad de que el título de la receta constituyera una marca
– aunque desde la perspectiva de su producción efectiva en un emprendimiento
gastronómico – también en el caso del libro de recetas de cocina o libros de
cocina, se podría plantear la misma consideración.
Ello
tiene lugar cuando se considera el libro como tal un producto destinado a la
circulación en el mercado. Corresponde
que se considera al título como signo marcario, resultando aplicado a él las
mismas reglas y disposiciones correspondientes a todos los signos: se rige por
el principio de especialidad (indicación de la cobertura de la marca en función
de las clases internacionales del Arreglo de Niza), no debe ser confundible con
anterioridades marcarias, ni consistir en algunas de las mencionadas causales
de nulidad registrales.
4. Los
ingredientes y su combinación en la receta
El
Derecho se ocupa de la calidad de los ingredientes como productos de consumo,
mediante una serie de disposiciones legales y reglamentarias, tanto como de
controles bromatológicos, de etiquetado y de protección al consumidor contra el
fraude alimentario, entre otros temas relevantes. Se denomina en español
“Derecho Alimentario”[40], en el
mundo anglosajón “Food Law”[41], toda
una disciplina que no tiene que ver con la propiedad intelectual, con el enfoque
de titularidad de derechos a la cual nos referimos.
Los ingredientes utilizados en los
platos constituyen en sí, posibles innovaciones en las recetas de cocina.
Corresponde determinar en cada caso hasta qué punto un ingrediente o
ingredientes innovadores pueden constituir una creación susceptible de
protección por la propiedad intelectual. Hemos de descartar la perspectiva de
protección autoralista: la circunstancia de elegir y
utilizar un ingrediente no se corresponde con el ámbito de protección del
derecho de autor, pues no hay en este aspecto creaciones estéticas propiamente.
Corresponde, pues, analizar si se
trata de una innovación que tenga altura para considerarse invención de
producto patentable, es decir: que cumpla con concepto y requisitos a efectos
de su registro como patente de invención.
Una invención es la solución a un
problema técnico. De manera que, si nos hemos de plantear si un ingrediente en
particular o el plato a que da lugar una determinada combinación de
ingredientes es patentable como invención, en primer lugar se debe definir a
cuál problema técnico da solución. Nos referimos a la posibilidad de que un
ingrediente o la combinación de ingredientes en una receta, tenga una función
tecnológica o química. Por ejemplo, un efecto curativo específico, que potencie
algún efecto propio del plato a que da lugar la receta en cuestión. No es muy frecuente que se persiga una
finalidad de este tipo en la actividad de la cocina[42].
En segundo lugar, luego de constatar
la tan poco probable situación de que exista una solución a un problema técnico
en un ingrediente o la combinación de ingredientes de una receta, corresponde
constatar si tienen lugar los tres requisitos para el patentamiento:
1 novedad, 2 actividad inventiva, 3 aplicación industrial.
Solamente en caso de verificarse la
existencia de tales requisitos, una vez presentada la solicitud de patentamiento, podemos estar ante una protección tan
específica de la Propiedad Intelectual como es la patente de invención. Sería una patente de producto en este caso.
De todas maneras, muchas veces se
habla de “ese” ingrediente secreto, clave para determinado resultado en una
creación culinaria... En este caso estamos ante la posibilidad de protección
como secreto comercial o industrial. Es decir, que – como pasa con tanta
frecuencia – la forma más eficaz de amparar de una generalización el empleo de
un ingrediente o su combinación, ha de ser cuidar de no decirla a nadie. O, al
menos, cuidar de que lo sepan los menos posibles, reducidos a quienes
efectivamente se desempeñan para la elaboración de dicho plato.
No obstante, en el caso de actividad
empresarial de servicios gastronómicos no es posible el total secreto sobre
ingredientes. Como tampoco si se trata de alimentos de venta al público,
sujetos a controles bromatológicos y demás. Hay riesgos sanitarios, en materia
de enfermedades (alergias, por decir alguna) que pueden ocasionarse por no
comunicar efectivamente los ingredientes de un plato. Se podrá sí mantener en
secreto, sin dudas, la efectiva cantidad o el momento en que se emplea durante
la elaboración de la receta, lo que puede ser muy especial o dar lugar a
especiales características del plato. Sin embargo, la realidad de colocación en
el mercado y el sentido común, limitarán la materia comprendida en el secreto
empresarial.
Tratándose de un ingrediente
particular a una región, cultura o con especialidades ancestrales en su cosecha
o elaboración, podrá estar sujeto a algún tipo de protección del tipo de las
indicaciones geográficas o especiales, que valoran particularmente su
consideración cultural[43].
5. La realización de las recetas de
cocina
5.
1 “Mise en place”
Más allá de la elaboración en cuanto
a sustancia culinaria como tal, la puesta de los productos en la cocina, preparándose
para el acto efectivo de cocinar es muy importante[44]. Es el
paso previo, fundamental para la realización. Esa “puesta” o disposición de los
alimentos se conoce con la expresión francesa “mise en place” o sigla MEP, como
en adelante nos referiremos. En francés significa: puesto en su lugar.
El término fue
introducido en la técnica del mundo de la gastronomía por el reconocido
cocinero y gastrónomo francés Auguste Escoffier, un
verdadero clásico Maestro de Cocina y Cocineros. Tiene que ver con la organización de los ingredientes dentro de la
cocina preparando el trabajo del cocinero. En el mundo de la
gastronomía la expresión MEP se utiliza tanto para la puesta “en cocina” es
decir la manera de cómo se prepara el plato como tal, como para indicar la
puesta a punto de un comedor antes del comienzo del servicio. Nos referiremos a la primera acepción, en
este punto[45].
Evidentemente, se trata en este caso de una tecnología o técnica de cocina. Una
forma de realizar algo, que puede calificarse como know
how. La protección del cómo hacer, por definición, no
está alcanzada por los institutos de la propiedad intelectual que protegen la
innovación tecnológica. No puede obtener una patente de invención porque no se
trata de un producto ni de un procedimiento en la dimensión del concepto
correspondiente al derecho de patentes. Tampoco puede merecer un modelo de
utilidad, no se está modificando la forma de un objeto conocido para dotarlo de
funcionalidad.
No obstante, no quiere
decir ello que no pueda reconocerse su valor económico, como determinante de
aspectos de eficiencia en la organización o incidencia en ciertas
características de calidad para el plato en cuestión, incluso estructurando una
característica personal del Chef que cumple con esta práctica. La única forma
de protegerlo, como técnica es el secreto empresarial. El know
how, propiamente dicho, es el conocimiento que se
define como secreto, al calificar su concepto.
Siendo conocimiento
secreto, el know how se
puede proteger mediante la celebración de contratos o pactos de
confidencialidad o de no divulgación. Los llamados No Disclosure
Agreements (NDA) en el derecho anglosajón.
5. 2. La preparación propiamente
dicha
El momento efectivo de la
“realización” de las recetas, el acto de cocinar, de la aplicación de
operaciones o tecnologías culinarias utilizando los ingredientes que establece
la receta, responde también a una actividad intelectual. Corresponde analizar
la perspectiva desde la cual esta actividad puede dar lugar a algún bien protegido
por la Propiedad Intelectual[46].
Hemos de descartar la protección autoralista, dado que al hacer referencia a “realizar”
recetas de cocina, a cocinar como actividad de aplicación de técnicas o
tecnologías, se trata de una actividad – como tal - ajena a las creaciones de
goce estético. El producto o efecto de dicha actividad técnica puede dar lugar
a creaciones con caracteres protegidos por el derecho de autor. Sin embargo, en
cuanto a la forma de realización nos encontramos en ámbito ajeno totalmente a la
protección de creaciones de goce estético.
La forma mediante la cual se prepara
una receta – o alguna etapa de su elaboración - eventualmente puede constituir
una patente de invención de procedimiento. No es imposible, es poco probable[47]. Para
definir esta posibilidad se debe verificar si hay una solución a un problema
técnico y luego que se cumplen los tres requisitos legales para el patentamiento. No obstante, hay varios ejemplos – considero
que anecdóticos muchas veces – de registro como patentes de platos de comidas.
En el Registro de Patentes español se encuentra los siguientes:
a Nuevo gazpacho
envasado, ES2092965B1[48], presentada el 18 de mayo de 1995;
b Producto alimenticio tipo tortilla de patata,
o revuelto de patata u otros ingredientes, parcialmente precocinado y
procedimiento para su preparación, ES2132039 B1[49], presentada el 20 de enero de 1998;
c Gazpacho sin tomate, ES2379924B[50], presentada el 6 de octubre de 2010[51].
Cuando la opción no es patentar,
queda la posibilidad de proteger como secreto empresarial la información
correspondiente. Es uno de los recursos
más frecuentes: la fórmula secreta, la “mano especial del Cocinero”. En este caso es muy importante tener presente
lo que implica proteger como secreto, el tratamiento que merece mantener el
secreto respecto de cierta técnica o aplicación tecnológica y las obligaciones
contractuales que deberán firmarse con otras personas que por el trabajo sea
necesario que accedan a dicha información.
6. El “Menú” o “carta”
El “menú” o “carta” consiste en el
listado de los nombres que se han elegido para hacer referencia a los platos o
comidas que prepara un establecimiento culinario. El Diccionario de la Real
Academia Española trae tres acepciones de la palabra “menú” (del fr. menú), aplicables a nuestro tema de referencia: “1. m. Conjunto
de platos que constituyen una comida. 2. m. Carta del día
donde se relacionan las comidas, postres y bebidas. 3. m. Comida de precio fijo que ofrecen
hoteles y restaurantes, con posibilidad limitada de elección.”
El
origen francés de la palabra a que alude el citado diccionario, corresponde a
la expresión que se traduciría como “minuta” al español, un galicismo
introducido al español a varios idiomas, muchos años atrás. Comenzó a ser
utilizado en París, en el siglo XVIII – concretamente citan el año 1718 - cuando abrieron y se hicieron populares los
primeros servicios de Restaurant, aunque se conocen anécdotas anteriores en el
tiempo[52]. En ese
momento la referencia derivó del latín “minutus”,
expresión que significa “mínimo”, aludiendo que de las capacidades de
elaboración de platos de cocina se elegía un listado mínimo para la oferta del
día. Inicialmente eran un gran cartel, muchas veces de madera, una tabla que se
instalaba a la entrada de los Restaurantes[53]. Es
recién en el siglo XIX – al comenzar a presentarse en soporte papel para los
comensales - cuando adquiere verdadero valor como “pieza” generalizada en los
servicios de restauración[54].
Desde el
mundo de la Gastronomía y sus expertos, a la hora de presentar una definición se
destacan adjetivos que aluden a particularidades creativas en la elaboración
del “menú” y también se distingue este concepto del correspondiente a
“carta”. Mientras menú es el conjunto de
platos que se ofrecen en particular para un día o temporada a los clientes,
carta sería el conjunto de todos los platos que puede ofrecer un
establecimiento culinario en particular[55]. Hay
clasificaciones de los distintos menúes, según su
objetivo, según cuán variados o extensos sean. También, en el mundo de la
Ciencia culinaria, se pueden encontrar cursos sobre cómo elaborarlos y las
distintas combinaciones de platos posibles.
La
apreciación del documento llamado “menú” o “carta” puede ser valorado tanto por
la forma de clasificar o presentar los platos en esa lista, como por las
características gráficas que puedan emplearse en su elaboración (caracteres
tipográficos y elementos visuales añadidos). Se valora como conjunto de
expresiones, sin perjuicio de poder estar integrado por expresiones protegidas
y no protegidas, cada una con su valoración legal.
Respecto de la forma de clasificar o
presentar los platos en el “menú”, evidentemente también tiene valor la
originalidad que pueda tener el título dado a los platos. Estrictamente, el
llamado menú es una “lista de nombres de platos”, que se identifican o
distinguen por el nombre o “título de creación” que su creador le asigna.
Al valorar las características
gráficas o visuales del menú, corresponde apreciar el conjunto de formas y
colores, bi o tridimensionales de la creación, es
decir: se apreciarán las condiciones estéticas visualmente consideradas.
Desde la perspectiva de obra
protegida por derecho de autor, siendo éste original, podría ser una obra
originaria o una obra derivada, como compilación.
Cabe acotar que la referencia a menú
también puede interpretarse como “organización” o “planificación de una
comida”. Es decir, tomando menú como el orden de los platos a servir, puede
plantearse si esa estructura u orden en el servicio puede ser objeto de
protección legal por la propiedad intelectual[56]. Los
efectos del orden de consumo de alimentos pueden tener efectos tanto en el
paladar como físicos, en la salud[57]. Tanto
si se considera el menú en esta dimensión como una “organización de elementos”
(orden de alimentos o platos en este caso), como si se lo entendiera por su
función como un método curativo, resulta expresamente excluído
del ámbito del patentamiento en virtud de lo
dispuesto por los artículos 13 y 14 respectivamente de la Ley N° 17.164.
Ni siquiera podemos plantearlo como
conocimiento protegible como secreto: es una creación dirigida a conocerse, el
menú se exhibe para cumplir su función. A lo sumo, las razones de la
organización podrían constituir know how y como tal no divulgarse para ser secreto, pero no su manifestación.
De manera que la respuesta es que la exteriorización del orden del servicio de
platos, como tal no se protege. En caso que un competidor copie el menú de
otro, eventualmente y según qué elementos haya copiado, podrá haber realizado
un acto de competencia desleal.
7. El plato elaborado, su “emplatado” y decoración
7.
1. El plato elaborado
El plato elaborado es el producto de
la aplicación de operaciones y procedimientos a diversos alimentos llamados
“ingredientes de la receta” por la Ciencia culinaria.
