REVISTA DE DERECHO – ISSN:
1510-5172 (en papel) ISSN: 2301-1610 (en línea) - NÚMERO 38 – AÑO 2020 - https://doi.org/10.47274/DERUM/38.8
Intimación al reintegro de un trabajador efectuada vía
Whatsapp
Notification of reinstatement to the workplace through
Whatsapp
Convocação de retorno ao trabalho
efetuada via Whatsapp
NICOLÁS
RIVADAVIA[1]
Recibido:
16/11/2020
Aprobado:
20/11/2020
RESUMEN: el presente trabajo tiene por objeto abordar el
análisis de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de
1° Turno N° 222/2020. Puntualmente, se analizará lo resuelto por el Tribunal sobre
la intimación efectuada por el empleador vía WhatsApp a un trabajador que se
había ausentado de su puesto de trabajo sin aviso.
PALABRAS CLAVE: Abandono, Intimación, Reintegro, WhatsApp
ABSTRACT: this paper has
the objective of approaching the analysis of the 1° Labor Court of Appeal
judicial ruling N° 222/2020. Specifically, it will be analyzed the Court
resolution regarding the notification executed by the employer through WhatsApp
to an employee that had been absent to the workplace without previous notice.
KEY WORDS: Unjustified
absence, Notification, Reinstatement, WhatsApp
RESUMO: o presente trabalho visa abordar a análise do
acórdão do Tribunal de Apelações do Trabalho do 1° Turno N° 222/2020. Precisamente,
será analisada a decisão do Tribunal sobre a convocação feita pelo empregador
via Whatsapp a um trabalhador que se havia ausentado
de seu posto de trabalho sem aviso prévio.
PALAVRAS-CHAVE: Abandono, Convocação, Retorno, WhatsApp
1. Introducción
La sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del
Trabajo de 1° Turno N° 222/2020, de fecha 7 de octubre de 2020 (en adelante, la
“Sentencia”), desestimó en todos sus
términos la demanda planteada por el actor, no haciendo lugar al reclamo de los
rubros indemnización por despido indirecto, descanso intermedio, horas extras e
incidencias de horas extras en los rubros licencia, salario vacacional y
aguinaldo, confirmando in totum lo resuelto en primera instancia por el Juzgado
Letrado de Paysandú de 5° Turno.
Se analizará a lo largo del presente comentario, la intimación
efectuada por la empresa al trabajador reclamante, convocándolo a reintegrarse
a su puesto de trabajo a través de la aplicación de celular WhatsApp, elemento
que fue tomado en cuenta por el Tribunal al momento de pronunciarse sobre el
despido indirecto alegado y reclamado por el actor.
Resulta de particular interés a los efectos de este
análisis, las consideraciones plasmadas por el Tribunal respecto a la prueba
incorporada por el empleador de imágenes de WhatsApp, a efectos de demostrar en
el proceso haber cumplido con la carga de intimar el reintegro del trabajador
ante su ausencia sin aviso y la configuración del abandono del trabajo.
2. El caso
Conforme surge de la Sentencia, el proceso tiene su
origen en la pretensión movilizada por el trabajador reclamante quien se
desempeñaba como maquinista, en una empresa que gira en el rubro forestación.
En su demanda, el actor reclamó el pago de los rubros
descanso intermedio, horas extras, incidencias de horas extras en los rubros
licencia, salario vacacional y aguinaldo e indemnización por despido indirecto provocado
por supuestos incumplimientos de su empleador. El reclamo de la indemnización
por despido se fundó concretamente en el no pago de horas extras, no goce de
descanso intermedio y en la modificación en la forma de remuneración acordada
(de jornalero a mensual), lo que llevaron a que el trabajador no se presentara
más a trabajar.
Al contestar la demanda, la empresa empleadora
controvirtió en todos sus términos el reclamo planteado por el actor, y en lo
que refiere específicamente al despido indirecto, expresó que no existió
ninguno de los incumplimientos alegados.
Asimismo, el empleador alegó haber cumplido con la
carga de intimar al trabajador al reintegro a su puesto de trabajo luego de su
ausencia sin aviso por algunos días.
