REVISTA DE DERECHO – ISSN: 1510-5172 (en
papel) ISSN: 2301-1610 (en línea) - NÚMERO 38 – AÑO 2020 - https://doi.org/10.47274/DERUM/38.7
Derecho
administrativo y tecnología: el teletrabajo en la función pública en el Uruguay[1]
Administrative law and technology: teleworking in the public service in
Uruguay
Direito administrativo e tecnologia: o teletrabalho na função pública no
Uruguai
MARÍA JOSEFINA LORENZO[2], SILVANA NESSAR DE LENOBLE[3]
Y GUSTAVO FISCHER[4]
Recibido: 30/10/2020
Aceptado: 18/11/2020
PALABRAS CLAVE: Teletrabajo, Función Pública, Tecnología, Derecho Administrativo, Uruguay.
ABSTRACT: The Research and Study Group in
Administrative Law of the University of Montevideo already in 2009 addressed the
study of the phenomenon of "telework" in the Public Administration,
reflecting on Decree No. 420/007 of November 7, 2007 and its modern forms of
civil service provision. The reality of the COVID-19 pandemic, which has
highlighted this type of work, justifies taking up those ideas and analyzing
them in their development and under the new reality, with the aim of
contributing to the study and discussion of this form of provision of public
function. Thus, in this work the phenomenon of teleworking in the Public
Administration in comparative law is surveyed and updated, specifically in
Spain, and in the Federal Government of the United States. Moving
on to the analysis of the existing regulations in the Positive Law of Uruguay,
and the examination of the legal and regulatory background in the area of
telework and technology. Finally, to assess the virtues, defects and
prospects of telework in Civil Service.
KEY WORDS: Telework, Civil Service,
Technology, Administrative Law, Uruguay.
RESUMO: O Grupo de Pesquisa e Estudo em
Direito Administrativo da Universidade de Montevidéu já havia abordado, em
2009, o estudo do fenômeno do “teletrabalho” na Função Pública, refletindo
sobre o Decreto nº 420/007 de 7 de novembro de 2007 e
suas formas modernas de prestação de serviços públicos. A realidade da pandemia
de COVID-19, que põe evidência esta modalidade de trabalho, justifica retomar
aquelas ideias e analisá-las em seu desenvolvimento e sob a nova realidade, com
o intuito de contribuir ao estudo e discussão desta forma de prestação de
função pública. Assim, neste trabalho, se aborda e atualiza o fenômeno do
teletrabalho na Administração Pública no direito comparado, especificamente na
Espanha, e no Governo Federal dos Estados Unidos. Seguindo com a análise da
normativa existente no Direito Positivo do Uruguai, e o exame dos antecedentes
normativos na área de teletrabalho e tecnologia. Finalmente, valorizar
virtudes, defeitos e prospectiva do teletrabalho na Função Pública.
PALAVRAS-CHAVE: Teletrabalho, Função Pública, Tecnologia, Direito Administrativo, Uruguai.
SUMARIO
1. Justificación del trabajo. 2. Teletrabajo en el Derecho
Comparado: 2.1 Actualización
Normativa: Teletrabajo en España. 2.2 Actualidad del
Teletrabajo en el Gobierno Federal de los Estados Unidos. 3. Derecho
Positivo en Uruguay. 3.1. Antecedentes Normativos. Teletrabajo y Tecnología.
3.2 Intersección entre teletrabajo en la función pública y otras normas. Protección
de Datos Personales. Ciberseguridad. 4. Reflexiones finales. Virtudes, defectos y prospectiva.
1.1. Justificación del trabajo.
El Grupo de Investigación y Estudio en Derecho Administrativo, creado a instancia de nuestro muy querido y siempre recordado Prof. Dr. Mariano Brito, ya en el año 2009 tuvo la inquietud de abordar el fenómeno del “teletrabajo”, oportunidad en que lo hizo con motivo de reflexionar a propósito del Decreto 420/007, de 7 de noviembre de 2007 y sus modernas formas de prestación de la función pública [5].
En esta ocasión nos convoca una muy distinta y triste realidad para retomar aquellas ideas expuestas en nuestro primigenio trabajo, realidad aparejada por el COVID-19 que nos enfrentó a una pandemia que hizo que esa modalidad de trabajo se impusiera a lo largo y ancho de todo el mundo.
El Derecho Administrativo, que entre sus características destaca su movilidad, no puede estar ajeno a esta situación, sino que debe responder a las necesidades de la comunidad, creando derecho acorde a esa nueva realidad.
En efecto, todos los autores son contestes en resaltar esas características tan particulares del Derecho Administrativo en relación a su movilidad y constante evolución [6].