Siendo un producto soalmente podría calificar como invento patentable en caso
que consistiera en la solución a un problema técnico y cumpliera con los
requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Eso no es muy frecuente porque no es ése el
objetivo usual de la Gastronomía, pero no es posible descartarlo. A menos que
se trate de platos terapéuticos, por ejemplo.
7.
2. “Emplatado” y decoración
de la comida.
7. 2. 1. Su
caracterización como creación intelectual
El diccionario de la Real Academia Española, define emplatar,
como “1. tr.
Colocar la comida en el plato de cada comensal antes de presentarlo en la mesa. ”. Para la técnica
culinaria es mucho más que “colocar” comida en un plato, por cierto. Se la conoce también, llanamente, como
“decoración o decorado” de plato, siendo definida como “conjunto de las
operaciones destinadas a perfeccionar la presentación de los platos”[58]. Incluso se la define con el término inglés “painting
on the plate”[59].
Tiene que ver con creación estética, en la definición de colores y
formas, pero también con la combinación de texturas y sabores en boca. Los
maestros Chef discuten si en el emplatado tiene que
predominar lo estético o los atributos derivados de textura/sabor en relación con
la disposición de los alimentos que se ubican en un plato. Se trata de una
disposición que puede ser compleja, tanto innovadora – por la originalidad de
cada quien que emplata – como también clásica – pues
algunos platos tienen una presentación tradicional que los identifica -.
Hay disciplinas técnicas y reglas propias del emplatado
y decoración de platos. Al respecto, se formularon unas reglas generales “de
presentación E.U.P.F.A.”, expresión constituida con la primera letra de cada
atributo que debe cumplir un plato, para los técnicos expertos en elaboración
de creaciones gastronómicas. Como reglas siempre pueden tener excepciones o
detractores. Se enuncian así: “E.U.P.F.A corresponde a las iniciales de
cinco principios[60]:
* Equilibrio: el que debe haber entre todos los elementos del plato tomando en
cuenta los ingredientes, formas, texturas y colores.
* Unidad: mostrar la preparación como un todo en el plato, evitando demasiados
espacios en blanco que rompan el conjunto.
* Punto focal: igual que en la fotografía, tener un elemento principal que dirija al
ojo y de ahí lo lleve al resto de elementos.
* Flujo: se refiere a la dirección de los ingredientes dispuestos en el plato.
Pueden estar distribuidos de forma dispersa, circular o lineal, todo depende
del efecto que se quiera conseguir.
* Altura: disponer capas que doten de volumen y altura al plato da una sensación
atractiva y suculenta.”
También
se enumeran variadas listas de formas de composición o técnicas de emplatado,
entre tantas variantes: simétrica, asimétrica, rítmica, minimalista, oblicua, en
escala, piramidal, estructurada, dispersa.... así como sus combinaciones[61]. Las modernas “cocinas” o escuelas culinarias, así como los Chefs,
tienen estilos propios que constituyen verdaderas tendencias tanto personales
como modas con su temporalidad[62].
Este acto de creación es clave a diverso nivel para la identidad del
servicio gastronómico y del producto que en particular se presenta. Puede ser protegido de diversas maneras entre
las alternativas que proporciona la Propiedad Intelectual y, por encontrarse en
el nivel netamente comercial, con la exposición que ello implica como acto de
competencia, hay frecuentes infracciones y conflictos al respecto.
7. 2. 2. Protección por derecho de autor
El emplatado,
tanto como la decoración de los platos y presentación de los alimentos, ya sean
salados, dulces, de confitería, cuando expresan la originalidad de su autor,
son protegibles por el Derecho de Autor: constituyen obras protegidas. A
efectos de lograr dicha protección, no importa el destino de las obras, basta
que correspondan al ámbito de la producción artística, no siendo relevante
desde el punto de vista legal tampoco el mérito de la obra. Por ejemplo, el
chef chocolatier – o quien sea - que elabora formas tridimensionales con
chocolate es considerado autor, como cualquier escultor lo sería de su obra
plástica[63].
Cuando la decoración de la comida o
su emplatado constituye obra protegida, el titular
(sea el Chef, un equipo de cocina o la sociedad comercial empresaria por
haberse así pactado) podrá ejercer todos los derechos de autor. Por un lado,
siendo persona física tendrá derechos morales, como el ser mencionados al uso
como autores y el de integridad de la obra. Tales derechos corresponden al
autor aun cuando haya cedido sus derechos patrimoniales.
Quien sea titular de derechos
patrimoniales o de explotación, podrá ejercer los derechos de reproducción,
comunicación pública, distribución, entre otros.
La decoración de la comida o el emplatado quedan expuestos a frecuentes infracciones al
derecho de reproducción del titular. Siendo una creación estética exitosa, los
competidores desleales estarán tentados (y muchas veces lo hacen...) de
reproducirlos. Por otra parte, actualmente ya circulando impresoras 3D de
alimentos, la forma de expresión de los mismos se ve expuesta a infracciones
por esta vía[64].
La reproducción fotográfica puede
constituir una infracción al derecho de reproducción del Chef autor de la
innovación estética en su plato o producto culinario, si no se solicitó su
autorización. La fotografía de platos de cocina elaborados tiene en la
actualidad mucha importancia, con verdaderos artistas de la imagen dedicados a
ella, así como manifestaciones instantáneas tanto por amateurs como profesionales
fotógrafos[65].
La jurisprudencia de varios países
se ha pronunciado ya en el sentido de que hay infracción en la reproducción
fotográfica sin permiso del chef autor de la creación artística decorativa[66]. Se
trata de obras culinarias cuya presentación o decoración puede tener un titular
de derechos de autor (el cocinero), que son reproducidas fotográficamente y dan
lugar a otra obra protegida – la fotografía – que también tiene un titular de
derechos de autor distinto (el fotógrafo).
En estas producciones fotográficas puede darse que la colaboración del
cocinero sea relevante para el planteo estético de la fotografía, en cuyo caso
habrá co-titulares de la obra fotográfica[67].
En los últimos tiempos, además de
sacar fotos se postean en redes sociales, es decir en Internet, lo que agrega a
la vulneración del derecho de reproducción, la del derecho de comunicación
pública por hacerlo accesible en Internet.
Otro ilícito relacionado con el
derecho de autor, particularmente grave por lo que implica en cuanto a
vulneración de derechos morales, es el plagio. Cuando alguien reproduce la
creación estética realizada por otra persona atribuyéndosela como propia,
estamos ente el ilícito llamado plagio.
Hay frecuentes denuncias de plagio[68]. No todas responden a la precisa aplicación
del concepto de plagio. Estamos ante plagio cuando alguien reproduce una obra
protegida por derecho de autor que corresponde a un tercero atribuyéndose la
autoría. De manera que, si no se trata de la vulneración referida a una obra
protegida, no es plagio estrictamente. Explico esto porque muchas veces se ven
noticias que hacen referencia a “plagios de recetas”, por ejemplo, pero si no
se trata de una obra protegida, no es plagio. No quiere decir ello que sea
libre absolutamente, porque puede tratarse de actos prohibidos por ser
considerados por el Derecho como competencia desleal: pero no es el instituro legal llamado plagio. Es copia, que puede ser
engañosa, dar lugar a confusión, aprovechar la reputación ajena... conductas
ilegales, pero no merecer la calificación técnica de plagio[69].
7.
2. 3. Protección por derecho de marcas, Trade dress
Considerada la creación culinaria
como un signo ligado a una actividad económica como es la restauración, puede
valorarse si hay protección marcaria posible.
Una marca es un signo que, ligado a
un determinado producto o servicio que se expresa reglamentariamente vinculado
a una o varias de las clases internacionales de marcas del Arreglo de Niza [70],
deviene un bien inmaterial de la Propiedad Intelectual. Necesita un registro,
esto es una decisión administrativa, para existir efectivamente.
Particularmente, en cuanto hace a este tema, mencionemos que no solamente se
pueden registrar marcas denominativas o figurativas, sino también marcas tridimensionales,
es decir, la propia forma como marca.
De manera que sí, en tanto la
expresión del emplatado o decoración en cuestión,
puede considerarse como un signo en relación con un producto (determinado
alimento) o un servicio (los servicios gastronómicos de determinado Chef o
empresa), aplicando la Legislación de Marcas (en Uruguay la Ley N° 17.011 de 25
de setiembre de 1998) se podrá proteger como marca. Se puede proteger la forma
tridimensional de tal emplatado o decorado como
marca, mientras cumpla con las características generales requeridas al efecto
por la legislación marcaria.
Se puede proteger como marca una
forma particular que se agregue a un producto aplicando técnicas culinarias. El
modelo de dar forma a galletitas, una forma peculiar que pueda elaborarse como
“repulgue” de empanadas... en la medida que dichas formas no se deban a una
función técnica y sean arbitrarias o de fantasía, no necesarias para el uso por
todos los competidores y que estén disponibles, podrán ser registradas como
marca.
Asimismo, en la moderna
consideración de marcas no tradicionales, también puede constituir una
modalidad de “trade dress”
o presentación comercial. Ello implica considerar que el conjunto
tridimensional que puede constituir el emplatado,
tenga fuerza con aptitud distintiva como para vincular por asociación signo –
objeto, a la expresión material del emplatado o
decoración, con un determinado producto o servicio.
7.
2. 4. Protección por diseño industrial
Así como una forma puede ser marca o
estar protegida por derecho de autor, puede ser protegida por por patente de diseño industrial. Es posible esta
protección cuando se trata de creaciones ornamentales que se aplican sobre
objetos utilitarios conocidos. En Uruguay se encuentra regulado en la Ley N°
17.164 de 2 de setiembre de 1999, que prevé la concesión de patentes de diseño
industrial a las creaciones ornamentales, para lo cual debe solicitarse el
título correspondiente ante el Registro que lleva la Dirección Nacional de la
Propiedad Industrial.
A principios del siglo XXI nació una
corriente de reflexión y acción en materia de diseño,
llamada “Food Design”,
que analiza específicamente todo lo que es diseño en torno a la comida, desde
el producto como tal, pasando por el emplatado y
decoración, abarcando incluso a todos los objetos empleados para la preparación
y presentación[71]. La Red Latinoamericana del Food Design lo define como “toda
acción que mejore nuestra relación con los alimentos / comida en las más
diversas instancias, sentidos y escalas. Estas acciones se pueden referir tanto
al diseño del producto o material comestible en sí como a su contexto,
espacios, interfaces, experiencias, sistemas, procesos, prácticas y territorios
involucrados con los alimentos.[72]”
Esta corriente técnica y cultural,
genera además de mercados muy específicos que protegen sus innovaciones con
todos los mecanismos legales a su alcance, instancias de enseñanza tanto
técnicas como a nivel académico universitario en todo el mundo[73].
Grandes creadores del Diseño han presentado ejemplos al respecto. Modernamente
se destaca la corriente denominada “Food Design Thinking”[74] que,
dentro del Design Thinking
se especializa en los aspectos de la alimentación y cocina.
En cuanto a la protección legal
específica habrá que ver si corresponde, por el momento en que se la solicite,
el registro como diseño industrial. Para ello tendrán que cuidar,
indudablemente, que el proceso de decisión de la creación no determine que no
exista novedad al momento de pretender su registro como diseño[75]. De todas maneras, quedará la posibilidad de
protección como obra de arte industrial (a través de Derecho de Autor) o marca, tal como ya explicamos. Por ejemplo, en la
Oficina Española de Patentes y Marcas se encuentra registrada como diseño
industrial la forma de ciertas galletitas, Diseño Industrial D0508131[76].
7.
2. 5. La acumulación de protecciones u “overlapping”
La tendencia internacional admite
que las diversas protecciones legales que merece una determinada forma bi o tridimensional puedan acumularse. Como el derecho de
autor, el derecho de marcas y el diseño industrial tienen por objeto de
protección diversos aspectos de una forma, pueden coincidir.
Sin perjuicio de este principio del
Derecho Comparado de gran extensión, en el derecho uruguayo la “colisión” de la
amplia admisión de protecciones acumuladas del artículo 87 de la Ley N°
17.164 con la opción restrictiva del
texto del artículo 5 del texto reformado en el año 2003 de la Ley N° 9.739,
entiendo que hoy pueden impedir en nuestro derecho tal acumulación[77]. De manera que, en el Uruguay hay que optar:
protección por derecho de autor por un lado, o protección por diseño industrial
y marca (estas dos no son excluyentes), por otro.
No se han presentado en torno a
creaciones gastronómicas conflictos al respecto, pero es una circunstancia a
considerar a la hora de optar por la protección correspondiente, mientras no se
apruebe la reforma correspondiente.
7.
3. Aroma de las creaciones gastronómicas
El aroma de las comidas es un
elemento muy importante a la hora de identificar las creaciones gastronómicas y
valorarlas[78].
Incluso, el sentido del olfato – aun cuando no todas las personas tienen la
misma sensibilidad - es mucho más poderoso que el sabor, aun cuando las
sensaciones de ambos sentidos varían con el tiempo.
¿Hay forma de proteger el aroma u
olor de las creaciones gastrómicas a través de algún
instituto de la Propiedad Intelectual? Por el propio objeto de protección es
claramente descartable la protección de innovaciones tecnológicas, así como el
derecho de autor. En este último caso, porque no se trata de una creación
original de goce estético, pues parte de una combinación de productos y/o
técnicas para lograr determinada identidad de aroma.