Según surge de la Sentencia, el trabajador se
desempeñaba como maquinista en una empresa forestal, luego de una interrupción
de las tareas por razones climáticas, reanudadas las mismas, el actor no se
reintegró a su puesto de trabajo, motivo por el cual, la empresa le aplicó una
suspensión por reiteradas faltas injustificadas por el término de 10 días, la
cual el trabajador se negó a firmar.
Una vez cumplida la suspensión, la secretaria de
recursos humanos de la empresa, le envió al trabajador un mensaje vía WhatsApp,
solicitando su presencia para reintegrarse a las actividades, mensaje que no
fue respondido por el actor.
Días después, la empresa le envió un nuevo mensaje vía
WhatsApp, el cual tampoco fue respondido por el trabajador. Al día siguiente de
haber recibido esta última comunicación, el actor envió un mensaje vía WhatsApp
al número desde el cual el empleador le había remitido los mensajes,
consultando si el dueño de la empresa estaba en las oficinas, a lo cual la
secretaria de recursos humanos respondió que en ese momento no.
El diálogo continuó luego de algunos días, cuando la
empresa enviara al actor un audio vía WhatsApp, mediante el cual, nuevamente se
lo convocaba a reintegrarse a sus tareas, respondiendo el trabajador que lo
haría una vez se le abonara lo que se le debía, dando a entender que se refería
a los días que había estado suspendido por faltas injustificadas.
Como prueba de las comunicaciones y de la intimación
practicada, la empresa agregó acta de constatación notarial de las conversaciones
mantenidas con el trabajador por WhatsApp, demostrativas del interés de esta en
continuar la relación de trabajo con el actor.
3. Intimación al reintegro y abandono del
trabajo
Como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia
laboral, para que se entienda configurado el abandono del puesto de trabajo por
parte de un trabajador, el empleador debe intimar el reintegro o aportar prueba
que permita concluir la voluntad de rescisión unilateral del contrato de trabajo
por parte del empleado, conforme a las reglas de la carga de la prueba del
artículo 139 del Código General del Proceso (CGP).
Por tanto, para que el abandono se configure, es
necesario que haya por parte del trabajador un incumplimiento voluntario, sin
causa que lo justifique, siendo necesario demostrar no sólo que el empleado no
trabajó sino que ello obedeció a su intención de disolver el vínculo laboral
por parte de este.
Por tal razón, el empleador debe constituir en mora al
trabajador ante el incumplimiento de su obligación principal, que es
justamente, trabajar o al menos estar a la orden para hacerlo.
Respecto al abandono del trabajo, se ha señalado por
parte de nuestra jurisprudencia que:
"Todo acto o conducta que sea revelador del propósito deliberado de
dar por terminado el contrato, de que el trabajador por decisión propia no se
entiende ya ligado por él...". "Por tanto, para que el abandono pueda
considerarse configurado, debe probarse no sólo que el obrero no trabajó, sino
que ello obedeció al propósito deliberado de su parte de disolver el vínculo
contractual." (Cf. Manuel Alonso Olea, "Derecho del Trabajo",
pág.289)…"El patrono debe en ese caso, si entiende que continúa la
relación laboral intimar el reintegro al
trabajo o aportar prueba suficiente que permita concluir en la voluntad de
rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador”.[2]
(El destacado me pertenece).
Por su parte, BARBAGELATA afirma que “Doctrinariamente se ha dicho que en los
casos de abandono del trabajo, el patrono asume la carga de indagar las causas
de la deserción del trabajador; por ello, frente a una ausencia, que exceda lo
normal, y siguiendo los usos profesionales, deberá cursar intimación de
reincorporarse al puesto o justificar su ausencia. Las prácticas profesionales
han adoptado la fórmula del telegrama colacionado”.[3]
Por tanto, la jurisprudencia laboral vernácula, ha
realizado grandes aportes respecto al abandono del puesto de trabajo y respecto
a la carga que recae sobre el empleador de intimar el reintegro o de aportar
prueba que acredite que la rescisión del contrato de trabajo fue unilateral del
empleado. Comúnmente se ha sostenido que la intimación puede realizarse por
telegrama colacionado u otro medio idóneo. Así, se ha expresado que “…El
envío de telegrama no resulta en realidad ser la única prueba válida ya que no
existe disposición legal alguna que así lo disponga, de donde cuenta el
empleador con todos los medios de prueba a su alcance. Lo que sí se
requiere, tal como lo postulara la Sala de Primer Turno es que: “para que pueda
tener lugar el abandono del trabajo debe constar fehacientemente, ya sea tácita
o expresamente, la voluntad del empleado de no continuar la relación, lo que,
como ya se expresara puede constatar por
cualquier medio de pruebas y no exclusivamente mediante el envío de telegrama
colacionado…”.[4] (El
destacado me pertenece).