En ese sentido Brito, de inmejorable manera señaló: “El Derecho es contenido y forma dispuesta y organizada para permanecer, pero también en respuesta al acaecimiento vital, cambiante, y siempre prospectiva. La elaboración del Derecho Administrativo reclama su atención sin pausa a lo óntico que el hombre radica-aquello que él es y en él se da…” [7].
No menos acertada frente a esta nueva realidad es la reflexión de Mario E. Federico, citado por Brito, cuando señala: “…el Estado no puede dejar de concebirse como agente de realización del bien común público y para ello debe disponer de todos los recursos que, en el marco de las convicciones colectivas universales que impulsan los derechos Humanos, le permiten superar las situaciones excepcionales en el marco de la razonabilidad de sus intervenciones inexcusables…” [8].
De manera que, sin hesitación alguna, al Derecho Administrativo se le reclama y debe por tanto cumplir con esa su propia razón de existir – equilibrio entre el Estado y el Individuo - erigiéndose en fuente normativa que atiende esas necesidades actuales de la persona humana [9].
Por ello la regulación de esta modalidad de trabajo – el “teletrabajo” - no tan nueva ahora como aventuramos en aquel ya indicado trabajo, es una tarea en la que debe pues embarcarse esta rama del Derecho.
En ese sentido, en esta nueva incursión en el tema el Grupo se abocó a reflexionar sobre esta modalidad de trabajo en el ejercicio de la función pública tanto en nuestro derecho positivo como en el derecho comparado.
Para finalmente concluir con una valoración de la realidad actual y prospectiva del teletrabajo en la función pública en Uruguay.
2.
Teletrabajo en el Derecho Comparado.
2.1 Actualización
Normativa. Teletrabajo en España.
Incursionando inicialmente en la normativa
aprobada en forma reciente en España, es de destacar que el 22 de setiembre de
2020 se emitió el Real Decreto –ley No. 28/2020 de trabajo a distancia, de
aplicación para la actividad privada, y - en lo que en relación a este trabajo
importa - el 29 de setiembre de 2020, se aprobó el Real Decreto –ley No.
29/2020 que regula el teletrabajo para la actividad pública.
Esta última norma – el Real Decreto-ley 29/2020,
de 29 de setiembre de 2020 - adopta medidas urgentes en materia de teletrabajo
en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional
de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
En lo referente al teletrabajo en las
Administraciones Públicas, la finalidad de la norma, es asegurar el normal
funcionamiento de aquéllas, impulsando nuevas formas de organización y
estructuración del trabajo de los empleados públicos para el mejor servicio a
los intereses generales, mediante el uso de nuevas tecnologías de la
información y el desarrollo de la administración digital.
Se expresa en la exposición de motivos del Real
Decreto-ley que durante la crisis sanitaria por COVID-19, las tecnologías de la
información y comunicación han constituido una herramienta clave para reducir
el impacto de las medidas de contención y restricciones en el trabajo de los
empleados públicos en el contexto de incertidumbre, al tiempo que sienta las
bases de una forma de organización de la prestación de servicios flexible y
adaptable a cualesquier circunstancia que se pueda dar en el futuro.
En dicha exposición de motivos, se citan como
antecedentes normativos el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo, suscrito en
julio de 2002 y revisado en 2009; la Orden APU/1981/2006, del 21 de junio por
la que se promovió la implantación de programas piloto de teletrabajo en los
departamentos ministeriales y organismos públicos, así como otras normas que
refieren al impulso de una buena administración, en la calidad y la eficacia de
los servicios públicos mediante el uso de nuevas tecnologías.
Dichas normas refieren al fomento de la
conciliación y la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, y
otras tratan del reconocimiento de derechos relacionados con el uso de
dispositivos digitales en el ámbito laboral, como por ejemplo derechos
digitales en la negociación colectiva, derecho a la intimidad y uso de
dispositivos en el ámbito laboral y derecho a la desconexión digital.
Se expresa que la implantación del teletrabajo y
su uso efectivo en las Administraciones Públicas no se había concretado en
forma mayoritaria hasta marzo de 2020, donde por decreto Real 463/2020 del 14
de marzo, se declara la crisis sanitaria por COVID-19, adoptándose esta forma
de trabajo en forma generalizada en las Administraciones Públicas, pero con
carácter excepcional y temporal.
Este Real Decreto-ley modifica el texto de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo
No.5/2015 de 30 de octubre, introduciendo un nuevo artículo - 47 bis - en el
que se define el teletrabajo como aquella modalidad de prestación de servicios
a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede
desarrollarse - siempre que las necesidades del servicio lo permitan - fuera de
las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la
información y comunicación.
