REVISTA DE DERECHO � ISSN:
1510-5172 (en papel) ISSN: 2301-1610 (en l�nea) - N�MERO 38 � A�O 2020 - https://doi.org/10.47274/DERUM/38.8
Intimaci�n al reintegro de un trabajador efectuada v�a
Whatsapp
Notification of reinstatement to the workplace through
Whatsapp
Convoca��o de retorno ao trabalho
efetuada via Whatsapp
NICOL�S
RIVADAVIA[1]
Recibido:
16/11/2020
Aprobado:
20/11/2020
RESUMEN: el presente trabajo tiene por objeto abordar el
an�lisis de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de
1� Turno N� 222/2020. Puntualmente, se analizar� lo resuelto por el Tribunal sobre
la intimaci�n efectuada por el empleador v�a WhatsApp a un trabajador que se
hab�a ausentado de su puesto de trabajo sin aviso.� ���
PALABRAS CLAVE: Abandono, Intimaci�n, Reintegro, WhatsApp
ABSTRACT: this paper has
the objective of approaching the analysis of the 1� Labor Court of Appeal
judicial ruling N� 222/2020. Specifically, it will be analyzed the Court
resolution regarding the notification executed by the employer through WhatsApp
to an employee that had been absent to the workplace without previous notice.
KEY WORDS: Unjustified
absence, Notification, Reinstatement, WhatsApp
RESUMO: o presente trabalho visa abordar a an�lise do
ac�rd�o do Tribunal de Apela��es do Trabalho do 1� Turno N� 222/2020. Precisamente,
ser� analisada a decis�o do Tribunal sobre a convoca��o feita pelo empregador
via Whatsapp a um trabalhador que se havia ausentado
de seu posto de trabalho sem aviso pr�vio.
PALAVRAS-CHAVE: Abandono, Convoca��o, Retorno, WhatsApp
1. � Introducci�n
La sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del
Trabajo de 1� Turno N� 222/2020, de fecha 7 de octubre de 2020 (en adelante, la
�Sentencia�), desestim� en todos sus
t�rminos la demanda planteada por el actor, no haciendo lugar al reclamo de los
rubros indemnizaci�n por despido indirecto, descanso intermedio, horas extras e
incidencias de horas extras en los rubros licencia, salario vacacional y
aguinaldo, confirmando in totum lo resuelto en primera instancia por el Juzgado
Letrado de Paysand� de 5� Turno.
Se analizar� a lo largo del presente comentario, la intimaci�n
efectuada por la empresa al trabajador reclamante, convoc�ndolo a reintegrarse
a su puesto de trabajo a trav�s de la aplicaci�n de celular WhatsApp, elemento
que fue tomado en cuenta por el Tribunal al momento de pronunciarse sobre el
despido indirecto alegado y reclamado por el actor. �
Resulta de particular inter�s a los efectos de este
an�lisis, las consideraciones plasmadas por el Tribunal respecto a la prueba
incorporada por el empleador de im�genes de WhatsApp, a efectos de demostrar en
el proceso haber cumplido con la carga de intimar el reintegro del trabajador
ante su ausencia sin aviso y la configuraci�n del abandono del trabajo.
2. � El caso
Conforme surge de la Sentencia, el proceso tiene su
origen en la pretensi�n movilizada por el trabajador reclamante quien se
desempe�aba como maquinista, en una empresa que gira en el rubro forestaci�n.
En su demanda, el actor reclam� el pago de los rubros
descanso intermedio, horas extras, incidencias de horas extras en los rubros
licencia, salario vacacional y aguinaldo e indemnizaci�n por despido indirecto provocado
por supuestos incumplimientos de su empleador. El reclamo de la indemnizaci�n
por despido se fund� concretamente en el no pago de horas extras, no goce de
descanso intermedio y en la modificaci�n en la forma de remuneraci�n acordada
(de jornalero a mensual), lo que llevaron a que el trabajador no se presentara
m�s a trabajar.