Como signo olfativo corresponde con la
noción de marca. Es decir, un signo percibible por un
sentido, en este caso el olfato, que se pueda ligar o asociar con un producto o
servicio, en este caso el plato o comida en cuestión. Destaquemos que, para que
el aroma o un olor pueda ser marca merece la misma consideración que cualquier
otro signo: no puede tratarse de una característica necesaria en todos los
alimentos o platos correspondiente (ningún aroma a chocolate puede identificar
una torta de chocolate...), no puede ser genérico ni descriptivo. No obstante,
para que prosperen las marcas olfativas falta la estabilidad de la tecnología
que recoja y archive un aroma u olor, en el Registro de marcas, de manera que
resulte referible y comparable con demás siglos posteriores[79].
Por lo tanto, si bien
conceptualmente un aroma u olor como signo, siguiendo las reglas generales para
que cualquier signo sea marca (en el caso uruguayo reafirmadas en los arts. 4 y
5 de la Ley 17.011), todavía no existe en el mundo un sistema tecnológico para
su registro eficaz a tales efectos.
7.
4. El sabor de las creaciones gastronómicas
El sabor identifica o caracteriza a
un plato, comida o ingrediente. Una vez cumplida su función primitiva de calmar
el hambre o nutricional, la combinación de alimentos mediatne
técnicas culinarias pretende desarrollar y provocar el sentido del sabor.
No obstante, el trabajo que procura
tal objetivo no tiene una definida protección como creación intelectual. No es
una creación tecnológica, no es un signo que se perciba según requerimientos regitrales marcarios y, además, tampoco se puede manifestar
de manera certera como para constituir un signo distintivo. Ni siquiera se
trata de una creación con originalidad, materializable
o exteriorizable.
La Ciencia explica que el sentido
del gusto presenta muy diversa
sensibilidad según las personas y su bagaje de experiencias e, incluso, es
esencialmente cambiante en la misma persona[80].
En este último sentido, hay un
pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del año 2018 que
deja en claro dicha imposibilidad[81],
tratándose del sabor añadido a un queso. Una empresa que producía y colocaba
comercialmente en el mercado un queso blando añadiéndole determinadas hierbas
se agravió judicialmente porque un competidor elaboró un producto similar
(también queso blando con las mismas hierbas). La presentación de ambos
productos era distinta, pero la elaboración – al menos en cuanto al sabor
añadido – era igual. El juzgado donde originalmente se presentó el conflicto
decidió elevarlo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien entendió
que el sabor apela a sensaciones gustativas que enlazan con una experiencia
personal, sujeta a factores distintos según cada persona. Esta característica
no hace al sabor una obra con el grado de objetividad, precisión y estabilidad
necesarios como expresión de una idea, de manera que no puede protegerse como
derecho de autor[82].
8. Cocina tradicional regional
8.
1. Concepto de cocina tradicional regional.
Se define como “cocina tradicional regional” al acervo de la combinación
de productos y técnicas, documentados en recetas ligadas a un territorio
específico, que han tenido desarrollo histórico identificando a la comunidad
donde se realizan. Se trata de un concepto lineal, de desarrollo lógico, dado
lo que representa comer para la humanidad[83]. Mucho se ha escrito sobre el tema, máxime actualmente, pues
progresivamente se les está concediendo la merecida relevancia como instrumento
o política de desarrollo sustentable de comunidades.
La antropología de la alimentación, en particular, estudia diversos
aspectos a la hora de analizar las cocinas tradicionales regionales, ya sean
los alimentos dentro de la cosmovisión de las comunidades, la relación de la
cocina y alimentación como determinantes de la identidad de las sociedades, así
como el impacto de cocina y alimentación en la Historia Universal.
Con énfasis en la esencia y misión cultural de las creaciones
culinarias, la cocina tradicional o recetas tradicionales, han merecido
acciones legales de protección a diversos niveles. De esta manera no solamente
se asegura que se mantengan como tales, a través de la instrumentación de la
defensa del menoscabo de su calidad por parte de terceros ajenos al ámbito
social donde se originan, sino también destacándolas como forma de potenciar
actividades económicas como el turismo.
8. 2. Declaración de
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, UNESCO
Los conocimientos respecto de alimentos, técnicas y arte en general, que
se integran en las cocinas tradicionales regionales, forman el patrimonio
intangible cultural de sociedades y comunidades, además de constituir un
verdadero motor para las economías de los territorios donde se desarrollan.
Esta característica ha determinado que las cocinas regionales, dietas, platos o
recetas calificables como tradicionales, de muchos lugares del mundo, puedan
ser objeto de declaración como “Patrimonio cultural inmaterial”, en adelante
PCI[84]. El sistema de declaraciones de ciertos bienes culturales intangibles
como Patrimonio de la Humanidad se sustenta en las disposiciones de la
Convención para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial aprobada en
el año 2003, administrada por la UNESCO[85]. Existía ya el concepto de Patrimonio de la Humanidad aplicable a
bienes o aspectos materiales esenciales de la cultura, de manera que se dio la
evolución y traslado al mundo de los bienes culturales inmateriales que merecía
análoga valoración[86].
A continuación mencionamos varios ejemplos de bienes inmateriales
relacionados con la gastronomía declarados “Patrimonio Cultural Inmaterial de
la Humanidad”[87], con el agregado del año de su incorporación a la correspondiente Lista
representativa[88]:
b) Comida gastronómica de los franceses, 2010[90];
c) Elaboración de pan de especias del norte de Croacia, 2010[91];
d) Dieta mediterránea, para Chipre, Croacia, España, Grecia, Italia,
Marruecos y Portugal, 2013[92];
I) Nsima, práctica culinaria tradicional de
Malawi, 2017[97].
En el expediente correspondiente a cada una de las declaraciones de PCI,
que está a la vista on line, al lado del nombre en la
Lista correspondiente, se explican los detalles que le hacen merecedor y en qué
consiste la práctica debida para el producto o actividad correspondiente.
El significado de esta declaración
de PCI tiene diversos niveles. Desde el punto de vista cultural está fijando
una caracterización de la realidad, como bien, producto o práctica con interés
de mantener y delimitando las aplicaciones históricamente “genuinas” de las
variantes o desgaste de las prácticas contrarias a la tradicional.
Sin dudas, también, para el interés
público marca la existencia de un valor cultural que se puede explotar desde la
industria turística en muchos sentidos, para el caso concreto de la
gastronomía. Proporciona, de esta manera, un mecanismo apto para el desarrollo económico.
En esta dimensión significa también que la realización de las recetas o
prácticas declaradas PCI no puede ser monopolizada por ningún operador
empresarial. Tienen un reconocimiento general, de interés general en su
existencia y “salvataje”, término que utiliza la UNESCO cuando se trata de
cuidar que no decaigan ni desaparezcan los declarados como tales bienes. Como
valor cultural el propio Estado se encuentra involucrado en su mantenimiento.
Fuera de este sistema de expreso
reconocimiento de valores culturales de ciertas comidas y productos, cabe
destacar que en algunos países se pueden aplicar disposiciones legales
específicas para casos de comidas y alimentos vinculados con la biodiversidad,
reconociendo que se trate de recursos genéticos y propios del conocimiento
tradicional de comunidades indígenas. Se trata de desarrollos normativos
derivados de la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992[98], de Río
de Janeiro y su sistema normativo
relacionado, que si bien en varios de los
países sudamericanos rige hace años, todavía no tenemos desarrollos al respecto
en el Uruguay.
8.
3. Signos vinculados con un lugar geográfico
8. 3. 1. Alternativas de
protección
Siendo tan estrecha la
relación entre alimentos, cocina y emplazamiento geográfico de producción o
desarrollo cultural, es muy claro que los signos distintivos que se definen con
directa relación con el lugar geográfico encuentran en el mundo de las
creaciones gastronómicas numerosos casos de aplicación[99].
Nos referimos, en primer
lugar, concretamente a la denominaciones de origen, signo cuyo primer tratado
internacional es del año 1958, el Arreglo de Lisboa para la protección de las
denominaciones de origen y el Registro Internacional[100]. En segundo lugar, nos referimos a las indicaciones geográficas,
modernos signos definidos desde el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de la Propiedad Intelectual relativos al Comercio (AADPIC), Apéndice 1C al
Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994[101].
En nuestro país se
introdujo la regulación formal de las indicaciones geográficas, como género
comprensivo de las denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia,
en la reforma del Derecho de Marcas, que se aprobó como Ley N° 17.011 de 25 de
setiembre de 1998. Posteriormente, por Ley N° 19670 de 15 de octubre de 2018, se reformó el sistema,
añadiéndose a la indicación geográfica como tal, en sentido estricto. En
definitiva, en Uruguay tenemos los siguientes signos distintivos en relación
con lugares geográficos:
a) indicaciones
geográficas, aquella que identifica un
producto o servicio como originario de un país, una región o una localidad,
cuando determinada calidad, reputación u otra característica del mismo sea
imputable fundamentalmente a su origen geográfico, artículo 74 inc. 1º, Ley N°
17.011;
b) denominaciones de
origen, el nombre geográfico de un país, ciudad, región o
localidad, que designa un producto o servicio cuyas cualidades o
características se deben exclusiva o esencialmente al medio geográfico,
incluidos factores naturales y humanos, artículo 75 Ley N° 17.011.
La diferencia
entre indicación geográfica propiamente dicha y denominación de origen radica
en la intensidad de la caracterización de productos o servicios que se vinculan
con un determinado lugar geográfico ya sea solamente “fundamental” o
“esencial”, respectivamente.
También se encuentra
reglamentada la indicación de procedencia, que consiste en el
uso de un nombre geográfico en un producto o servicio que identifica el lugar
de extracción, producción, fabricación o prestación del mismo, artículo 74 inc.
2º, Ley N° 17.011. En este caso no se trata de un instituto que atribuya
derechos en particular a un operador, sino una afirmación que debe ser real,
respecto de la procedencia (producción, fabricación, prestación de servicio),
para todos los operadores del lugar geográfico que se trate, sin necesidad de
registro alguno.
Además de los
mencionados signos distintivos, para los casos en que una explotación comercial
en un lugar geográfico no haya adquirido fuerza como indicación geográfica, se
utiliza el mecanismo de las marcas colectivas o de certificación. Son sus conceptos:
a marca colectiva es “aquella usada para identificar
productos o servicios provenientes de miembros de una determinada colectividad”,
art. 38 Ley N° 17.011; la titular es una asociación civil;
b marca de certificación
es “el signo que
certifica características comunes, en particular la calidad, los componentes,
la naturaleza, la metodología empleada y todo otro dato relevante, a juicio del
titular, de los productos elaborados o servicios prestados por personas
debidamente autorizadas y controladas por el mismo”, art. 44 Ley N° 17.011;
la titular es una entidad estatal o paraestatal con competencias en el control
del atributo correspondiente.
Cuando una comunidad
local tiene un desarrollo relacionado con la gastronomía, una forma de
consolidarlo es organizarse para que todos los productores o prestadores de ese
servicio tengan un signo en común. Los presentará como colectivo con cierta
característica, sin perjuicio de sus marcas particulares que también se añadan
en la presentación al mercado.
La fuerza de mercado de
tales signos estará en relación directa con
la particularidad – especialmente el nivel cuidado de calidad al
respecto – referida en el Reglamento de Uso respectivo, a la cual todos los
involucrados se hayan comprometido[102]. Y la cumplan.
8. 3. 2. Registros
efectivamente realizados
Las denominaciones de
origen e indicaciones geográficas tienen desarrollo en las comunidades de mayor
arraigo, con raíces históricas fuertes. En Europa surge la elaboración del
marco legal nacional e internacional correspondiente, no es de extrañar que sea
el continente donde tienen mayor desarrollo[103]. Incluso tiene un sistema de alcance regional[104] de denominaciones de origen protegidas (DOG) e indicaciones geográficas
protegidas (IGP), superpuesto a su vez a los regímenes nacionales de los países
europeos[105].
En estos últimos tiempos
se viene trabajando mucho en estos conceptos en Asia[106], Oceanía[107] y en África. En este continente se ha formulado una estrategia integral
para el fomento de las Indicaciones Geográficas reconociéndolas como elemento
clave para impulsar el desarrollo social y económico[108].
En Latinoamérica también
se pueden reconocer crecientes ejemplos. En Sudamérica hay un total algo mayor
a 400 registros, donde todavía no son mayoritarias las indicaciones referidas a
alimentos o agricultura (predominan bebidas, especialmente vinos)[109]. Centroamérica y Caribe presenta algo más de 70 registros, Norteamérica
algo más de 400[110].
En Uruguay, si bien hace
más de veinte años que existe la legislación, no se ha registrado ninguna
denominación de origen uruguaya. Tampoco, hasta ahora ninguna indicación
geográfica, aún siendo menos rigurosa la prueba
exigible. Existen sí marcas colectivas y de certificación – poquitas - que
hacen referencia a origen geográfico. Ellas son[111]: “Uruguay Certified
natural beef”, para carne vacuna; b
“Uruguay Certified natural lamb”
para carne ovina; c “Vaquería del Este”, también para carne
vacuna; las dos primeras marcas de certificación, la tercera marca colectiva.
8.
4. Protección legal especial, diversa de la Propiedad Intelectual
La cocina tradicional ha sido objeto
de protección en algunos países por un régimen específico, diverso de la
Propiedad Intelectual. Se trata de una solución adoptada en algunos territorios
para promover el mantenimiento de las técnicas y productos culinarios que,
siendo tradicionales, tienen un rol fundamental para la historia y el
desarrollo socio económico de diversas comunidades. Este tipo de protección no
se sustenta necesaria o específicamente en una vinculación geográfica.