Se establece que el teletrabajo deberá
contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación
de objetivos y la evaluación de su cumplimiento, y ha de servir para la mejor
consecución de los objetivos de la administración en su servicio a los
intereses generales.
La modalidad de teletrabajo debe ser
expresamente autorizada, a través de criterios objetivos y será compatible con
la modalidad presencial que seguirá siendo la modalidad ordinaria de trabajo.
Los funcionarios que presten servicios de esta
manera, tendrán los mismos deberes y derechos que el resto de los funcionarios
públicos, debiendo la administración proporcionar y mantener los medios
tecnológicos necesarios para desarrollar la actividad, siendo además de
aplicación en lo pertinente la normativa de prevención de riesgos laborales.
En todo caso, tendrá carácter voluntario y
reversible, salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados
El desempeño concreto del teletrabajo se
realizará en los términos de las normas de cada Administración Pública, siendo
objeto de negociación colectiva en cada ámbito.
2.1.2 Texto del Artículo 1 del Real
Decreto-ley 29/2020, de 29 de setiembre de 2020.
Por su vigencia y actualidad, juzgamos de
interés ilustrar debajo la norma recientemente aprobada en España y comentada
precedentemente, que regula la modalidad de teletrabajo en las Administraciones
Públicas en dicho país:
“Artículo 1. Modificación del texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre.
Se introduce un nuevo artículo 47 bis en el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que queda redactado en los siguientes
términos:
«Artículo 47 bis. Teletrabajo.
1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación
de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de
trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo
permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías
de la información y comunicación.
2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de
ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En
todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales
debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se
dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación
colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el
acceso a esta modalidad de prestación de servicio.
El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización
del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su
cumplimiento.
3. El personal que preste sus servicios mediante
teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos,
recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus
servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de
riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a
la realización de la prestación del servicio de manera presencial.
4. La Administración proporcionará y mantendrá a las
personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios
para su actividad.
5. El personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente
Estatuto y por sus normas de desarrollo.»”.
2.2 Actualidad del Teletrabajo en el
Gobierno Federal de los Estados Unidos.
Veamos ahora cuál es la situación actual en el Gobierno
Federal de Estados Unidos.
En el estudio a propósito del Decreto 420/007
llevado adelante por el Grupo de Investigación y Estudio en 2009, se daba
cuenta de la génesis y desarrollo del fenómeno del teletrabajo en el gobierno
federal de los Estados Unidos a partir del año 2000.
Indicábamos en aquella oportunidad que la base
legislativa del teletrabajo en dicho ámbito la constituía la Ley Pública
106-346 del 23/10/2000 que encomendaba a la OPM (Oficina de Administración de
Personal) delinear las políticas y lineamientos para aplicar dicha modalidad de
trabajo.
Desde entonces, y hasta el presente, el
teletrabajo ha continuado expandiéndose y se ha consolidado como forma de
organizar el trabajo de los funcionarios públicos a nivel de las diversas
Agencias del Gobierno Federal.
A nivel normativo, diez años después de la Ley
Pública 106-346 antes mencionada, se aprobó la Ley Pública 111-292 del
9/12/2010, denominada “Ley de Mejora del Teletrabajo de 2010”.
La Sección 2 de la Ley contiene una definición
de “teletrabajo”, con el siguiente alcance:
“El término “teletrabajo” refiere a un acuerdo de trabajo
flexible bajo el cual un funcionario público desempeña tareas y
responsabilidades inherentes a su cargo, y otras tareas autorizadas, desde un
lugar de trabajo aprobado que es distinto al lugar desde el cual el funcionario
público trabajaría de otro modo”.
La norma contiene previsiones sobre
“Elegibilidad para Teletrabajar” encomendando a las autoridades de cada agencia
con funciones ejecutivas:
A) establecer una política conforme a la cual
los funcionarios elegibles de la agencia puedan ser autorizados a teletrabajar;
B) determinar la elegibilidad de todos los
funcionarios
de la agencia para participar en el teletrabajo, y
C) notificar a todos los funcionarios de la
agencia sobre su elegibilidad para teletrabajar.
La regla general tiene, no obstante,
limitaciones.
Así, por ejemplo, un funcionario no puede
teletrabajar de acuerdo a las políticas contenidas en la Ley Pública si:
A) fue objeto de un procedimiento disciplinario
por faltas no justificadas por más de 5 días en cualquier año calendario; o
B) si el funcionario fue oficialmente sancionado
por violaciones a las normas del Código de Conducta Ética de los Funcionarios
de la Rama Ejecutiva por visualizar, descargar o intercambiar pornografía en
una computadora del Gobierno Federal o mientras desempeñada deberes oficiales
del Gobierno Federal.