Al contestar la demanda, la empresa empleadora
controvirti� en todos sus t�rminos el reclamo planteado por el actor, y en lo
que refiere espec�ficamente al despido indirecto, expres� que no existi�
ninguno de los incumplimientos alegados.
Asimismo, el empleador aleg� haber cumplido con la
carga de intimar al trabajador al reintegro a su puesto de trabajo luego de su
ausencia sin aviso por algunos d�as.���
Seg�n surge de la Sentencia, el trabajador se
desempe�aba como maquinista en una empresa forestal, luego de una interrupci�n
de las tareas por razones clim�ticas, reanudadas las mismas, el actor no se
reintegr� a su puesto de trabajo, motivo por el cual, la empresa le aplic� una
suspensi�n por reiteradas faltas injustificadas por el t�rmino de 10 d�as, la
cual el trabajador se neg� a firmar.
Una vez cumplida la suspensi�n, la secretaria de
recursos humanos de la empresa, le envi� al trabajador un mensaje v�a WhatsApp,
solicitando su presencia para reintegrarse a las actividades, mensaje que no
fue respondido por el actor.
D�as despu�s, la empresa le envi� un nuevo mensaje v�a
WhatsApp, el cual tampoco fue respondido por el trabajador. Al d�a siguiente de
haber recibido esta �ltima comunicaci�n, el actor envi� un mensaje v�a WhatsApp
al n�mero desde el cual el empleador le hab�a remitido los mensajes,
consultando si el due�o de la empresa estaba en las oficinas, a lo cual la
secretaria de recursos humanos respondi� que en ese momento no.
El di�logo continu� luego de algunos d�as, cuando la
empresa enviara al actor un audio v�a WhatsApp, mediante el cual, nuevamente se
lo convocaba a reintegrarse a sus tareas, respondiendo el trabajador que lo
har�a una vez se le abonara lo que se le deb�a, dando a entender que se refer�a
a los d�as que hab�a estado suspendido por faltas injustificadas.
Como prueba de las comunicaciones y de la intimaci�n
practicada, la empresa agreg� acta de constataci�n notarial de las conversaciones
mantenidas con el trabajador por WhatsApp, demostrativas del inter�s de esta en
continuar la relaci�n de trabajo con el actor.�
���
3. � Intimaci�n al reintegro y abandono del
trabajo
Como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia
laboral, para que se entienda configurado el abandono del puesto de trabajo por
parte de un trabajador, el empleador debe intimar el reintegro o aportar prueba
que permita concluir la voluntad de rescisi�n unilateral del contrato de trabajo
por parte del empleado, conforme a las reglas de la carga de la prueba del
art�culo 139 del C�digo General del Proceso (CGP).
Por tanto, para que el abandono se configure, es
necesario que haya por parte del trabajador un incumplimiento voluntario, sin
causa que lo justifique, siendo necesario demostrar no s�lo que el empleado no
trabaj� sino que ello obedeci� a su intenci�n de disolver el v�nculo laboral
por parte de este.
Por tal raz�n, el empleador debe constituir en mora al
trabajador ante el incumplimiento de su obligaci�n principal, que es
justamente, trabajar o al menos estar a la orden para hacerlo.
Respecto al abandono del trabajo, se ha se�alado por
parte de nuestra jurisprudencia que:
"Todo acto o conducta que sea revelador del prop�sito deliberado de
dar por terminado el contrato, de que el trabajador por decisi�n propia no se
entiende ya ligado por �l...". "Por tanto, para que el abandono pueda
considerarse configurado, debe probarse no s�lo que el obrero no trabaj�, sino
que ello obedeci� al prop�sito deliberado de su parte de disolver el v�nculo
contractual." (Cf. Manuel Alonso Olea, "Derecho del Trabajo",
p�g.289)�"El patrono debe en ese caso, si entiende que contin�a la
relaci�n laboral intimar el reintegro al
trabajo o aportar prueba suficiente que permita concluir en la voluntad de
rescisi�n unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador�.[2]
(El destacado me pertenece).