En igual sentido, se manifestó el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 1° Turno “El
envío del telegrama constituye una forma de acreditar la existencia de un
posible abandono pero no la única. Si
impidiésemos la acreditación por otros medios del abandono estaríamos no sólo
elevando el envío de telegrama a un requisito de solemnidad, sin disposición
que específicamente lo establezca sino también limitando los medios probatorios
de que puede disponer el demandado para acreditar el abandono que alega y en
definitiva cercenando su derecho de defensa”.[5]
(El destacado me pertenece). Su homólogo de tercer turno expresó: “Lo que debe acreditar quien esgrime
abandono es que la desvinculación operó por la libre voluntad del empleado de
no continuar la relación, y para ello
puede el empleador interesado recurrir a cualquier medio de prueba”.[6]
(El destacado me pertenece).
Tradicionalmente, el medio más utilizado por los
empleadores para constituir en mora a un trabajador que se ausentaba sin aviso de
su lugar de trabajo, era el envío de telegrama colacionado con acuse de recibo
intimando el reintegro. En efecto, el telegrama gozaba y goza de cierto grado
de certeza que garantiza al empleador la posibilidad de probar haber cumplido
con su carga de intimar el reintegro del trabajador en un eventual y futuro
litigio.
Sin perjuicio de que el telegrama colacionado continúa
siendo un medio idóneo, el avance de la tecnología, su uso masivo y su
accesibilidad por parte de la gran mayoría de las personas, ha llevado a que
las formas de comunicarse entre los seres humanos haya ido cambiando y evolucionando.
De esta forma, hoy día, la tecnología está presente en la vida cotidiana de las
personas y la relación laboral no es ajena a ello.
En efecto, en la actualidad existen otros medios que pueden
ser considerados idóneos para intimar el reintegro de un empleado a su puesto
de trabajo, teniéndose presente que no existe disposición legal que establezca formalidad
alguna para dicho acto.
En virtud de lo señalado, la Sentencia viene a dar un
paso importante en este tema, asentándose de esta forma lo afirmado con anterioridad.
Esto es: la intimación al reintegro a efectos de constituir en mora al
trabajador ausente, puede realizarse por diversos medios de los que podrá disponer
el empleador en cada caso concreto, distintos al telegrama colacionado.
4. La intimación vía whatsapp analizada por la
sentencia
En la Sentencia, el Tribunal entendió que si bien el
empleador no intimó el reintegro del trabajador vía telegrama colacionado
durante el período de inasistencia, surge de autos otra prueba que cumplió la
misma función. En este sentido se expresa: “…si
bien es cierto que el empleador directo no intimó el reintegro del trabajador
durante su inasistencia al trabajo se reveló otra prueba que cumplió la misma
función”.
Según analizaré a continuación, acertadamente el
Tribunal consideró que el empleador cumplió con la función de demostrar su
interés en la continuación de la relación de trabajo con el actor y lo constituyó
en mora por incumplimiento de su obligación principal, que era precisamente
trabajar o por lo menos estar a la orden de la empresa.
Lo trascendente e innovador de la Sentencia comentada
consiste en la admisión de que puedan existir otros medios (en este caso un
medio digital) hábiles para efectuar la referida intimación. Expresa en este
sentido: “De allí que pueden existir
otros medios de obtener el mismo propósito. Hoy por hoy la tecnología con
presencia en la vida de las personas y también en la relación de trabajo con
los connaturales límites a los derechos fundamentales del trabajador podría
sustituir la clásica intimación por telegrama. Podría, en caso de que reportara
al trabajador las mismas garantías de defensa y respeto a su intimidad y vida
privada al tiempo de cumplir la misma función de constituirlo en mora
demostrando el interés del empleador en la continuación de la relación de
trabajo, que, ha sido el caso de autos como se verá”.