En relación con la participación de los
funcionarios en el programa de teletrabajo, la Ley manda que las políticas que
establezcan las agencias federales deberán:
(i) asegurar que el teletrabajo no disminuya el
desempeño del funcionario o las operaciones de la agencia;
(ii) requerir un acuerdo escrito entre las
autoridades de la agencia y el funcionario autorizado a teletrabajar, que
establezca el acuerdo de trabajo específico al que se haya arribado, como
requisito obligatorio para que el funcionario pueda participar en el
teletrabajo;
(iii) establecer que un funcionario no podrá ser
autorizado a teletrabajar si su desempeño no cumple con los términos del
acuerdo escrito entre las autoridades de la agencia y dicho funcionario; y
(iv) prever que excepto en situaciones de
emergencia, la modalidad de teletrabajo no se aplicará a ningún funcionario de
la agencia cuyos deberes oficiales requieran, en su trabajo diario, manejar
material de seguridad que la agencia juzgue no es apropiado para la modalidad
de teletrabajo, o realizar actividad en el lugar de trabajo que no pueda ser realizada
o desempeñada remotamente o en otra ubicación.
Asimismo, la Ley establece que las agencias
deberán incorporar el teletrabajo como parte de sus planes de continuidad de
operaciones en caso de emergencia.
Es interesante advertir que estas disposiciones
datan de hace 10 años, y que no obstante, adquieren en el actual contexto de
pandemia de COVID-19 particular vigencia.
La Ley Pública prevé asimismo que cada agencia
ejecutiva deberá poner en práctica un programa de entrenamiento en teletrabajo
interactivo dirigido a todos los funcionarios que resulten elegibles para
participar en el programa de teletrabajo de la agencia, y para todos sus
supervisores.
La norma también deja en claro que todos los
funcionarios que desempeñen sus tareas bajo la modalidad de teletrabajo estarán
en igualdad de condiciones con los restantes funcionarios públicos en todo lo
atinente a (i) evaluación de desempeño, (ii) oportunidades de capacitación,
incentivos, promociones, reasignaciones, reducciones en escalafón, retención, o
destitución, y (iii) exigencias de trabajo.
Para determinar los parámetros de lo que
constituye “bajo rendimiento del funcionario”, la agencia consultará los
lineamientos de desempeño establecidos de la Oficina de Administración de
Personal (OPM) del Gobierno Federal.
Cada agencia de la rama ejecutiva deberá
designar un funcionario de la agencia como Oficial de Administración del
Teletrabajo, cuyos deberes serán vigilar el desarrollo e implementación de los
programas de teletrabajo de la agencia, asesorar al liderazgo de la agencia y a
funcionarios y supervisores, y ser el punto principal de contacto en asuntos de
teletrabajo entre la agencia y la OPM.
Finalmente, resultan de interés las normas en
materia de seguridad de la información. La ciberseguridad era, y continúa
siendo, una preocupación fundamental, y de especial atención en el desarrollo
de la modalidad de teletrabajo en el gobierno federal.
La Ley Pública dispone que el gobierno federal
deberá emitir lineamientos y políticas que, como mínimo, deberán prever los
requisitos para:
A) el control del acceso a la información y a
los sistemas de información de la agencia gubernamental;
B) proteger la información de la agencia,
incluyendo la información de datos personales, y sus sistemas de información;
C) limitar la introducción de vulnerabilidades;
D) proteger los sistemas de información usados
para teletrabajar, que no sean controlados por la agencia;
E) salvaguardar la infraestructura inalámbrica y
de telecomunicaciones usada para teletrabajar; y
F) prevenir el uso inapropiado del tiempo y los
recursos de la agencia que viole el Código de Ética de los Funcionarios de la
Rama Ejecutiva.
Las estadísticas muestran un constante
desarrollo y afianzamiento de la modalidad en el gobierno federal de los Estados
Unidos a lo largo del tiempo.
Las cifras de una de las agencias pioneras en la
adopción de esta modalidad de trabajo – la Oficina Estadounidense de Patentes y
Marcas (USPTO) - son elocuentes. En el último informe publicado sobre el
teletrabajo, la USPTO reporta que el 88% de la plantilla de funcionarios
públicos de la Oficina trabaja remotamente de uno a cinco días de la semana,
distribuyéndose en 47 estados de los Estados Unidos.
La agencia valora como extremadamente positiva
la experiencia, con un alto impacto en la retención de talento en todo el país,
mejora en la retención y la promoción de los funcionarios, aumento de la
eficiencia, y mejora en las oportunidades de acceso a un trabajo flexible.