Por su parte, BARBAGELATA afirma que �Doctrinariamente se ha dicho que en los
casos de abandono del trabajo, el patrono asume la carga de indagar las causas
de la deserci�n del trabajador; por ello, frente a una ausencia, que exceda lo
normal, y siguiendo los usos profesionales, deber� cursar intimaci�n de
reincorporarse al puesto o justificar su ausencia. Las pr�cticas profesionales
han adoptado la f�rmula del telegrama colacionado�.[3]
Por tanto, la jurisprudencia laboral vern�cula, ha
realizado grandes aportes respecto al abandono del puesto de trabajo y respecto
a la carga que recae sobre el empleador de intimar el reintegro o de aportar
prueba que acredite que la rescisi�n del contrato de trabajo fue unilateral del
empleado. Com�nmente se ha sostenido que la intimaci�n puede realizarse por
telegrama colacionado u otro medio id�neo. As�, se ha expresado que ��El
env�o de telegrama no resulta en realidad ser la �nica prueba v�lida ya que no
existe disposici�n legal alguna que as� lo disponga, de donde cuenta el
empleador con todos los medios de prueba a su alcance. Lo que s� se
requiere, tal como lo postulara la Sala de Primer Turno es que: �para que pueda
tener lugar el abandono del trabajo debe constar fehacientemente, ya sea t�cita
o expresamente, la voluntad del empleado de no continuar la relaci�n, lo que,
como ya se expresara puede constatar por
cualquier medio de pruebas y no exclusivamente mediante el env�o de telegrama
colacionado��.[4] (El
destacado me pertenece).�
En igual sentido, se manifest� el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 1� Turno �El
env�o del telegrama constituye una forma de acreditar la existencia de un
posible abandono pero no la �nica. Si
impidi�semos la acreditaci�n por otros medios del abandono estar�amos no s�lo
elevando el env�o de telegrama a un requisito de solemnidad, sin disposici�n
que espec�ficamente lo establezca sino tambi�n limitando los medios probatorios
de que puede disponer el demandado para acreditar el abandono que alega y en
definitiva cercenando su derecho de defensa�.[5]
(El destacado me pertenece). Su hom�logo de tercer turno expres�: �Lo que debe acreditar quien esgrime
abandono es que la desvinculaci�n oper� por la libre voluntad del empleado de
no continuar la relaci�n, y para ello
puede el empleador interesado recurrir a cualquier medio de prueba�.[6]
(El destacado me pertenece).
Tradicionalmente, el medio m�s utilizado por los
empleadores para constituir en mora a un trabajador que se ausentaba sin aviso de
su lugar de trabajo, era el env�o de telegrama colacionado con acuse de recibo
intimando el reintegro. En efecto, el telegrama gozaba y goza de cierto grado
de certeza que garantiza al empleador la posibilidad de probar haber cumplido
con su carga de intimar el reintegro del trabajador en un eventual y futuro
litigio.
Sin perjuicio de que el telegrama colacionado contin�a
siendo un medio id�neo, el avance de la tecnolog�a, su uso masivo y su
accesibilidad por parte de la gran mayor�a de las personas, ha llevado a que
las formas de comunicarse entre los seres humanos haya ido cambiando y evolucionando.
De esta forma, hoy d�a, la tecnolog�a est� presente en la vida cotidiana de las
personas y la relaci�n laboral no es ajena a ello.
En efecto, en la actualidad existen otros medios que pueden
ser considerados id�neos para intimar el reintegro de un empleado a su puesto
de trabajo, teni�ndose presente que no existe disposici�n legal que establezca formalidad
alguna para dicho acto.
En virtud de lo se�alado, la Sentencia viene a dar un
paso importante en este tema, asent�ndose de esta forma lo afirmado con anterioridad.
Esto es: la intimaci�n al reintegro a efectos de constituir en mora al
trabajador ausente, puede realizarse por diversos medios de los que podr� disponer
el empleador en cada caso concreto, distintos al telegrama colacionado.