En este sentido, el Tribunal entendió que las
comunicaciones enviadas vía WhatsApp mediante las cuales la empresa convocó al
trabajador, cumplieron la misma función que el telegrama colacionado, en virtud
de que quedó demostrado que el trabajador recibió los mensajes en el número de
teléfono indicado –y probado- por la empresa como propio del trabajador, no
habiendo sido desconocido ni objetado este punto por el actor en el juicio.
A su vez, el empleador demostró que dichas
comunicaciones fueron realizadas por la secretaria de recursos humanos de la
empresa, desde su teléfono celular, lo cual fue reconocido y ratificado en audiencia
por esta trabajadora. Este punto, también es de relevancia en el caso concreto,
en virtud de que la demandada fue diligente y procuró reforzar el valor
probatorio de la intimación realizada por medio digital.
5. De la forma de aportación de los mensajes enviados vía whatsapp
Otro elemento importante a destacar de la Sentencia,
es la forma en que el demandado incorporó al proceso las comunicaciones mantenidas
con el trabajador vía WhatsApp. Según se detalla, el empleador aportó un acta
de constatación notarial con “foto de
imágenes del aparato…”, dicho de otro modo, capturas de pantalla de la
aplicación WhatsApp efectuadas desde un teléfono celular del cual se indica su
número e identificándose además, el número a donde se enviaron los mensajes.
Asimismo, la actuación notarial constata, las fechas
de los mensajes e imágenes extraídas de dicha aplicación y también hace
referencia a mensajes de audios que fueron escuchados por la escribana actuante
e incorporados como prueba al proceso.
En la Sentencia, expresamente se hace alusión a la
falta de oposición de la contraria respecto a las formalidades en las que fue
aportada dicha prueba, así se manifiesta en reiteradas oportunidades: “…Este medio probatorio digital fue
incorporado al proceso ante el ofertorio de la parte demandada y, primero, no
recibió objeciones de la parte contraria en el aspecto formal” y luego
reitera: “Y como se ha dicho, esta
formalidad procesal no resultó cuestionada por el accionante”.
Más allá de las diferentes posturas que existen sobre
la forma de aportación en juicio de este tipo de probanzas -en las cuales no
ahondaré en el presente trabajo por exceder el objeto del mismo- considero
correcta la solución arribada por el Tribunal.
En efecto, como correctamente destaca ALMEIDA, “…las exigencias previstas en el art. 72.1
del CGP, parecerían resultar anacrónicas con los avances tecnológicos que se
presentan en la era digital…” y “…parece
necesario que el derecho probatorio esté un paso adelante de los avances
tecnológicos, y a la luz del principio de libertad de la prueba, se analice la
posible admisibilidad de estas simples capturas, las que deberán ser
consideradas con las debidas cautelas, en atención a la manipulación que
pudieran sufrir estas comunicaciones”[7].
En síntesis, se entiende que ha sido correcta la forma
de aportación de la prueba por parte de la demandada y asimismo, correctas las
consideraciones elaboradas por el Tribunal.
6. El actor no desconoció el contenido de los mensajes de whatsapp
Como se viene de decir, el actor tampoco formuló
objeciones respecto al contenido material de los mensajes incorporados al
proceso. Del acta de constatación notarial surge un número de teléfono celular,
el cual la empresa empleadora lo identifica como perteneciente al actor, lo que
no fue objetado por este.
Por tanto, el trabajador no desconoció que el número al
cual la secretaria de recursos humanos de la empresa envió los mensajes de
WhatsApp, no fuera suyo. Tampoco el actor, expresó en el proceso no haber
recibido los mensajes en su celular, ni desconoció que los audios que fueran reproducidos
en audiencia, no hayan sido recibidos ni enviados por él.
Estos elementos resultan trascendentes en el caso de
autos, en tanto, el no desconocimiento por parte del actor en los términos
previstos por el art. 170 del CGP, derivan en la autenticación del documento
privado aportado por su contraparte.
Lo expresado, pone de manifiesto que la convocatoria a
trabajar efectuada por la empresa por este medio digital, con el objetivo de
constituir en mora al trabajador, resultó idónea, en virtud que el empleado
efectivamente tomó conocimiento de la intención de su empleador de continuar el
vínculo laboral.