La USPTO subraya el aumento en la resiliencia de
la agencia en materia de continuidad de operación ante eventos naturales (como
por ejemplo cierres relacionados con eventos climáticos adversos), y un mayor
compromiso de los funcionarios con los objetivos de la agencia. La USPTO tenía
al 2018 más de 11.000 funcionarios desempeñándose en la modalidad de
teletrabajo, de un total de 11.800 cargos elegibles para teletrabajar en toda
la agencia, con un índice del 94% de cargos que resultan elegibles para dicha
modalidad. Entre 2008 y 2018, casi se cuadruplicó el porcentaje de ahorro de la
USPTO por la adopción del teletrabajo, y el número de funcionarios que trabajan
remotamente aumentó de forma constante.
En materia de sostenibilidad y medio ambiente,
el teletrabajo en la agencia implicó evitar manejar más de 70 millones de
millas en un año, ahorrar millones en combustible, reducir emisiones en más de
37 mil toneladas/año.
El teletrabajo en el gobierno federal de los
Estados Unidos aparece en la actualidad como un fenómeno probado y consolidado
en la función pública, con información estadística cuantificable, y que cobró
especial relevancia para la continuidad de la labor de la Administración ante
el evento del COVID-19.
3.
Derecho Positivo en Uruguay.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico no hay
una normativa específica para funcionarios públicos ni privados en Uruguay en
materia de teletrabajo.
Actualmente se encuentra a consideración del
Poder Legislativo un proyecto de ley para su regulación en la actividad
privada.
Sin embargo, dada la realidad que se impuso como
consecuencia de la pandemia por COVID-19, los funcionarios públicos en Uruguay
pasaron a ejercer sus funciones - en los casos en que fue posible - desde sus
domicilios.
Entre las normas que determinaron dicha
situación encontramos las que se detallan a continuación:
1) El Decreto Nº 93/020, de 13 de marzo de 2020,
que declaró Estado de Emergencia Nacional sanitaria
como consecuencia de la pandemia originada por el virus COVID-19 (Coronavirus).
En este Decreto se disponen una serie de medidas
relacionadas con dicha declaración.
Así, se suspenden los espectáculos públicos, se
cierran centros turísticos termales públicos y privados, se habilita al Poder
Ejecutivo a disponer el cierre de todos aquellos lugares de acceso público que
se determinen, así como imponer todo otro tipo de medidas en materia de higiene
sanitaria para evitar aglomeraciones en espacios públicos, se suspenden a nivel
nacional eventos que impliquen aglomeración de personas.
Se encomienda asimismo a los Ministerios competentes
la ejecución de todos los actos y operaciones materiales necesarias para el
cumplimiento del decreto. Se exhorta a Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados a adoptar por decisiones internas las normas establecidas en
el mismo.
En ese sentido, a través de estos instrumentos
del Estado Social de Derecho - “actos de directiva” - el gobierno nacional
busca acomodar toda la estrategia a seguir para enfrentar esta pandemia con
criterios uniformes para todo el país.
2) Posteriormente, el Decreto No. 94/020, de 16
de marzo de 2020, amplía las medidas dispuestas por la norma anterior, No.
93/020, con el fin de mitigar y prevenir las consecuencias de la propagación del
virus COVID-19.
Entre otras disposiciones, su artículo 6 contiene
una referencia expresa al “teletrabajo”, que aplica tanto a la actividad
privada como a la pública.
Establece dicho artículo:
“Exhórtase a todos los
empleadores a instrumentar y promover, en todos los casos que sea posible, que
los trabajadores realicen sus tareas en sus domicilios.
Esta situación deberá ser comunicada a la Inspección
General de Trabajo a sus efectos. El empleador deberá suministrar los
implementos necesarios para realizar la tarea encomendada”.
3) Asimismo
debe destacarse que la Ley Nº 19.879, de 30/4/2020 efectúa la declaración de
Feria Jurisdiccional Extraordinaria y suspensión de plazos procesales.
En esta norma también encontramos disposiciones
referidas a teletrabajo.
Así, en su artículo 2 se establecen
disposiciones especiales aplicables a la Feria Judicial Extraordinaria, donde
se dispone que los jueces y los ministros de los Tribunales de Apelaciones, de
la Suprema Corte de Justicia y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
deberán realizar todos aquellos actos que sea posible cumplir y disponer, en
guardias mínimas que aseguren el funcionamiento, a esos efectos de las oficinas
judiciales, incluso en modalidad de teletrabajo.