4. La intimaci�n v�a whatsapp analizada por la
sentencia
En la Sentencia, el Tribunal entendi� que si bien el
empleador no intim� el reintegro del trabajador v�a telegrama colacionado
durante el per�odo de inasistencia, surge de autos otra prueba que cumpli� la
misma funci�n. En este sentido se expresa: ��si
bien es cierto que el empleador directo no intim� el reintegro del trabajador
durante su inasistencia al trabajo se revel� otra prueba que cumpli� la misma
funci�n�.
Seg�n analizar� a continuaci�n, acertadamente el
Tribunal consider� que el empleador cumpli� con la funci�n de demostrar su
inter�s en la continuaci�n de la relaci�n de trabajo con el actor y lo constituy�
en mora por incumplimiento de su obligaci�n principal, que era precisamente
trabajar o por lo menos estar a la orden de la empresa.
Lo trascendente e innovador de la Sentencia comentada
consiste en la admisi�n de que puedan existir otros medios (en este caso un
medio digital) h�biles para efectuar la referida intimaci�n. Expresa en este
sentido: �De all� que pueden existir
otros medios de obtener el mismo prop�sito. Hoy por hoy la tecnolog�a con
presencia en la vida de las personas y tambi�n en la relaci�n de trabajo con
los connaturales l�mites a los derechos fundamentales del trabajador podr�a
sustituir la cl�sica intimaci�n por telegrama. Podr�a, en caso de que reportara
al trabajador las mismas garant�as de defensa y respeto a su intimidad y vida
privada al tiempo de cumplir la misma funci�n de constituirlo en mora
demostrando el inter�s del empleador en la continuaci�n de la relaci�n de
trabajo, que, ha sido el caso de autos como se ver�. �
En este sentido, el Tribunal entendi� que las
comunicaciones enviadas v�a WhatsApp mediante las cuales la empresa convoc� al
trabajador, cumplieron la misma funci�n que el telegrama colacionado, en virtud
de que qued� demostrado que el trabajador recibi� los mensajes en el n�mero de
tel�fono indicado �y probado- por la empresa como propio del trabajador, no
habiendo sido desconocido ni objetado este punto por el actor en el juicio. �
A su vez, el empleador demostr� que dichas
comunicaciones fueron realizadas por la secretaria de recursos humanos de la
empresa, desde su tel�fono celular, lo cual fue reconocido y ratificado en audiencia
por esta trabajadora. Este punto, tambi�n es de relevancia en el caso concreto,
en virtud de que la demandada fue diligente y procur� reforzar el valor
probatorio de la intimaci�n realizada por medio digital. �
5. De la forma de aportaci�n de los mensajes enviados v�a whatsapp
Otro elemento importante a destacar de la Sentencia,
es la forma en que el demandado incorpor� al proceso las comunicaciones mantenidas
con el trabajador v�a WhatsApp. Seg�n se detalla, el empleador aport� un acta
de constataci�n notarial con �foto de
im�genes del aparato��, dicho de otro modo, capturas de pantalla de la
aplicaci�n WhatsApp efectuadas desde un tel�fono celular del cual se indica su
n�mero e identific�ndose adem�s, el n�mero a donde se enviaron los mensajes.
Asimismo, la actuaci�n notarial constata, las fechas
de los mensajes e im�genes extra�das de dicha aplicaci�n y tambi�n hace
referencia a mensajes de audios que fueron escuchados por la escribana actuante
e incorporados como prueba al proceso.
En la Sentencia, expresamente se hace alusi�n a la
falta de oposici�n de la contraria respecto a las formalidades en las que fue
aportada dicha prueba, as� se manifiesta en reiteradas oportunidades: ��Este medio probatorio digital fue
incorporado al proceso ante el ofertorio de la parte demandada y, primero, no
recibi� objeciones de la parte contraria en el aspecto formal� y luego
reitera: �Y como se ha dicho, esta
formalidad procesal no result� cuestionada por el accionante�.