7. La eventual relevancia del contrato de
trabajo
Las sentencias de ambas instancias no hacen referencia
alguna al contrato de trabajo existente entre el trabajador y el empleador.
Sin perjuicio de ello, corresponde mencionar que al
ingresar a trabajar a la empresa, el trabajador suscribió un contrato de
trabajo pero en el mismo no se reguló ningún aspecto referido a la comunicación
entre las partes.
Por tanto, el hecho que el contrato de trabajo no
estableciera nada al respecto, abre a mí entender, un
espectro de diferentes canales por medio de los cuales se podrían cursar las
comunicaciones entre empleador y trabajador, tal como aconteció en el caso
comentado.
8. Inexistencia de incumplimiento y configuración de abonado del trabajo
En el caso de autos, al igual que lo sostuvo la Sede en
primera instancia, el Tribunal entendió que no se relevaron los incumplimientos
alegados por el actor, y por tanto, su no presentación a trabajar careció de
fundamentos: “De allí que ante el llamado
al reintegro que puede interpretarse de los documentos digitales, la condición
invocada por el trabajador carecía de sustento real”.
En virtud de ello, habiendo el empleador intimado el
reintegro al actor, y dado que los incumplimientos alegados por este carecieron
de respaldo probatorio, el Tribunal consideró que se configuró una hipótesis de
abandono del puesto de trabajo por parte del empleado: “En definitiva la finalización de la relación de trabajo puede
entenderse que obedeció al abandono de trabajo y no al despido indirecto”.
En definitiva, la empresa empleadora demostró en el
proceso que la relación laboral con el actor finalizó por voluntad unilateral
de este, habiendo constituido en mora al trabajador ante su ausencia
injustificada al trabajo. Por tal razón y al no haber existido los
incumplimientos alegados por el empleado, acertadamente el Tribunal entendió
configurado el abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador.
9. Conclusiones
El avance y el desarrollo de la tecnología han
generado grandes cambios en los medios de comunicación y en la forma de
interactuar entre las personas.
En la actualidad, dicha interacción se da en gran
medida a través de medios tecnológicos tales como el correo electrónico, la aplicación
WhatsApp, redes sociales, entre otros.
En este escenario, las relaciones laborales no son
ajenas a los cambios en los medios y formas de comunicación entre las personas.
Así, durante el vínculo laboral entre el empleador y el empleado, se presentan
un sinfín de situaciones en las cuales se utilizan vías de comunicación distintas
a las tradicionales.
Por tal razón, uno de los grandes desafíos para la
justicia en la actualidad, es conciliar la legislación existente con los nuevos
medios de comunicación que a diario utilizamos.
En este sentido, el fallo analizado es trascendente en
virtud de que integra el elenco de los primeros pronunciamientos de la justicia
laboral a favor de la aceptación de elementos probatorios provenientes de la
aplicación WhatsApp, con la finalidad de acreditar situaciones tales como la renuncia
o la intimación al reintegro de un trabajador, considerando que la normativa no
establece requisitos de solemnidad con respecto a dichos actos.
Bibliografía
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[1]
Doctor en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo. Cursando Postgrado en Derecho del Trabajo Aplicado de la
Universidad de Montevideo. Abogado Senior en Estudio Hughes & Hughes. ORCID
ID: https://orcid.org/0000-0002-0076-5359.
nrivadavia@hughes.com.uy
[2] Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
3° T, Sentencia N° 101/2007, BJNP. Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
del Trabajo 2° T, Sentencia SEF – 0013-000092/2014, BJNP. Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
3° T, Sentencia N° 526/2010, BJNP.
[3]
Barbagelata, H.H.; Derecho del Trabajo, T. I, pág.
341.
[4]
Uruguay, Juzgado Letrado de Trabajo 14°, Sentencia N° 111, de fecha 19.10.2004,
AJL 2004, Caso 9.
[5]
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1° T, Sentencia N° 223, de
fecha 25.5.2004, AJL 2004, Caso 10.
[6]
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° T, Sentencia SEF –
0014-000035, de fecha 13.5.2015, AJL 2015 Caso 7.
[7]
Almeida, Rodrigo, LOS DESAFÍOS PROBATORIOS CON LOS QUE
ACARREAN LOS MENSAJES DE INSTAGRAM Y DE WHATSAPP, en las XIX Jornadas Nacionales
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