El caso líder en este tema es el de
la Comunidad Europea: la Especialidad Tradicional Garantizada, en adelante ETG.
En Latinoamérica, tenemos el caso de Ecuador que ha reglamentado las
especialidades tradicionales garantizadas, en el “Código Ingenios”, ley
reguladora de la Propiedad Intelectual[112]. Por
otra parte, hace varios meses que en Perú se habla de un régimen inspirado en
el caso europeo, pero que todavía no ha sido puesto en marcha[113].
En 2019 se presentó en Francia un
proyecto de Ley organizando el control y certificación de las creaciones
culinarias nacionales francesas[114].
Más allá de estos sistemas
especiales, que constituyen algún tipo de registro, algunos países han creado
una lista de productos nacionales tradicionales, como manera de destacar el
nivel de calidad sin que por ello adquieran ningún tipo de derechos exclusivos
de explotación, en las cuales se suelen destacar productos alimenticios y
creaciones culinarias[115].
8. 4. 1. Especialidad Tradicional
Garantizada en la Unión Europea.
El régimen de la Especialidad
Tradicional Garantizada fue aprobado por Reglamento
(CE) Nº 509/20006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre las especialidades
tradicionales garantizadas de los productos agrícolas y alimenticios,
rigiéndose también por Reglamento (CE) Nº 1216/2007 de la Comisión, de 18 de
octubre de 2007, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del
Reglamento (CE) nº 509/2006 del Consejo sobre las especialidades tradicionales
garantizadas de los productos agrícolas y alimenticios[116].
El artículo 1, numeral 1 del
Reglamento del 2006 defiine la ETG estableciendo que
“se podrá reconocer una especialidad tradicional
garantizada para:
a) los productos
agrícolas destinados a la alimentación humana que figuran en el anexo I del
Tratado;
b) los productos
alimenticios que figuran en el anexo I del presente Reglamento.”
En el mencionado anexo I se hace
referencia a determinados productos en particular: cerveza, chocolate y demás
preparaciones alimenticias que contengan cacao, productos de confitería,
panadería, panadería fina, pastelería y galletería, pastas alimenticias,
incluso cocidas o rellenas, platos precocinados, salsas sazonadoras preparadas,
sopas o caldos, bebidas a base de extractos de plantas, helados y sorbetes.
Para la existencia de una ETG se
debe solicitar el registro, acreditando los diversos extremos del concepto y
cobertura posible de productos, entre otros requisitos formales que exige la
reglamentación[117].
8. 4. 2. Especialidades
Tradicionales Garantizadas en Ecuador
En Ecuador, las ETG se encuentran
reguladas en los artículos 447 a 454 del “Código orgánico de la economía social
de los conocimientos, creatividad e innovación.”. El artículo 447 las define así “Se entenderá
por Especialidad Tradicional Garantizada (ETG), a la identificación del tipo de
producto agrícola o alimenticio que cuenta con características específicas
debido a que ha sido producido a partir de materias primas o ingredientes
tradicionales, o, cuenta con una composición, elaboración o producción o
transformación tradicional o artesanal que correspondan a la identidad cultural
práctica tradicional aplicable a ese producto o alimento.
La protección como especialidad tradicional garantizada otorga el
derecho a incorporar en el etiquetado o en cualquier otro tipo de publicidad
que promocione al producto la indicación “Especialidad Tradicional Garantizada”
o sus siglas “ETG”. ”
La existencia de una ETG depende del
registro correspondiente que se realizará acreditando los extremos en cuanto a
procedencia y composición que plantea la definición. Habrá agrupaciones para cada uno de los
productos o servicios que se encuentren protegidos por una ETG, ante la cual se
deberán plantear las denuncias o quejas en cuanto a eventuales incumplimientos
o falsificaciones respecto del sistema[118].
9. La “Cocina de Autor”
Acostumbramos a escuchar
la referencia a “Cocina de Autor” cuando se destaca al creador, llámesele
cocinero, restaurador o chef, que elabora los platos y divulga su imagen
asociada a su cocina. Si bien la expresión es relativamente nueva, son
centenares los chefs que se conocen en la Historia, seguro muchísimos menos que
los destacados en cada tiempo histórico.
El origen de la
expresión es muy particular. Surge de los dichos de un personaje literario, el
detective Pepe Carvalho – creación del escritor y gastrónomo Manuel Vázquez
Montalbán[119] – aludiendo a cocineros o restauradores no cocineros que formulaban una
modernizada estrategia de cocinas, renovando o “reversionando”
la cocina tradicional. Es, sin duda, reconocer la visión moderna de algunos de los líderes de “los fuegos”,
como se suele llamar a la cocina, del siglo XXI[120].
La referencia a “Cocina
de Autor” no implica automáticamente ni necesariamente que todo lo que lleva a
cabo ese cocinero–chef-creador tenga protección por el derecho de autor. Habrá
que analizar cada caso.
Se trata de un estilo,
sin dudas. Como impronta personal contribuye a fortalecer la identidad de los
aportes o trabajos de dicho profesional del arte culinario. Ello tiene
incidencia en lo que puede ser una defensa en casos de competencia desleal, en
la medida que efectivamente la elaboración de identidad tenga fortalezas identitarias. Me refiero a situaciones en las cuales un
competidor adopte elementos de la actividad económica culinaria propios de otro
operador, aplicándolos de manera desleal “contrarios al uso honesto en el
mercado” al decir del art. 10 bis del Convenio de París para la protección de
la Propiedad Industrial y contra la Competencia Desleal, norma sustantiva
todavía vigente en el Uruguay.
10. ¿El Chef que cocina por televisión
es un intérprete?
En este mundo de telecomunicaciones
y plataformas, cuando se produce un programa o un segmento de un programa en el
cual se realizan recetas de cocina, se puede decir que el cocinero o chef que
lo lidera es un artista intérprete, en el sentido de la Convención de Roma de
1961 que reglamenta a nivel internacional este tema[121]. Ello
es así, por más que en determinadas circunstancias deba improvisar o reaccionar
a situaciones no guionadas. Las primeras
presentaciones en televisión acompañan el surgimiento de dicho medio: dicen que
el primer “chef mediático”, como le decimos hoy, fue Xavier Marcel Boulestin que protagonizó un programa en la British Broadcasting Corporation - BBC de
Londres en 1937[122].
Actualmente hay propuestas de programación completa con tales contenidos, hace
décadas, como por ejemplo el canal argentino de televisión cable “El Gourmet”.
Se trata de producción de obras
audiovisuales, con las particularidades como obra protegida por derecho de
autor que correspondan y la consideración que merezca, como programa guionado o producción audiovisual, tal como sucede en
general con los diversos contenidos que se transmiten por radiodifusión o
Internet.
En estas circunstancias los derechos
de propiedad intelectual suelen derivar de un verdadero entramado contractual,
más allá del rol del productor de la obra audiovisual que según la ley
concentra los derechos patrimoniales correspondientes al derecho de autor, art.
29 de la Ley uruguaya N° 9.739.
¿De quién es la receta que el
participante en un reallity de cocina crea para ganar
alguno de los desafíos del programa de televisión? La respuesta a esta pregunta, en los hechos,
es que se suscriben contratos que aseguran que los derechos patrimoniales de
las distintas creaciones correspondan a la productora audiovisual. A la
previsión de cláusulas contractuales queda acotado, normalmente, en la
actividad empresarial profesional toda la temática de Propiedad Intelectual en
producciones audiovisuales.
11 La empresa de servicios gastronómicos
y otras actividades relacionadas con la gastronomía
En torno a las creaciones
gastronómicas surgen numerosas, siempre renovadas, actividades que ofrecen o
potencian las creaciones culinarias. Tales actividades innovadoras también
pueden ser objeto de protección por la Propiedad Intelectual, herramienta y
estrategia de su desarrollo. Son muy
variadas. No solamente comprenden establecimientos de servicios gastronómicos,
sino también academias de enseñanza de cocina, museos gastronómicos, diseño de
todo tipo de aparatos de precisión y mecánicos, así como productos para
utilización de quienes se desempeñan en cocinas. Hay también aplicaciones
informáticas para que cada quien organice sus recetas a modo de “recetario
clasificado” y toda la nueva tecnología de inteligencia artificial en torno al
acto gastronómico. Presentaremos algunas de ellas.
11. 1. La empresa de servicios
gastronómicos
La producción de comidas o platos
constituye el centro de la industria gastronómica, sea en establecimientos donde
se sirven directamente, foodtrucks o prestación de
servicios de catering. En todo caso hay un responsable creador o elaborador de
recetas, menúes y platos, que determina que la
experiencia de consumo sea algo especial.
Estos establecimientos comerciales
tienen un nombre comercial que los distingue en el mercado, que puede ser
registrado como marca de servicios. Además, varias veces también coincide la
denominación social de la sociedad comercial titular de la empresa, con el
nombre y marca.
A veces el propio chef es el titular
de la empresa, hasta su nombre personal puede ser también el nombre comercial
del establecimiento. También puede tratarse de un inversor que contrata a todo
el personal de cocina. En este último caso, es aconsejable que tenga resuelto
quién será el titular de las recetas, de los nombres de fantasía que tengan los
platos que sirva, quién será el titular de toda creación plástica (ya sea
estética decorativa, o decorado de plato...). Es decir: tendrá que organizar –
para su seguridad – una base de contratos en los cuales los temas de la
propiedad intelectual estén presente. Una cláusula general de cesión de
derechos y reconocimiento de titularidad del empresario respecto de tales
creaciones es lo menos que puede pactar.
El conjunto de elementos que hacen a
la decoración del establecimiento, presentando identidad en su conjunción, sean
o no particularmente protegibles por la propiedad intelectual individualmente
considerados, constituyen un “trade dress”. Esta figura puede ser objeto de protección marcaria
en sí misma. Precisamente el leading case en materia de trade dress en el derecho norteamericano tuvo lugar en torno a la
presentación de un restaurante de fast food mexicana: el caso “Two Pesos
vs Taco Cabaña”[123]. La actora comenzó su actividad comercial en
el rubro restauración utilizando diversos elementos decorativos aludiendo a Mexico: colores pastel, tunas, sombrero charro, guitarra, chihuaha. Por la comida y presencia tuvo un éxito
contundente, se expandió a pasos agigantados. Surgió un competidor directamente
en el mismo rubro: fast food
mexicana, el demandado Taco Cabaña. Este segundo adoptó una puesta del negocio
que a la actora le pareció copia de la propia. En definitiva, luego de
planteado el conflicto a nivel judicial se entendió que por más que ambas
cadenas de restaurantes de fast food
mexicano podían utilizar elementos mexicanos para su presentación comercial, la
segunda no podía utilizarlos desplegados de la misma manera que la primera.
Además, se consideró que el trade dress
era una forma inherentemente distintiva como para ser marca. Por ello se hizo
lugar al reclamo del actor y la demandada fue condenada por su acción comercial[124].
El enfrentamiento entre titulares de
distintos establecimientos comerciales de servicios gastronómicos se da con
cierta frecuencia, planteado en términos de “plagio”. Es decir: un titular se agravia porque un competidor realiza recetas de su
restaurante – alguna o algunas que entiende de su creación o que lo identifican
– incluso acompañando con características del local y decoración de platos.
Para que exista plagio debe tratarse de la existencia de una obra protegida, de
la cual el primer competidor es titular de sus derechos de autor. En caso que
no se identifica una obra protegida, técnicamente no se puede hablar de plagio.
Hay que analizar si hay algún tipo de infracción, que – en caso que se trate de
actos de competencia que genere confusión, engaños en el consumidor, una
imitación que pueda llevar a desviar clientela, por ejemplo – será un acto de
competencia desleal.
Un caso muy comentado en doctrina y
también en la prensa de su tiempo tuvo lugar en USA en la primera década del
siglo XXI, entre Rebecca Charles, dueña del restaurante de productos marinos
“Pearl Oyster Bar” contra Ed Mc Farland,
que trabajó un tiempo en dicho restaurante y luego se instaló por su cuenta en
el “Ed's Lobster Bar”. El
reclamo de Charles fue por el conjunto de creaciones intelectuales, las
protegidas, las protegibles y todas las incorporadas en lo que apreciaba que
constituyó la copia de su restaurante: la barra de mármol blanco, la pintura gris en el revestimiento de madera,
las sillas y taburetes de bar con respaldo de paja de trigo, los paquetes de
galletas de ostras colocados en cada mesa y el aderezo de la ensalada César. La
respuesta de McFarland fue que era similar, pero no
una copia estricta[125]. Durante varios meses
hicieron públicas las discrepancias; expertos y público opinaron sobre el tema,
porque también se divulgaban consideraciones jurídicas de asesores de uno y
otro. Atribuyo el impacto no solamente a la popularidad que tenían los
establecimientos, sino también porque fue una manera de discutir sobre
prácticas y conceptos que tenía toda la industria. En definitiva, terminó con
un acuerdo extrajudicial que no fue publicado, de manera que no generó
jurisprudencia.
Ha habido diversos casos,
en distintos países: el resultado también ha variado, teniendo en cuenta
factores como la real posibilidad de que plato o receta tengan protección por
la Propiedad Intelectual, así como el alcance de los contratos firmados por los
operadores de la actividad – sean empresas o creadores gastronómicos -.
11. 2. Diseño y fabricación de aparatos, vajilla, prendas para quienes
trabajan en cocinas.
La actividad económica, creativa y
de colocación comercial, en torno a herramientas, aparatos, enseres y prendas
para uso de cocinas hace circular mucho dinero. Se trata de un mercado que
exige innovación, de manera que lograr la protección por medio de instrumentos
de la Propiedad Intelectual constituye una ventaja estratégica relevante.