M�s all� de las diferentes posturas que existen sobre
la forma de aportaci�n en juicio de este tipo de probanzas -en las cuales no
ahondar� en el presente trabajo por exceder el objeto del mismo- considero
correcta la soluci�n arribada por el Tribunal.
En efecto, como correctamente destaca ALMEIDA, ��las exigencias previstas en el art. 72.1
del CGP, parecer�an resultar anacr�nicas con los avances tecnol�gicos que se
presentan en la era digital�� y ��parece
necesario que el derecho probatorio est� un paso adelante de los avances
tecnol�gicos, y a la luz del principio de libertad de la prueba, se analice la
posible admisibilidad de estas simples capturas, las que deber�n ser
consideradas con las debidas cautelas, en atenci�n a la manipulaci�n que
pudieran sufrir estas comunicaciones�[7].
En s�ntesis, se entiende que ha sido correcta la forma
de aportaci�n de la prueba por parte de la demandada y asimismo, correctas las
consideraciones elaboradas por el Tribunal.
6. El actor no desconoci� el contenido de los mensajes de whatsapp
Como se viene de decir, el actor tampoco formul�
objeciones respecto al contenido material de los mensajes incorporados al
proceso. Del acta de constataci�n notarial surge un n�mero de tel�fono celular,
el cual la empresa empleadora lo identifica como perteneciente al actor, lo que
no fue objetado por este.
Por tanto, el trabajador no desconoci� que el n�mero al
cual la secretaria de recursos humanos de la empresa envi� los mensajes de
WhatsApp, no fuera suyo. Tampoco el actor, expres� en el proceso no haber
recibido los mensajes en su celular, ni desconoci� que los audios que fueran reproducidos
en audiencia, no hayan sido recibidos ni enviados por �l.
Estos elementos resultan trascendentes en el caso de
autos, en tanto, el no desconocimiento por parte del actor en los t�rminos
previstos por el art. 170 del CGP, derivan en la autenticaci�n del documento
privado aportado por su contraparte.
Lo expresado, pone de manifiesto que la convocatoria a
trabajar efectuada por la empresa por este medio digital, con el objetivo de
constituir en mora al trabajador, result� id�nea, en virtud que el empleado
efectivamente tom� conocimiento de la intenci�n de su empleador de continuar el
v�nculo laboral. �
�7. La eventual relevancia del contrato de
trabajo
Las sentencias de ambas instancias no hacen referencia
alguna al contrato de trabajo existente entre el trabajador y el empleador.
Sin perjuicio de ello, corresponde mencionar que al
ingresar a trabajar a la empresa, el trabajador suscribi� un contrato de
trabajo pero en el mismo no se regul� ning�n aspecto referido a la comunicaci�n
entre las partes.
Por tanto, el hecho que el contrato de trabajo no
estableciera nada al respecto, abre a m� entender, un
espectro de diferentes canales por medio de los cuales se podr�an cursar las
comunicaciones entre empleador y trabajador, tal como aconteci� en el caso
comentado.
�
8. Inexistencia de incumplimiento y configuraci�n de abonado del trabajo
En el caso de autos, al igual que lo sostuvo la Sede en
primera instancia, el Tribunal entendi� que no se relevaron los incumplimientos
alegados por el actor, y por tanto, su no presentaci�n a trabajar careci� de
fundamentos: �De all� que ante el llamado
al reintegro que puede interpretarse de los documentos digitales, la condici�n
invocada por el trabajador carec�a de sustento real�.
En virtud de ello, habiendo el empleador intimado el
reintegro al actor, y dado que los incumplimientos alegados por este carecieron
de respaldo probatorio, el Tribunal consider� que se configur� una hip�tesis de
abandono del puesto de trabajo por parte del empleado: �En definitiva la finalizaci�n de la relaci�n de trabajo puede
entenderse que obedeci� al abandono de trabajo y no al despido indirecto�. �
En definitiva, la empresa empleadora demostr� en el
proceso que la relaci�n laboral con el actor finaliz� por voluntad unilateral
de este, habiendo constituido en mora al trabajador ante su ausencia
injustificada al trabajo. Por tal raz�n y al no haber existido los
incumplimientos alegados por el empleado, acertadamente el Tribunal entendi�
configurado el abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador.