En el mismo sentido se pronuncia con respecto a
las oficinas de los distintos órganos jurisdiccionales, de acuerdo con lo que
dispongan la Reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y del Tribunal de
lo Contencioso Administrativo en sus respectivos ámbitos de actuación.
Para los procedimientos administrativos se
dispusieron medidas transitorias durante la Feria Jurisdiccional Extraordinaria
y durante la Emergencia Sanitaria, estableciéndose el uso y difusión de vías
electrónicas y telemáticas de relacionamiento remoto con los interesados.
3.1 Antecedentes Normativos. Teletrabajo y Tecnología.
Como antecedente normativo en materia de
teletrabajo en Uruguay, resulta interesante destacar la creación de la AGESIC.
En efecto, en los artículos 73 y siguientes de
la Ley No. 19.355 de 19 de diciembre de 2015 se crea la “Agencia para el
Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información
y del Conocimiento” (AGESIC), con el objetivo de promover y desarrollar
estrategias de simplificación, priorización y puesta en línea de trámites en
todas las entidades públicas, y en ese sentido se puede considerar como un
avance en la instauración de herramientas tecnológicas que posibilitan el
desarrollo del teletrabajo en la Administración Pública.
En esta norma se reconoce el derecho de las
personas a relacionarse con las entidades públicas por medios electrónicos,
para lo cual las entidades públicas deberán constituir domicilios electrónicos
para el relacionamiento entre sí y con los administrados.
Entre otras disposiciones para simplificar
trámites, se dispone que las entidades públicas deberán publicar en sus sitios
web y en el Portal del Estado Uruguayo cada uno de los trámites que ofrecen,
indicación de los requisitos que el interesado debe cumplir para su
realización, el costo total que debe abonar, la duración del trámite y la
dependencia donde debe realizarse el mismo.
Se establece que las entidades públicas deberán
proveer medios electrónicos para la notificación de sus actuaciones a los
interesados, proporcionando seguridad en cuanto a la efectiva realización de la
diligencia y su fecha.
Se determina asimismo que las copias
electrónicas que tengan indicación de haber sido realizadas por medios
electrónicos de documentos electrónicos, emitidos por el propio interesado o
por las entidades públicas, serán consideradas copias auténticas con la misma
eficacia que el documento electrónico original, siempre que la información de
firma electrónica permita comprobar su coincidencia.
La implementación de esta norma en las
diferentes Instituciones públicas ha posibilitado que el funcionario público
pueda desarrollar su tarea desde cualquier lugar, en la medida que esté
conectado a los servidores informáticos de la entidad pública para la cual se
desempeña.
3.2 Intersección
entre teletrabajo en la función pública y otras normas. Protección de Datos Personales. Ciberseguridad.
El fenómeno del teletrabajo en la función
pública da lugar al encuentro entre el Derecho y la Tecnología y a la
intersección entre esta modalidad y otras normas.
Dentro de ellas, reviste particular interés la
incidencia de normativa de protección de datos personales en este contexto.
El derecho a la privacidad tiene raigambre
constitucional en Uruguay, y deriva de la Constitución de la República. A pesar de no estar nombrado expresamente en
la misma, el derecho a la protección de la intimidad y de los datos personales,
es considerado un Derecho Humano, incluido por la vía del artículo 72 de la
Constitución, que establece:
“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por
la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
El marco legal incluye también las Convenciones
Internacionales de las que Uruguay forma parte, entre otras, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de
Costa Rica, aprobada por Uruguay por Ley No. 15.737 del 8 de marzo de
1985. El artículo 11 de la Convención
consagra la “Protección de la Honra y de la Dignidad” y en particular, dispone
que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación”, gozando toda persona del derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
En Uruguay, la primera norma específica relativa
a la Protección de Datos Personales fue la Ley No. 17.838 del 24 de setiembre
de 2004, que reguló la protección de los datos personales utilizados en
informes comerciales, y también la acción de Habeas Data.
Fue reemplazada por la Ley No. 18.331 del 11 de
agosto de 2008 sobre Protección de Datos Personales y la Acción de Habeas
Data), referida de aquí en adelante como “LPDP”.
Si bien,
como se mencionó arriba, la Constitución de Uruguay no menciona expresamente el
derecho a la protección de los datos de carácter personal, su protección
ingresa en la Constitución de forma implícita, por su carácter de Derecho
Humano incorporado por el Artículo 72 de la Carta, al cual se refiere
expresamente la LPDP en su artículo 1.