Hay aparatos que constituyen
patentes de invención o patentes de modelos de utilidad. También – en cuanto a
lo ornamental o de goce estético – aparatos y enseres cuya forma se protege por
diseño industrial u obra de arte aplicada.
La vajilla, mantelería y otros
aditamentos del servicio en mesa tienen un componente de diseño muy importante,
que hace al estilo general del restaurante e, incluso, a la propia definición
de estilo de la comida y personalidad del chef. Se puede incluir en una
estrategia o planteo general de la imagen de la Cocina de Autor, por ejemplo,
que de esa manera da la impronta general a la imagen de empresa como un todo.
Desde el punto de vista de estrategia jurídica, ello fortalece la defensa en
caso de actos de competencia desleales de los competidores.
En las prendas de autor que tengan
un diseño (acaso una utilidad innovadora...) como tal, se suele aplicar la
marca del restaurante, de forma que todo se integre en un conjunto valorable.
12. Algunas reflexiones finales
Las alternativas de protección legal
con especial referencia a la propiedad intelectual respecto de creaciones
culinarias, nos provocan dos reflexiones de diversa naturaleza.
La primera de ellas, es de orden
práctico. Se refiere a cómo determinar el régimen legal de la propiedad
intelectual aplicable según la creación gastronómica que se trate.
Ante un plato de cocina, una comida
o producto culinario, hay que plantearse una interrogante básica: ¿en qué
consiste la creación intelectual que se puede o se quiere proteger? Sobre la
base de la función que cumpla la innovación – tecnológica, de goce estético, de
distinción en el mercado – se deberá evaluar si la referida creación
intelectual cumple las funciones y las condiciones legales correspondientes.
Corresponde observar que las posibilidades al respecto son muy variadas: hay situaciones de mayor, menor o inexistente
posibilidad de protección por la Propiedad Intelectual, según la particularidad
del esfuerzo intelectual involucrado.
También, en función de los distintos
momentos del proceso de producción de las obras gastronómicas unas alternativas
de protección predominan frente a otras. Me refiero a que en todo lo que es la
fase de producción del plato, lo que prevalece es la innovación,
particularmente en sentido técnico o tecnologico. De
esta manera, las estrategias legales de protección de la innovación serán
aquéllas cuya aplicación se evalúe en el caso. Se trata de patentes de
invención, de modelos de utilidad, secreto industrial, especialmente.
Al momento de la exhibición del
producto, el foco estará en la función estética de la creación, de manera que
la clave se encontrará en la protección para las obras de derecho de autor que
implican un goce estético.
Tratándose de la esencia de
productos o procesos de producción, cuando sean tradicionales podrán verse
tutelados – incluso a nivel mundial – por mecanismos que procuran que se
mantengan y que sean de acceso de todos quienres repeten ese nivel de producción[126].
La segunda reflexión nos lleva a
preguntas básicas en relación con el alcance de la protección legal que merecen
las creaciones gastronómicas como categoría creativa en relación con una
actividad destinada a satisfacer necesidades de diversa índole. ¿Se debería
estimular proteger o no proteger? Tratándose de alimentos, ¿corresponde que
todo sea de libre acceso? ¿Es válido cultivar un ámbito sin valorar la
innovación personal asignándole derechos de exclusiva?
En este punto tengo tres
pensamientos o conclusiones centrales, que mencionaré a continuación.
I. Afirmo la importancia de la
propiedad intelectual como elemento de protección y estímulo al impulso privado
del creador, también en el ámbito de las creaciones gastronómicas. La dinámica
de mercado, en la justa aplicación de los Institutos de la Propiedad
Intelectual, también es positiva en este sector.
II. Considero relevante, de igual
grado que el punto anteriormente mencionado, la actuación respetando el domino
público culinario como el aporte cultural de tantos hombres y mujeres a la
evolución de las creaciones gastronómicas.
No todo es apropiable, no lo ya existente e inmediatos derivados, ni
todo lo que se hace en el presente: hay fuentes y lazos con la Historia y la
Cultura que preceden directamente lo que hoy podemos encontrar en la materia.
Se honra el esfuerzo de tantas personas que aportaron en cuanto al quehacer
gastronómico, reconociendo con justicia todo lo que no es apropiable
jurídicamente.
III Cuando el Estado promueve la
protección de la Gastronomía como manifestación cultural - ya sea estimulando
las indicaciones geográficas, como apoyando estatutos específicos que
garantizan que perdure la tradición en técnicas y productos -, el impacto en la
economía al más amplio nivel en definitiva consolida el desarrollo social y
económico.
Uruguay ha dejado abandonados muchos
espacios y recursos en relación con este último punto. La idiosincrasia de
“estar de paso” en este país – que sienten muchos uruguayos -, ha determinado
la pérdida de recursos tradicionales en el ámbito gastronómico y, de esta
manera, recursos económicos y de desarrollo se han perdido. Es un hecho que no
identificamos (ni relevamos) la tradición gastronómica – ni otras –, como lo
hacen en otros países. Esto nos hace perder muchas posibilidades culturales y
de mercado.
Esta última afirmación nos lleva
nuevamente a la primera: porque también en la valoración protegida de la
tradición gastronómica del país y de sus regiones y ciudades, la clave del
estímulo a la actividad económica potencia la valoración de los aportes de
innovación personal consolidados a través de las disposiciones legales de la
Propiedad Intelectual. Fortaleciendo el
emprendimiento profesional gastronómico en un escenario de producción
tradicional se sostiene la proyección económica del individuo, de la comarca y
de la economía turística del país. De manera que, en esa convergencia de
fuerzas y actividades humanas, la Propiedad Intelectual premiará los aportes
justamente apropiables de quienes pongan trabajo y valores en la innovación, en
sus distintos géneros.
El futuro seguirá exigiendo
equilibrios entre el interés privado competitivo por ser titular de recursos
comerciales y el interés público, cultural, que impone un acceso amplio a todo
tipo de recursos. Y habremos de interpretar el Derecho para que ni unos ni
otros intereses sean abusivos, impidiendo así el progreso legítimo de arte y
ciencia, en este caso, arte y ciencia que se manifiesta en creaciones
gastronómicas.
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“La découverte d'un
mets nouveau fait plus pour le bonnheur du genre humanis que la découverte d'une étoile”, son las
palabras exactas de la edición original, que con el título “Physiologie du goût, ou Méditations
de gastronomie transcendante”,
puede consultarse en Gallica, https://gallica.bnf.fr/ vto.
27/setiembre/2020
[3] Más información sobre la ciudad de Síbaris se
puede obtener en este link: https://historia.nationalgeographic.com.es/a/sibaris-ciudad-lujo_7377/6, vto.
25/setiembre/2020.
[4] Esta referencia histórica se atribuye por varios autores a los escritos
de Ateneo de Naukratis o Naucratis,
recogida seiscientos años más tarde, en el siglo III DC. Este intelectual es el autor de los treinta tomos
(quince legados documentalmente) del llamado “Banquete de los Sabios” o
“Banquete de los Eruditos”, una de las obras más célebres de la Historia por la
distinta temática que tratan los filósofos y demás sabios que aparecen como
invitados hablando sobre la cultura y costumbres de la época. En el siguiente
link se pueden encontrar textos de varias traducciones de la obra: https://archive.org/search.php?query=The%20deipnosophists, vto.
3/octubre/2020.
[5] Muchas veces encontramos mencionado
este episodio, también, cuando se trata de ubicar antecedentes remotos para las
leyes de patentes.
[6] Los actos de oferta o puesta en el
mercado de creaciones culinarias están sujetos a la revisión de legalidad
aplicando también las disposiciones que prohíben la competencia desleal, faceta
que manifestaremos – ineludiblemente – pero que no integra directamente el
objetivo de análisis de este trabajo.
[7] Si bien el consumo gastronómico
incluye tanto comidas como las bebidas, sea vino, cocktails,
jugos frutales, agua mineral o cualquier otra están presentes, que acompañan y
protagonizan creaciones gastronómicas, no nos ocuparemos de ese sector en este
estudio.
[8] De tal expresión surge la figura de la diosa Gasterea,
a quien Brillat-Savarin califica como la décima musa
de las Artes, dedicándole la Meditación XXX de su libro. BRILLAT-SAVARIN, Jean Anthelme,
“Fisiología del gusto”, Ed. Óptima, Barcelona, 2001, pág. 327 y ss.
[9] Ateneo
de Naucratis transcribió numerosos versos del
mencionado poema en otro muy conocido también, a su vez, titulado “Dipnosofistas”, “El
convite de los sofistas” o “El banquete de los sabios”. Mencionamos ya tales
detalles en nota anterior.
[10] "Sobre la etimología y significado de la
palabra gastronomía (del libro "Perlas gastronómicas", Sara Castellví, 2010)”,
https://acgn.cat/sobre-la-etimologia-y-significado-de-la-palabra-gastronomia-del-libro-perlas-gastronomicas-sara-castellvi2010/, Vto.
13/setiembre/2020.- El mencionado libro de Berchoux,
poema en cuatro cantos, traducido al español, puede encontrarse a libre
disposición en el siguiente link: http://bdh-rd.bne.es/viewer.vm?id=0000207358&page=1, vto.
27/setiembre/2020.
[11]
Esta obra fue traducida al español en
1820 por el escritor bilbaíno D. José de Urcullu con
el título “La gastronomía o los
placeres de la mesa”, se puede consultar el siguiente link: http://www.liburuklik.euskadi.eus/handle/10771/9203,
vto. 26/setiembre/2020.
[12]
BRILLAT-SAVARIN, Jean Anthelme, “Fisiología del
gusto”, Ed. Óptima,Barcelona, 2001, pág. 53. La
Meditación XI de su libro se dedica a la Gastronomía.
[13] Cid
Jurado dice que “Cada acto cultural culinario es consecuencia del hecho de
dotar de significado alguno de los aspectos con los cuales la transformación de
alimento en comida es desarrollada por cada grupo humano.”, en un muy
interesante trabajo, CID JURADO, Alfredo
Tenoch, “La
semiótica culinaria y el patrimonio cultural: la
cocina colombiana”, en “Revista Chilena de Semiótica”, número 8 – julio de
2018, pag. 7 a 24. https://revistachilenasemiotica.cl/_files/200000131-7203372fe2/Cid%20Jurado_RCHS_8-7-24.pdf, vto. 26/setiembre/2020.
[14] Aguilar Piña explica que “Desde una perspectiva antropológica, la
alimentación humana debe ser comprendida como un fenómeno complejo, dado que
como expresión sociocultural atraviesa a la totalidad de la actividad humana en
contextos biológicos, sociales y culturales en el transcurso de su historia.
Estas nociones generales de totalidad y continuidad son elementos cognitivos
que deben estar presentes en las investigaciones sobre antropología de la
alimentación. ”, AGUILAR PIÑA, Paris, “Cultura y alimentación. aspectos
fundamentales para una visión comprensiva de la alimentación humana”, en Anales
de Antropología, vol 48, Issue
1, enero 2014, pág. 11-31, pág. 12
https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0185122514704874, vto. 26/setiembre/2020
[15] “Es así
como la gastronomía puede ser considera “arte”, ya que permite una experiencia
completa de los sentidos, expresa la visión del artista y permite al espectador
hacer una apreciación e interpretación de las obras, se lleva a cabo en medios
culturales y sin duda es parte imprescindible de las tradiciones de los
pueblos. La gastronomía es un arte efímero que se consume, pero se puede
repetir y entonces ser así apreciada, conocida y atesorada.”, Lina Sarai MEJÍA LÓPEZ, Ricardo HERNÁNDEZ LÓPEZ, Sonia Edith
MEJÍA CASTILLO, “Cocina y arte... doble significación”, en “CULINARIA Revista
virtual especializada en Gastronomía”, No. 6 Julio/ Diciembre 2013, pag. 7 – 22, pág 18.
[16] “Visto desde la teoría funcionalista
del arte, el platillo como producto gastronómico funge como obra artística, al
permitir tener contacto con él y así lograr considerarlo como un objeto que
provoque dicha experiencia estética, donde el artista le confiera múltiples
significados que doten de sentimientos de afecto y conocimientos nuevos a los
espectadores cuando estén frente al platillo. Esta obra artística gastronómica
es parte de las llamadas artes efímeras, pues su condición fugaz no le permite
como objeto permanecer por una gran cantidad de tiempo en condiciones idóneas,
es por esto que, para apreciar la obra en su totalidad, el espectador debe
degustarla no solo a través de las formas y colores sino también por su textura
y la composición en sus sabores, para caracterizar las sensaciones que en él
suscite el platillo, además de cubrir sus necesidades vitales de restaurar el
cuerpo por medio del alimento. ”, Lina Sarai MEJÍA LÓPEZ, Ricardo HERNÁNDEZ LÓPEZ, Sonia Edith
MEJÍA CASTILLO, “Cocina y arte... doble significación”, en “CULINARIA Revista
virtual especializada en Gastronomía”, No. 6 Julio/Diciembre 2013, pag. 7 – 22, pág 9.
[17] Más allá de la alimentación para
nutrir a los seres humanos hay desarrollos o tendencias diversas que reflejan
momentos de la Cultura en un cierto tiempo o lugar: Fast
food, Slow food, gastronomía gourmet, cocina fusión, así como
Gastronomía hospitalaria, que acompaña procesos de recuperación de la salud.
[18] CORDÓN,
Faustino, “Cocinar hizo al hombre”, Tusquets,
Barcelona, 6ta ed., 1999, fundamenta nítidamente el desarrollo de los homínidos
en torno a la destreza del fuego aplicado a la comida, que determinó que se
comunicaran.