9. Conclusiones
El avance y el desarrollo de la tecnolog�a han
generado grandes cambios en los medios de comunicaci�n y en la forma de
interactuar entre las personas.
En la actualidad, dicha interacci�n se da en gran
medida a trav�s de medios tecnol�gicos tales como el correo electr�nico, la aplicaci�n
WhatsApp, redes sociales, entre otros.
En este escenario, las relaciones laborales no son
ajenas a los cambios en los medios y formas de comunicaci�n entre las personas.
As�, durante el v�nculo laboral entre el empleador y el empleado, se presentan
un sinf�n de situaciones en las cuales se utilizan v�as de comunicaci�n distintas
a las tradicionales.
Por tal raz�n, uno de los grandes desaf�os para la
justicia en la actualidad, es conciliar la legislaci�n existente con los nuevos
medios de comunicaci�n que a diario utilizamos.
En este sentido, el fallo analizado es trascendente en
virtud de que integra el elenco de los primeros pronunciamientos de la justicia
laboral a favor de la aceptaci�n de elementos probatorios provenientes de la
aplicaci�n WhatsApp, con la finalidad de acreditar situaciones tales como la renuncia
o la intimaci�n al reintegro de un trabajador, considerando que la normativa no
establece requisitos de solemnidad con respecto a dichos actos.�
Bibliograf�a
Barbagelata, H�ctor Hugo, Derecho del Trabajo, T. I., FCU, a�o 1992.
Almeida, Rodrigo, Los desaf�os probatorios con los que acarrean los
mensajes de Instagram y de Whatsapp,
en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal en homenaje a Gonzalo
Uriarte, FCU, a�o 2019.
Uruguay, Juzgado Letrado de Trabajo 14�, Sentencia N� 111, de fecha
19.10.2004, AJL 2004, Caso 9.
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1� T, Sentencia N� 223,
de fecha 25.5.2004, AJL 2004, Caso 10.
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo 3� T, Sentencia N�
101/2007, BJNP.
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Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo del Trabajo 2� T, Sentencia
SEF � 0013-000092/2014, BJNP.�
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3� T, Sentencia SEF �
0014-000035, de fecha 13.5.2015, AJL 2015 Caso 7.
[1]
Doctor en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo. Cursando Postgrado en Derecho del Trabajo Aplicado de la
Universidad de Montevideo. Abogado Senior en Estudio Hughes & Hughes. ORCID
ID: https://orcid.org/0000-0002-0076-5359.
nrivadavia@hughes.com.uy
[2]�� Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
3� T, Sentencia N� 101/2007, BJNP. Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
del Trabajo 2� T, Sentencia SEF � 0013-000092/2014, BJNP.� Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo
3� T, Sentencia N� 526/2010, BJNP.
[3]
Barbagelata, H.H.; Derecho del Trabajo, T. I, p�g.
341.
[4]
Uruguay, Juzgado Letrado de Trabajo 14�, Sentencia N� 111, de fecha 19.10.2004,
AJL 2004, Caso 9.
[5]
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1� T, Sentencia N� 223, de
fecha 25.5.2004, AJL 2004, Caso 10.
[6]
Uruguay, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3� T, Sentencia SEF �
0014-000035, de fecha 13.5.2015, AJL 2015 Caso 7.
[7]
Almeida, Rodrigo, LOS DESAF�OS PROBATORIOS CON LOS QUE
ACARREAN LOS MENSAJES DE INSTAGRAM Y DE WHATSAPP, en las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Procesal en homenaje a Gonzalo Uriarte, FCU, a�o 2019, p�g. 71.