Entre otras normas que completan el marco legal
en Uruguay, resultan de interés a la temática que analizamos en este trabajo,
las relativas a seguridad de la información, la Ley No. 18.362 del 6 de octubre
de 2008 que creó el "Centro Nacional de Respuesta a Incidentes de
Seguridad Informática" (CERTuy), y Ley No. 19.670, de 15 de octubre de
2018, de aprobación de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución
Presupuestal. Ejercicio 2017. Esta
última establece condiciones para la aplicación extraterritorial de la ley
uruguaya sobre protección de datos. Impone obligaciones y condiciones del
informe de vulneraciones de seguridad y pérdida de datos. Establece la
obligación de que ciertas entidades cuenten con un Delegado de Protección de
Datos.
El ámbito subjetivo de aplicación de
la normativa en materia de privacidad y protección de datos personales, abarca
tanto a personas privadas, como públicas.
En este marco, y en el contexto de la
pandemia de COVID-19, el 10 de agosto de 2020 la Unidad Reguladora y de Control
de Datos Personales de Uruguay (URCDP), puso a disposición una serie de recomendaciones
para la “protección de datos personales en tiempos de
teletrabajo”. Estas recomendaciones
están relacionadas con la protección de datos personales en la implementación
de estrategias de teletrabajo en las organizaciones públicas y privadas.
La URCDP parte de constatar que la emergencia
nacional sanitaria, declarada por el ya mencionado Decreto N° 93/020 de 13 de
marzo de 2020, dictado a consecuencia de la pandemia de COVID-19, y que ello “ha
generado, y en muchos casos potenciado, el empleo de instrumentos de
teletrabajo” [10].
La Unidad
apunta que “se han vuelto comunes las herramientas que permiten reuniones a
distancia, su grabación y almacenamiento, el intercambio de archivos, la
utilización de la nube, entre otros; lo que se traduce además en un incremento
exponencial en el tratamiento de información personal a través de Internet”.
Las
recomendaciones recogen buenas prácticas para el el tratamiento de datos
personales en el marco del teletrabajo, que tengan en cuenta y aseguren el
cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Protección de Datos No. 18.831 y
protejan adecuadamente los derechos de los titulares de los datos.
Lo
anterior se complementa con las recomendaciones de la URCDP de carácter técnico
– para organizaciones tanto públicas como privadas - para realizar teletrabajo,
que incluyen pautas sobre el uso seguro de equipos y medios informáticos,
cuidado de la información, canales de comunicación, continuidad de las
operaciones y Planes de Continuidad, atención de los usuarios, ciberseguridad,
y adopción de programas de videoconferencias [11].
4. Reflexiones Finales. Virtudes, defectos y prospectiva.
De esta breve reseña de la regulación del teletrabajo en el Derecho Comparado y en nuestro Derecho Positivo, si algo podemos concluir es que esta modalidad de trabajo – no ya tan nueva – se ha visto afianzada y potenciada como consecuencia de la situación de pandemia – y vino para quedarse.
Sin lugar a dudas, y como fluye del rápido relevamiento realizado, en Derecho Comparado existe una mayor regulación en relación a su forma de prestación, que la incipiente que surge en nuestro ordenamiento.
En la medida en que las realidades sean similares, podremos beneficiarnos con la experiencia de otros países para adaptar y de ser el caso, adoptar, algunas de las previsiones normativas aprobadas en otras jurisdicciones.
No puede soslayarse que esta modalidad de prestación de la función pública, tiene sus beneficios y sus desventajas, lo que no hace más que confirmar esa constante tensión entre autoridad y libertad a que nos referíamos inicialmente, inherente al Derecho Administrativo.
Entre sus beneficios, y sin ánimo de agotar la lista, podemos mencionar una mayor protección del medio ambiente, en tanto se disminuye la circulación de vehículos y demás medios de transporte; brinda mayor flexibilidad en la realización de las tareas; favorece además, sin duda alguna el trabajo para personas con capacidades diferentes o incluso aquellas personas que por motivos familiares deben permanecer en sus domicilios, evitando ausentismo de los funcionarios por estos motivos. Asimismo esta modalidad fomenta la realización del trabajo a través de la fijación de metas y objetivos y no en función de un horario de cumplimiento, lo que en definitiva redundaría en una mejor eficiencia en los servicios públicos.
En el otro extremo, como elemento negativo, la no concurrencia a los lugares de trabajo puede determinar que las asociaciones gremiales o sindicales pierdan fuerza en sus reclamos ya que varias de las medidas que adoptan en sus reivindicaciones suponen necesariamente la presencia del trabajador en su lugar de trabajo.
Por otra parte, no puede soslayarse que esta forma de prestación puede favorecer el aislamiento, lo que puede redundar en forma perjudicial para el desarrollo en sociedad de las personas.