[19] Quiero
dejar sentado que todas las consideraciones que formulamos no consisten en
asesoramiento profesional, pues la casuística en cada caso es tan variada, que
las conclusiones y principios que se pueden manifestar en un artículo académico
deben siempre estar sujetas al análisis profesional del caso concreto.
[20] BARHAM,
Peter, “La cocina y la ciencia”, tr. Rosa María Oria
Almudí, Acribia, Zaragoza, 2003, pág. 6-7.
[21] MÓJICA
LEGARRE, José Manuel, “Vocabulario de
Cocina y Gastronomía”, https://www.academia.edu/11653900/Vocabulario_de_Cocina_y_Gastronom%C3%ADa, 6/setiembre/2020 Otra definición en línea similar, “recipe – A recipe
is a set of instruction used for preparing
and producing a certain food, dish, or
drink. The purpose of a recipe is to have a precise record of the
ingredients used, the amounts needed, and the way they are combined. Check out my article on What is a
Recipe. Learn how to follow a recipe,
and why some recipes do not work. ”, en “Linda’s Culinary Dictionary – A Dictionary of
Cooking, Food, and Beverage Terms”
https://whatscookingamerica.net/Glossary/R.htm, 6/setiembre/2020
[22] La entrada de Wikipedia sobre receta de cocina toma algunos de tales
libros para llegar a su defición: “Una receta culinaria, receta de cocina o simplemente
receta, en gastronomía, es una descripción ordenada de un procedimiento
culinario. Suele consistir primero en una
lista de ingredientes necesarios, seguido de una serie de instrucciones con la
cual se elabora un plato o una bebida específicos” ... (Según Wikipedia concepto de “Gloria Chadwick (2008). Copper Canyon Books,
ed. Recipe for a Cookbook: How to Write, Publish, and Promote Your Cookbook (en
inglés) (Primera edición).”). “Suele
incluir en algunos casos una lista de los utensilios de cocina adecuados para
su realización. Ocasionalmente incluye una descripción social, histórica que
motiva la receta." (Según Wikipedia concepto de “Janet Floid (2003).
Ashgate Publ., ed. The Recipe Reader:
Narratives, Contexts, Traditions (en inglés)(Primera edición).
Vermont.” Vto. 13/setiembre/2020)
[23] “For example, your recipe should have: • a list of things you
will need to prepare and/or cook your dish. • numbered steps • imperative
(bossy!) verbs, such as cut, chop and mix • time connectives, such as first,
next, finally.”, “THE EVOLUTION OF RECIPE WRITING STYLE”
https://slicesofbluesky.com/the-evolution-of-recipe-writing-style/, Vto. 6/setiembre/2020
[24] https://www.partesdel.com/receta.html Vto
6/setiembre/2020
[25] LESAKO, Gina, “Recipe
Writing Guideline”, explica también cuáles habrán de ser las partes o factores de la receta de cocina: “The following factors go into writing a recipe — it must
have: 1 A title 2 Number of servings and serving size; 3 Ingredient list, 4
Preparation method.” https://foodandnutrition.org/blogs/stone-soup/recipe-writing-guidelines/,
6/setiembre/2020
[26] FRANCIA:
Cour d'Appel
de Liége, Sentencia de 16 de junio de 2011,
2010/RG/145. Se trata del análisis sobre la protección de un libro de recetas
de cocina, en cuyas consideraciones se pronuncia respecto de la originalidad
que puede tener una receta como tal.
[27] USA: Eighth
Circuit, Fargo Mercantile Co. v. Brechet &
Richter Co., 295 F. 823 (8th Cir. 1924). Las afirmaciones
que contiene no dejan dudas respecto de la posición legal: “original work
of authorship”, “they are original compositions, and serve a useful
purpose….”, “[i]f printed on a single
sheet, or as a booklet, these recipes could undoubtedly be copyrighted, and we
see no reason why this protection should be denied, simply because they
are printed and used as a label.”, en https://www.bradley.com/insights/publications/2019/07/intellectual-property-protection-for-recipes, vto. 3/octubre/2020.
[28] En
Uruguay rige la Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937, concordantes y
modificativas.
[29] Los grandes chefs cuyas creaciones son copiadas por
otros, sin consulta ni referencia alguna al origen de los platos que estos
segundos incorporan en el Menú de su restaurante, suelen agraviarse más por el
hecho de que ni los mencionen o reconozcan la creación, que de la circunstancia
de la copia en sí misma. Ver interesantes reflexiones en el siguiente artículo:
SALAS, Pilar, “Platos de alta cocina que han pasado a la historia... de la
falsificación”, https://www.lavanguardia.com/comer/tendencias/20161228/412925318419/platos-alta-cocina-mas-copiados-historia.html, 2/octubre/2020.
[30] ARAUJO MAUÉS, Adriana, ALVES DE OLIVEIRA, Rossana, AFONSO FREY, Irineu, “Receitas culinárias: uma abordagem sobre a proteção
intelectual na gastronomia”, donde mencionan que a
julio de 2018 habia registradas 23 recetas.
http://www.api.org.br/conferences/index.php/ISTI2018/ISTI2018/paper/viewFile/651/368, vto. 3/octubre/2020
[31] “Ramón Novarro”,
clase 30, 457426, vto. 2/octubre/2020.
[32] Hay mucha información on line sobre este
libro, el “liber primus” apicio. Se puede leer un análisis del mismo en ORTUÑO
ARREGUI, Manuel, “DE RE COQUINARIA “LIBER PRIMUS” DE MARCO GAVIO APICIO.”, en “ArtyHum,
Revista de Artes y Humanidades 17”, página 73 – 78. Se encuentra on line pluralidad de webs con colecciones de recetas “apicias” y traducciones del libro de Apicio.
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/52186/1/Apicio.pdf, vto. 13/setiembre/2020
[33] El
texto de este libro, así como de otros libros medievales de cocina se puede
encontrar en el siguiente link:
http://medievalcookery.com/etexts.html?Spain, Vto.
13/setiembre/2020
Otro
estudio muy interesante del mismo libro se encuentra en el siguiente link:
FARAUDO DE SAINT GERMAIN, Luis, “El Libre de Saint Soví.
Recetario de cocina catalana medieval.”
https://www.raco.cat/index.php/BoletinRABL/article/view/196586/269776 , Vto.
13/setiembre/2020
[34] Taillevent fue un verdadero artista, cocinero de reyes, con
máximos honores de su tiempo, trabajó de 1326 a 1392. SCHRAEMLY, Harry,
“Historia de la Gastronomía”, tr. Manuel Tamayo, Ed.
Destino, Barcelona, 1982, pág. 15-19.
[35] Es
ineludible mencionar en la cocina francesa a Antoine Careme (1785 - 1833),
que da lugar a la “Haute Cuisine”, tal como se
hace evidente en una de las más conocidas de sus obras “L'art de la cuisine française au XIXe siècle”
cinco tomos que terminaron de publicarse post mortem; Auguste Escoffier (1846-1935), quien estiliza y moderniza la cocina
francesa de su tiempo en fundamental impulso al servicio hotelero y turístico,
y sus libros “Le
Guide Culinaire” (1903),
“Le Livre des Menus”
(1912); también a Paul Bocuse (1926 - 2018), cuyo talento y visión de la
Cocina, determinan que sea el fundador de la “Nouvelle
Cuisine”, considerado el Chef del siglo XX, y que si
bien no deja libros de su autoría, ha generado con su estilo una bibliografía
amplísima con influencia en las cocinas de todo el mundo.
[36] Ejemplo de un prestigioso libro
que enseña cómo escribir libros de cocina: PETERSEN, Valerie,
“How to Write a Cookbook. Professional Advice for Cookbook
Publishing” https://www.thebalancecareers.com/how-to-write-a-cookbook-ingredients-for-success-2800048, 6/setiembre/2020
[37]
FRANCIA: Cour d'Appel de Liége, Sentencia de 16
de junio de 2011, 2010/RG/145, entendiendo que la originalidad debe evaluarse
en la estructura de presentación de los datos contenidos.
[38] Cfme. en este sentido: LYPSZYC, Delia, “Derechos de autor y
derechos conexos”, UNESCO – CERLALC – ZAVALÍA, Buenos Aires, 1993, pág. 64-65,
al hacer referencia a la aplicación práctica o aprovechamiento industrial de
los contenidos expresados en obras literarias protegidas por derechos de autor.
Se trata de una posición uniforme en la doctrina.
[39]
ARGENTINA. - Figueredo, Francisco c/ Gonzaga, Antonio, Sentencia de Primera
Instancia de 24 de mayo de 1930 y de Segunda Instancia de 23 de diciembre de
1935, en Rev. La Ley, tomo 1, pág. 272 y ss.
[40] Como
evidencia de la variedad y vastedad temática se puede analizar esta “Hemeroteca
de Derecho Alimentario” organizada por la Universidat
de Barcelona, http://www.bioeticayderecho.ub.edu/es/hemeroteca-alimentario, vto.
2/octubre/2020
[41] Una serie histórica de casos de “Food Law” norteamericana puede conocerse en este artículo: “10 important Supreme Court cases about food”, by
NCC Staff, https://constitutioncenter.org/blog/10-important-supreme-court-cases-about-food, vto. 2/10/2020.
[42] “There
are exceptions in which the combination of ingredients used, or the way they
are processed, results in a food product totally unexpected. That's something
that may be patentable. Numerous patents on food products are issued each year.
However, if you take a look at most of these patents, you'll find that the
recipe was more likely to have been created in a laboratory than on a kitchen
counter.”, explica esta
nota en la Oficina norteamericana
de Patentes, https://www.uspto.gov/learning-and-resources/newsletter/inventors-eye/can-recipes-be-patented, vto. 3/octubre/2020.
[43] Más adelante estaremos analizando esta
categoría específica de protección.
[44] Para el Diccionario
Larousse Cocina “mise en place” son “los
preparativos previos y necesarios que se deben contemplar antes de comenzar a
ofrecer servicio al cliente en cualquier establecimiento de alimentos y
bebidas”, que contemplan desde tareas básicas como limpieza, cortes, hasta
acondicionamiento de utensilios y disposición de ingredientes y preparados
sobre la mesa de cocina. En Diccionario Larousse Cocina: https://laroussecocina.mx/palabra/mise-en-place/, vto. 25/setiembre/2020.
[45] “¿Qué significa mise en place? Explicación con foto y
ejemplo”, de “Guadalupe”,
https://www.codigococina.com/diccionario-de-cocina/mise-en-place/, vto. 6/setiembre/2020
[46] Dada la
aplicación de técnicas usuales o tradicionales adelantamos que no es algo tan
frecuente en la actividad culinaria.
[47] Los
casos que se dan de patentamiento en materia de
creaciones gastronómicas suelen tener un componente de innovación química muy
elaborado.
[48] ESPAÑA, http://www.oepm.es/pdf/ES/0000/000/02/09/29/ES-2092965_B1.pdf, vto.
2/octubre/2020.
[49] ESPAÑA, http://www.oepm.es/pdf/ES/0000/000/02/13/20/ES-2132039_B1.pdf, vto. 2/octubre/2020.
[50] ESPAÑA, http://www.oepm.es/pdf/ES/0000/000/02/37/99/ES-2379924_B1.pdf, vto.
2/octubre/2020.
[51] Como
curiosidad, transcribo las reivindicaciones del “gazpacho sin tomate”, algo
bastante relativo, digamos... <”1. Gazpacho sin tomate que comprende al
menos un producto base distinto de tomate, junto con pimiento, harina de
almendra, aceite, vinagre y sal. 2. Gazpacho sin tomate según la reivindicación
1, caracterizado porque el producto base se elige del grupo que comprende
sandía, melón y calabacín. 3. Gazpacho sin tomate según la reivindicación 2,
caracterizado porque el producto base es sandía. 4. Gazpacho sin tomate según
cualquiera de las reivindicaciones anteriores, caracterizado porque comprende
además al menos un ingrediente seleccionado del grupo que comprende pepino,
ajos, cebollas, comino, sorbato, pan rallado y agua.
5. Gazpacho sin tomate según cualquiera de las reivindicaciones anteriores,
caracterizado porque el aceite es aceite de oliva.” Fuente: ídem nota
anterior.
[52] La
anécdota más mencionada sobre el origen del primer menú escrito es la del
banquete ofrecido por el Duque de Brunswick en el año de 1849 a Hans de Monforte, que lo puso de moda. GUTIÉRREZ DE ALVA, Cecilia Isabel, “Historia
de la Gastronomía”, Red Tercer Milenio, Mexico, 2012,
pág. 99-100, entre tantas fuentes de Historia de la Gastronomía que lo
citan. No obstante, también hay
referencias a esta costumbre, aunque aislada en aquel entonces, desde el siglo
XVI.
[53]
Toulouse Lautrec fue conocido por pintar más de una vez tablas de Menú, a
cambio de las especialidades de la casa de comidas correspondiente.
[54] MONROY
DE SALA, Paulina, DE FLORES, Graciela, “Introducción a la Historia de la
Gastronomía”, Instituto Iberoamericano de Recreación, Turismo y Gastronomía,
2da ed., pág. 119 – 120.
https://es.scribd.com/document/349150958/INTRODUCCION-A-LA-HISTORIA-DE-LA-GASTRONOMIA-docx-pdf, vto.
21/setiembre/2020.
[55] “Este
es el menú de hoy de la carta de platos del restaurante”, sería la frase en
este sentido.