Pero más allá de considerar esos beneficios y desventajas, virtudes y debilidades, lo que debe tenerse en cuenta es, como señala Ivanega que “…el trabajo es condición propia del hombre, constituye una dimensión fundamental de su existencia sobre la tierra; pero a la vez, por conformar una actividad humana, no se la puede separar de quien la cumple. Así es parte de su dignidad” [12].
El respeto, pues, al trabajo, a la hora de regular su prestación - cualquiera sea su modalidad - es un pilar que debe tener en cuenta el creador del derecho, y en especial en relación a la función pública, ya que no puede perderse de vista que el empleador es una Administración Pública.
De manera inmejorable, el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Laborem Exercens, se refirió al trabajo en estos términos:
“El trabajo es una de las características que distinguen al hombre del resto de las criaturas, cuya actividad relacionada con el mantenimiento de la vida, no puede llamarse trabajo; solamente el hombre es capaz de trabajar, solamente él puede llevarlo a cabo, llenando a la vez con el trabajo su existencia sobre la tierra. De este modo el trabajo lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comunidad de personas; este signo determina su característica interior y constituye en cierto sentido su misma naturaleza” [13].
BIBLIOGRAFÍA
Grupo de
Investigación y Estudio de
Rotondo,
Felipe (2009). Manual de Derecho Administrativo, 7ª. edición,
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Federico, Mario E. Gobernabilidad democrática y Estado de Derecho frente a las emergencias económicas y sociales, citado por Brito, Mariano (2004), Derecho Administrativo, Su Permanencia-Contemporaneidad-Prospectiva, Ed. Universidad de Montevideo, pág. 15.
Meilán Gil, José Luis, citado por Rotondo Felipe (2009), Manual de Derecho Administrativo, 7ª. edición, Ediciones del Foro, pág. 24 y ss.
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(2020). En https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-11415.
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Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville
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Papa Juan Pablo II (1981). Encíclica Laborem Exercens, citado por Ivanega, Miriam (2011), Las relaciones de empleo público
frente a la globalización del Derecho Administrativo, en Estudios Jurídicos
en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo, FCU, 1ª. Edición, pág. 168.
[1] Trabajo elaborado por el Grupo de Investigación y Estudio en Derecho Administrativo de la Universidad de Montevideo, coordinado por Silvana Nessar de Lenoble.
[2] Abogada por la Universidad de la República. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-4426-3318.
jlorenzo61@hotmail.com
[3] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la
República. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo.
Profesor Titular Derecho Administrativo I y II, Titular Taller Recursos y
Acción Anulatoria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo.
Profesor Titular Programa Master Derecho de la Empresa y Derecho Administrativo
Económico, Módulo Recursos Administrativos y Acción Anulatoria y Módulo Acción Reparatoria y Acción de Inconstitucionalidad. Coordinadora
Grupo de Investigación y Estudio en Derecho Administrativo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-0149-2898.
mnessar@correo.um.edu.uy
[4] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República. Miembro del Grupo de Investigación y Estudio en Derecho Administrativo de la Universidad de Montevideo. Profesor Titular de Contenciosos de Derecho Público en Programa Master en Derecho Administrativo Económico en la Universidad de Montevideo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-8981-2424. gfischer@fischer.com.uy
[5] Grupo de Investigación y Estudio de
[6] Rotondo, Felipe, “Manual de Derecho Administrativo”, 7ª. edición, Ediciones del Foro, Año 2009, pág. 24 y ss.
[7] Brito, Mariano, “Derecho Administrativo, Su Permanencia-Contemporaneidad-Prospectiva”, UM, Mvdeo, Año 2004, pág. 9 y ss.
[8] Federico, Mario E. “Gobernabilidad democrática y Estado de Derecho frente a las emergencias económicas y sociales”, citado por Brito, Mariano, op. cit., pág. 15.
[9] Meilán Gil, José Luis, citado por Rotondo Felipe op. cit., pág. 24 y ss.
[10] URCDP,
“La protección de datos personales en tiempos de teletrabajo”, en https://www.gub.uy/unidad-reguladora-control-datos-personales/comunicacion/noticias/proteccion-datos-personales-tiempos-teletrabajo.
[11] URCDP, “Recomendaciones
técnicas para realizar teletrabajo”, en https://www.gub.uy/agencia-gobierno-electronico-sociedad-informacion-conocimiento/comunicacion/publicaciones/recomendaciones-tecnicas-para-realizar-teletrabajo.
[12] Ivanega,
Miriam “Las relaciones de empleo público frente a la globalización del Derecho
Administrativo” en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo
Cajarville Peluffo, FCU, 1ª. Edición, Año 2011,
pág.167 y ss.
[13] Citado
por Ivanega, Miriam, Op.
Cit., pág. 168.