[56] En esta
acepción se trata del orden de plato a plato, no el estilo de servicio de los
platos del menú que – como regla técnica general, no protegible por la
propiedad intelectual – puede ser “a la francesa” (servicio simultáneo de todos
los platos del menú) o “a la rusa” (servicio de unos platos tras otros, tal
como se anuncian).
[57] Dournes, haciendo referencia a la cultura de comer en
pueblos primitivos dice que “las recetas por raras que sean, son menos
importantes que el orden, y la naturaleza de los platos menos típica que la
estructura del menú.”. DOURNES, Jacques, “El tiempo y el menú”, en “La cocina
de los antropólogos”, “The Royal Anthropological
Institute”, 1977, tr. De
Marcelo Cohen, Tusquets, Barcelona, 2001 2da ed.,
pág. 235 – 241, en la pág. 236, estudiando cómo ordenan sus platos los jörais, grupo de Indochina central, aprendiendo sobre su
disposición mental.
[58] En Diccionario Gastronómico “LarousseCocina”
https://laroussecocina.mx/diccionarios/, vto.
25/setiembre/2020. Destaca la entrada correspondiente en este diccionario que
surge históricamente en la cocina de las Cortes de distintos Reinos europeos,
particularmente franceses, evolucionando desde el siglo XIV al siglo XIX, a
manos de famosos cocineros artistas de su tiempo.
[59] ROBERT
GUILLÉN, Santiago, “Alta Cocina y Derecho de autor”, Reus, Madrid, 2017, pág. 100, explicando el origen en la
nota 273.
[60] Se
trata de unos principios de uso, que se reiteran y explican en variados textos
de estudio, como de divulgación en la materia. Este texto lo tomé del siguiente
blog: https://blog.scoolinary.com/la-evolucion-del-emplatado-reglas-de-oro/, vto.
25/setiembre/2020. Otra muy detallada y técnica explicación se puede ver acá: https://diegojebista.wixsite.com/blog-ajiaco/single-post/2016/03/13/Normas-de-presentaci%C3%B3n-EUPF, vto.
25/setiembre/2020
[61] Señalamos la “Guía completa sobre técnicas de
emplatado”, Cook Storming,
Escuela de Cocina. A modo de ejemplo de las numerosas y variadas categorizaciones
o enumeraciones que se hacen respecto de este punto.
https://cookstorming.com/2017/tecnicas-de-emplatado, vto.
21/setiembre/2020.
[62] Sólo por mencionar un
ejemplo de explicación personal, de los tantos que se pueden encontrar,
menciono al Institut Paul Bocuse, Universidad San Ignacio de Loyola, y este
post.
https://institutpaulbocuse.usil.edu.pe/blog/como-presentar-la-comida-en-el-plato, vto. 25/setiembre/2020
[63] FRANCIA: Tribunal de Grande Instance de
Laval se pronunció así en el caso Leray c/ SARL Reauté, entendiendo que el carácter efímero de la obra no
menoscaba su calificación jurídica como obra protegida. Sentencia de
16/febrero/2009, Juris Data 2009-003926
[64] En
algunos países ya circulan en el mercado ofertas a nivel de “casas de familia”
de impresoras 3D de alimentos. SALVÁ,
Ana, “Cómo la impresión de
alimentos puede revolucionar nuestro modo de comer”, https://elpais.com/elpais/2020/08/07/planeta_futuro/1596787428_315193.html, vto.
3/octubre/2020.
[65] Incluso se habla de “Foodstragram” o “Food Porn” aludiendo a ciertas
características artísticas de las fotos que hacen particularmente llamativos
los distintos alimentos y platos elaborados, desafiando incluso las intenciones
del chef-autor original. Hay variado
material al respecto, por ejemplo citamos las reflexiones de LYMAN, Jenni, “Blog: #FoodPorn in the US – Is
it Illegal?”, en Blog del “Journal of Law and Technology”, University of
Richmond, sept./2015,
https://jolt.richmond.edu/2015/09/17/blog-foodporn-in-the-us-is-it-illegal/#_ftnref3, vto. 5/octubre/2020, entre tantos artículos al respecto.
[66] Algunos de los pronunciamientos son: ALEMANIA, Bundesgerichtshof
– Tribunal Supremo, sentencia de 11 de noviembre de 2009, ZR 166/07; ITALIA, Tribunales di Milano, sentencia de 24
de noviembre de 2015, RG 55669/2012.
[67] FRANCIA: Cour de Cassation entendió que el estilista culinario y el
fotógrafo eran los cotitulares de derechos en las fotografías tomadas, por cómo
había sido la contribución de ambos en la “mise en scene”
para la fotografía. Sentencia del 2 de abril del 2015, 14-14 991, confirmando
la sentencia de la Court d'Appelation
de Paris 2014.
[68] Vé.: “El plagio «constante
e impune» en la cocina, una amenaza para la alta cocina”, https://www.larioja.com/culturas/plagio-constante-impune-20180124003231-ntvo.html, Vto.
25/9/2020.
[69]
Profundizamos este tema al analizar la protección mediante institutos de la
propiedad intelectual de la empresa gastronómica, más adelante en este trabajo.
[70] El Arreglo de Niza Relativo a la
Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las
Marcas es un convenio internacional, que
establece una clasificación de productos y servicios para el registro de
las marcas de fábrica o de comercio y las marcas de servicio. Su primera
versión fue aprobada en Niza, en 1957. Uruguay es parte contratante de dicho
Arreglo, por depósito del 19 de enero del 2000, Ley N° 17149 de 9 de agosto de
1999.
https://www.wipo.int/treaties/es/classification/nice/, vto. 5/octubre/2020.
[71] “Este nuevo concepto, Food Design, surge en el año 2002
a partir de la Associazione per il Disegno Industriale (ADI). El Diseño Gastronómico se concibe como una
disciplina que apuesta por la unión entre el mundo gastronómico y el mundo del
diseño, prestando especial atención a cómo ambos territorios se complementan
mutuamente. Una de las grandes representantes de esta disciplina es Francesca Zampollo, una diseñadora, investigadora y consultora
italiana, doctora en teoría del diseño sobre comida, fundadora de la Sociedad
Internacional de Food Design y
creadora de la primera revista sobre este tema: International
Journal of Food Design.”, IGLESIAS, Yolanda, “Food design thinking
o cómo juntar la comida, las personas y el diseño”, https://designthinking.gal/food-design-thinking-o-como-juntar-la-comida-las-personas-y-el-diseno/, vto. 26/setiembre/2020 Ver
especialmente la idea y desarrollos de la temática en el sitio web de Francesca
Zampollo, http://fooddesignthinking.org/ , vto. 26/setiembre/2020
[72] https://www.lafooddesign.org/, vto.
26/setiembre/2020
[73] No es
ajeno el Uruguay a este desarrollo académico. La Escuela Universitaria Centro
de Diseño, FADU, UDELAR dicta cursos al respecto
(http://www.fadu.edu.uy/eucd/noticias/curso-educacion-permanente-food-design-dialogos-entre-el-diseno-y-los-alimentos/),
como también lo hace la Universidad ORT
(https://fcd.ort.edu.uy/licenciatura-en-diseno-industrial/food-design), entre
otras instituciones. De
ambos links vto. 26/setiembre/2020
[74]“From this
perspective Food Design Thinking can be conceptualised
as the process by which food designers transform knowledge and ideas derived
from food science, food psychology and food culture into creative
solutions.”, ZAMPOLLO, Francesca PhD, PEACOCK,
Matthew, “Food Design Thinking: A Branch
of Design Thinking Specific to Food Design.”, en The Journal of Creative
Behavior, Vol. 0, Iss. 0, 2016, pp. 1–10, https://www.researchgate.net/publication/302917120_Food_Design_Thinking_A_Branch_of_Design_Thinking_Specific_to_Food_Design
, vto. 26/setiembre/2020
[75] El
régimen legal de diseño industrial en el derecho uruguayo se encuentra en la
Ley N° 17.164 de 2 de setiembre de 1999, sobre patentes de invencióin,
modelo de utilidad y diseño industrial, arts. 86 a 98.
[76] Titularidad de INTERCONTINENTAL GREAT BRANDS LLC, una firma
norteamericana, http://consultas2.oepm.es/ceo/jsp/busqueda/consultaExterna.xhtml?numExp=D0508131, vto. 5/octubre/2020.
[77] Explicación suscita en 1937, Ley N° 9.739: Artículo 5.- inc. 2° “A los efectos
de esta ley, la producción intelectual, científica o artística comprende:”
(…) “Modelos o creaciones que tengan un valor artístico en materia de
vestuario, mobiliario, decorado, ornamentación, tocado, galas u objetos
preciosos, siempre que no estuvieren amparados por la legislación vigente sobre
propiedad industrial.” Es decir: había que optar.
En 1999,
Ley N° 17.164 “Artículo 87.- La protección conferida a un diseño industrial
en aplicación de la presente ley, no excluye ni afecta la protección que
pudiere corresponder al mismo diseño en virtud de otros regímenes de protección
de la propiedad intelectual.” Es decir, deja sin efecto la opción, por la
acumulación.
En 2003, artículo 5 de la Ley N° 9.839 se reitera expresamente en el
texto dado por la Ley N° 17.616 de 10/enero/2003, por lo que reviviendo el
texto que había sido derogado en el 1999, restringe desde ese entonces el
alcance del artículo 86 y nuevamente hay que optar entre uno y otro sistema.
[78] “En la nariz tenemos entre 5 y 10 millones de células olfativas para
percibir los olores”, aun cuando el olfato se ve limitado a las moléculas
suspendidas en el aire o llamadas también “pequeñas”, BARHAM, Peter, “La cocina
y la ciencia”, tr. Rosa María Oria Almudí, Acribia, Zaragoza, 2003, pág. 31.
[79] “¿Llegan o no?... Las marcas olfativas”,
Beatriz Bugallo
http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2017/11/llegan-o-no-las-marcas-olfativas.html, vto.
25/setiembre/2020
[80] “Cuando nos llevamos un alimento a la boca, las moléculas aromáticas
que ya están disueltas en agua (por ej., las de una salsa, etc.), llegan antes
a las papilas gustativas y proporcionan una primera sensación de sabor en la
boca. Al masticar los alimentos vamos liberando nuevas moléculas como
consecuencia de las reacciones químicas que tienen lugar en la boca. Por lo
tanto, la sensación sápida puede cambiar cada vez que masticamos un bocado.”, BARHAM, Peter, “La cocina y la ciencia”, tr.
Rosa María Oria Almudí, Acribia, Zaragoza, 2003, pág.
30.
[81] UNIÓN EUROPEA: Ver sentencia del 13 de noviembre de 2018 del TJUE, Levola Hengelo BV c. Smilde Foods BV, C 310/2017,
en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=369574B249966FC00EE94FB6EDC7C77D?text=&docid=207682&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3404509, vto. 25/setiembre/2020.
[82] Algunos conceptos y datos al respecto se pueden encontrar en
el siguiente post de mi blog: “El sabor de un alimento no se protege”, http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2018/11/el-sabor-de-un-alimento-no-se-protege.html, vto.
26/setiembre/2020
[83] Para MINTZ comer no es una actividad puramente biológica, los
"... alimentos que se comen tienen historias asociadas con el pasado de
quienes los comen; las técnicas empleadas para encontrar, procesar, preparar,
servir y consumir esos alimentos varían culturalmente y tienen sus propias
historias. Y nunca son comidos simplemente; su consumo está condicionado por el
significado...". MINTZ, Sidney, “Sabor a
comida, sabor a libertad. Incursiones en la comida, la cultura y el pasado.”, tr. Victoria Schussheim,
Ediciones de la Reina Roja, S.A. de C.V., México D.F., 2003, pag. 28.
[84]
Detallada información en el siguiente link: https://ich.unesco.org/es/que-es-el-patrimonio-inmaterial-00003 vto.
26/setiembre/2020
[85] Link al documento: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000132540_spa, vto.
26/setiembre/2020.
[86] Comenzó
el análisis de su pertinencia en una encuesta a nivel mundial, originada en una
reunión de expertos en Turín en el año 2001, que dio lugar a aportes muy
valiosos que definieron el texto de la Convención del 2003. Ver antecedentes de esta actividad en el
siguiente link: https://ich.unesco.org/en/events?meeting_id=00057#meet_00057, vto.
26/setiembre/2020.
[87] Desde el año 2010 comenzó a admitirse la gastronomía como una categoría
dentro de las posibilidades para la declaración de PCI. Sobre la importancia y
significado en la comunicación de estas circunstancias, FUSTÉ-FURNÉ,
Francesc, “Los paisajes de la cultura:
la gastronomía y el patrimonio culinario”,
en Dixit n.º 24, enero-junio 2016, pág. 04-16, https://revistas.ucu.edu.uy/index.php/revistadixit/article/view/1166, vto. 26/setiembre/2020.
[88] El
contenido de las Listas representativas de PCI y el Registro de Buenas
Prácticas de Salvaguarda, se pueden encontrar en el siguiente LINK: https://ich.unesco.org/es/listas, vto.
26/setiembre/2020. En la Lista Representativa hay más
de 400 elementos, en la Lista de Salvaguardia Urgente 35 y 11 programas,
proyectos y actividades para la salvaguardia del Patrimonio Cultural
Inmaterial.
[89] https://ich.unesco.org/es/RL/la-cocina-tradicional-mexicana-cultura-comunitaria-ancestral-y-viva-el-paradigma-de-michoacan-00400, vto. 26/setiembre/2020
[90] “Es una comida festiva en la que los comensales reunidos
practican el arte del buen comer y del buen beber. La comida gastronómica
subraya la importancia que tienen el hecho de sentirse a gusto juntos, el
placer de degustar manjares y bebidas, y la armonía entre los seres humanos y
los productos de la naturaleza.” https://ich.unesco.org/es/RL/la-comida-gastronomica-de-los-franceses-00437, vto. 26/setiembre/2020
[91] https://ich.unesco.org/es/RL/la-elaboracion-del-pan-de-especias-en-el-norte-de-croacia-00356, vto. 26/setiembre/2020
[92] “La dieta mediterránea comprende un conjunto
de conocimientos, competencias prácticas, rituales, tradiciones y símbolos
relacionados con los cultivos y cosechas agrícolas, la pesca y la cría de
animales, y también con la forma de conservar, transformar, cocinar, compartir
y consumir los alimentos. El acto de comer juntos es uno de los fundamentos de
la identidad y continuidad culturales de las comunidades de la cuenca del
Mediterráneo.”, https://ich.unesco.org/es/RL/la-dieta-mediterranea-00884#diaporama, vto. 26/setiembre/2020
[93] https://ich.unesco.org/es/RL/el-lavash-preparacion-significado-y-aspecto-del-pan-tradicional-como-expresion-cultural-en-armenia-00985 vto. 26/setiembre/2020
[94] “El kimchi
es una preparación culinaria confeccionada a base de diferentes verduras y
hortalizas, o plantas silvestres, que se sazonan con especias, frutas, carne,
pescado o mariscos fermentados antes de que sufran una fermentación láctica.”,
https://ich.unesco.org/es/RL/la-preparacion-tradicional-del-kimchi-en-la-republica-popular-democratica-de-corea-01063 vto. 26/setiembre/2020
[95] “Entre las comunidades de Tayikistán, la preparación y
consumo del plato de pilaf tradicional llamado oshi palav se
considera una práctica que forma parte integrante de su patrimonio cultural. Considerado
el “plato rey”, tiene hasta 200 variantes y se prepara con los siguientes
ingredientes básicos: arroz, verduras, carne y especias.”, https://ich.unesco.org/es/RL/el-plato-tradicional-oshi-palav-y-sus-contextos-socioculturales-en-tayikistan-01191 vto. 26/setiembre/2020
[96] “El arte de los “pizzaioli”
napolitanos es una práctica culinaria consistente en preparar en cuatro etapas
la masa de una pizza y hornearla con fuego de leña, dándole vueltas. Esta
práctica cultural nació en Nápoles, la capital de la región de Campania, donde
viven y trabajan actualmente unos 3.000 “pizzaioli”
que mantienen estrechos lazos de convivencia con las comunidades locales.”,
https://ich.unesco.org/es/RL/el-arte-de-los-pizzaioli-napolitanos-00722 vto. 26/setiembre/2020
[97] “Práctica culinaria tradicional de Malawi el
vocablo “nsima” designa tanto unas gachas espesas
–generalmente preparadas con harina de maíz– como toda la serie de platos
preparados con ellas.”, https://ich.unesco.org/es/RL/nsima-practica-culinaria-tradicional-de-malawi-01292 vto. 26/setiembre/2020
[98] El
Convenio sobre la Diversidad Biológica quedó listo para la firma el 5 de junio
de 1992 en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro, y entró en vigor
el 29 de diciembre de 1993. Hasta la fecha hay 193 Estados Partes. En Uruguay
fue aprobado dicho Convenio por Ley N° 16.408 de 27 de agosto de 1993. Más
información sobre este Convenio: https://www.cbd.int/intro/, vto. 5/octubre/2020.
[99] Según la base de datos global sobre
indicaciones geográficas en el mundo hay aproximadamente 8.600 indicaciones
registradas en los distintos continentes. Cabe acotar que no todos los
registros son estrictamente denominación de origen o indicación de procedencia,
pues la citada base toma en cuenta también las marcas colectivas o de
certificación que incluyen referencia a localización geográfica. LINK: https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html, Vto.
26/setiembre/2020
[100] Uruguay no es parte de este Tratado. Se pueden consultar diversos
recursos al respecto en el siguiente link: https://www.wipo.int/treaties/es/registration/lisbon/index.html, vto.
26/setiembre/2020.
[101] Nuestro
país ingresó al sistema de la OMC y por lo tanto a los parámetros de propiedad
intelectual del AADPIC según ratificación por Ley
16.671 de 13 de diciembre de 1994, publicado en el DO 11/11/1994.
Información varia de la OMC al
respecto: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/trips_s.htm, vto.26/setiembre/2020.
[102] Perú es un gran ejemplo de creciente aprovechamiento de estos signos
para desarrollo sustentable de comunidades locales, desarrollando el llamado
turismo gastronómico, además.
[103]“El estudio se ha basado en las 3.207 denominaciones de productos
protegidas existentes en los 28 Estados miembros a finales de 2017 (a finales
de marzo de 2020, el total de denominaciones protegidas ascendía a 3.322)”, afirmación que
informa con precisión el número de registros a nivel europeo, en un estudio
relacionado con el valor total en euros que el comercio de productos con
Indicaciones Geográficas hacer circular en dicho territorio, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/a7281794-7ebe-11ea-aea8-01aa75ed71a1, vto. 26/setiembre/2020.
[104] En este LINK se encuentra la base de datos para acceder al total
registrado a nivel de la Unión Europea: https://ec.europa.eu/agriculture/quality/door/list.html, vto.
26/setiembre/2020
[105] Solamente
para tener presente datos europeos: el 35 % del producido por comercialización
de productos/servicios con indicaciones geográficas protegidas corresponde a
los productos agrícolas y alimentarios, equivaliendo a 27.340 millones de
euros, en el año 2017, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/IP_20_683 , concretamente en este estudio https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/a7281794-7ebe-11ea-aea8-01aa75ed71a1, vto. 26/setiembre/2020.
[106] Al mes
de enero del 2019, se encontraban registradas 346 Indicaciones Geográricas en los países asiáticos, incluyendo 37
extranjeras, tal como releva el documento que se puede encontrar en el
siguiente LINK: https://euipoeuf.eu/sites/default/files/arise-docs/2019/ASEAN_GI-Booklet.pdf, vto.
26/setiembre/2020.
El porcentaje relacionado con alimentos es todavía
menor, pero entre las alimentarias se destacan como muy exitosas las
relacionadas con pimienta en Indonesia y Malaria, que son de las más
importantes. También se destacan “Binh Thuan Dragon
Fruit” y “Phu Quoc Fish Sauce” en Viet Nam, entre las más
conocidas, según relevamiento de la FAO, la agencia de Naciones Unidas para la
alimentación. http://www.fao.org/3/ag130e/AG130E13.htm, vto. 26/setiembre/2020
[107] En
Oceanía se identificaron 136 registros, siempre según la base de datos “origin” https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html, Vto. 26/setiembre/2020
[108] La información y búsqueda para Africa se
centraliza en “The Pan-African Geographical
Indications information hub” el siguiente link https://africa-gi.com/en, vto. 26/setiembre/2020. Según luce la base de datos global de ORIGIN,
al día de hoy existen 187 registros de indicaciones geográficas en Africa. https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html, Vto. 26/setiembre/2020
[109] Argentina 111, Bolivia 5, Brasil 71,
Chile 143, Colombia 59, Ecuador
6, Perú 10, Uruguay 4, Venezuela 3, LINK: https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html, Vto. 26/setiembre/2020
[110] En
Centroamérica predominan las IIGG sobre café, hay
también algunas de chocolate. En Norteamérica tampoco predominan los registros
de productos agrícolas u otras creaciones culinarias. En ambos casos,
recordemos que el registro que tomamos como fuente de información incluye
también protecciones por marca colectiva o de certificación, así como normas
legales específicas. LINK: https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html, Vto. 26/setiembre/2020
[111] Puede
verse con extensión cada registro en la Base Pública de Marcas y Patentes de la
Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, Uruguay. https://www.gub.uy/ministerio-industria-energia-mineria/tramites-y-servicios/servicios/base-publica-marcas-patentes, https://rad.miem.gub.uy/pamp/, vto.
26/setiembre/2020.
[112] Ley de
1° de diciembre de 2016, que se puede consultar en https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec075es.pdf, vto.
26/setiembre/2020.
[113] Se
puede conocer el proyecto y consideraciones de la práctica en cuanto al
proyecto peruano escuchando el siguiente video organizado por IP Time, cuyo
expositor fue el abogado peruano Jean Carlo Costa, el día 7 de agosto del 2020, https://www.youtube.com/watch?v=frxwLDW5wdM&t=305s, vto.
26/setiembre/2020.
[114] Ver el
proyecto: http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/protection_recettes_culinaires, vto. 26/setiembre/2020
[115] Uno de tantos ejemplos en tal sentido es la Lista de Productos
Tradicionales que fue creada por el gobierno de Polonia en el año de 2005, Act on registeration
and protection of agricultural
products and foodstuffs and
trtaditional products of 17
December 2004 (Dz.U. 2005,
no 10, item 68 and 2008, no 171, item
1056 and 2009 no 216, item 1368). Se encuentra a
cargo del Ministerio de Agricultura y desarrollo local. http://ksow.pl/en/traditional-regional-products/traditional-products-list.html, vto. 26/setiembre/2020.
[116]
Consultar en: http://publications.europa.eu/resource/cellar/a1b5886e-72c0-484e-bb85-7e1a54a8c343.0003.02/DOC_2, vto.
26/setiembre/2020
[117] Algunas
de las recetas protegidas al día de hoy son: 4 de España (Jamón Serrano, Leche
de Granja, Panellets, Tortas de Aceite de Castilleja
de la Cuesta) Consultar detalles en el siguiente LINK: https://www.mapa.gob.es/es/alimentacion/temas/calidad-agroalimentaria/calidad-diferenciada/especialidades-tradicionales-garantizadas/, vto.
26/setiembre/2020. También 2 de
Inglaterra (“Traditional farmfresh turkey” y “ Tradicionally farmed
Gloucestershire Old Spots pork”), entre otros.
[118] Algunas de las EGT registradas en Ecuador son las Cascaritas y la Chugchucara (plato a base de fritura de piel de cerdo),
Cocada Negra (dulce a base de coco), Tamal Lojano (masa de maíz rellena), entre
algunas otras.
[119] VAZQUEZ
MONTALBÁN, Manuel, “Saber o no saber”, Ediciones B. S.A., Barcelona, 2002,
también denominado “Carvalho Gastronómico”, donde compendia distintos momentos
con conocimientos culinarios en las novelas del detective Pepe Carvalho, así
como un vocabulario.
[120] Dato
en: https://sites.google.com/site/cocinadeautordamian/historia-de-la-cocina-de-autor, y en
https://www.elobservador.com.uy/nota/la-cocina-de-autor-201557000, donde
se mencionan algunos chefs que realizan “Cocina de Autor” en Uruguay. Ambos
links vtos. 26/setiembre/2020
[121] CONVENCION
DE ROMA sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, hecha en Roma el
26 de octubre de 1961. Hasta la fecha hay 92 Partes.
https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/rome/trt_rome_001es.pdf, vto. 5/octubre/2020.
Uruguay aprobó dicha Convención por
Decreto Ley N° 14.587 de 21 de octubre de 1976, el depósito correspondiente fue
el 4 de julio de 1977. Los derechos
conexos, correspondientes a artistas intérpretes se regulan en el derecho
nacional por Ley N° 9.739, especialmente artículos 36 y ss.
[122] “The
chef’s name is Xavier Marcel Boulestin, and the show,
Cook's Night Out, aired on the BBC in
January of 1937, for the benefit of those poor British souls whose at-home
kitchen staff had vamoosed for the evening. If that sounds a little niche,
consider that a television just then cost an inflation-adjusted price of more
than seven thousand dollars; only the super-rich could afford them.”, “Boulestin’s omelette, white and
perfect, is considered to be the very first dish ever cooked on
television.”, BUSTILLOS, María, “The
Chef for every Age”, https://www.eater.com/2016/7/6/12095640/marcel-boulestin-chef-cookbook-history, vto. 3/octubre/2020
Boulestin se presentaba cocinando de traje y corbata. Se pueden localizar y
ver sus programas en el archivo de la BBC y en Youtube
se escucha el archivo sonoro de su primer programa. https://genome.ch.bbc.co.uk/70c5577a83c6414dae211f6d487fe426, https://www.youtube.com/watch?v=-ctvxAdh6Rk, vto. 3/octubre/2020
[123] “Two Pesos, Inc,.
v. Taco Cabana, Inc”, 505
U.S. 763 (1992), https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-971.ZO.html, vto. 5/octubre/2020.
[124] Respecto de este caso se puede ver conceptos
y links a recursos de jurisprudencia en el siguiente post de mi blog: “Trade dress” se puede proteger
como marca”, http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2016/12/trade-dress-se-puede-proteger-como-marca.html, vto.
2/octubre/2020
[125] En el
link siguiente hay fotos y comparaciones de ambos restaurantes. https://ny.eater.com/2008/4/19/6798571/eds-lobster-bar-settles-suit-with-pearl-oyster-bar, vto.
2/octubre/2020.
[126] En
cuanto al Patrimonio Cultural Inmaterial y sus declaraciones, por ejemplo
(viendo cómo se define la dieta mediterránea o la comida gastronómica francesa
en la UNESCO), pensando en Uruguay surge en muchos que “el asado” como la
reunión para el asado, o “el asado con cuero”, bien podría merecer la
declaración de Patrimonio Cultural Inmaterial seguro en Uruguay, y acaso
compartido con Argentina u otro país. Tenemos que cultivar más estos temas,
tanto por el hecho cultural, como por el estímulo económico que representan
para las comunidades directamente involucradas y el turismo.