REVISTA DE DERECHO – ISSN: 1510-5172 (en papel)
ISSN: 2301-1610 (en línea) - NÚMERO 38 – AÑO 2020 - https://doi.org/10.47274/DERUM/38.10
Sociedad
de hecho: ¿emprender o fracasar?
De facto corporation: to undertake or to fail?
Sociedade de fato: empreender ou fracassar?
CIRO CAMETO
ACOSTA NELL[1], MARTÍN CÁNEPA SALABERRY[2]
Y
ALEC JOHN LEAMAN DOMÍNGUEZ[3]
Recibido: 7/11/2020
Aceptado: 13/11/2020
RESUMEN: La sociedad comercial de hecho es uno
de los tipos sociales más utilizado por los emprendedores a la hora de realizar
negocios. En el siguiente trabajo el lector se encontrará con un análisis
exhaustivo del régimen legal aplicable a este tipo social y de las dificultades
que presenta su constitución, funcionamiento y disolución, tanto desde una
perspectiva doctrinaria como jurisprudencial, lo que permitirá determinar si
emprender bajo esta forma garantiza el éxito o el fracaso del negocio.
PALABRAS CLAVE: Sociedad de Hecho; Sociedad comercial
de hecho; Sociedades Comerciales; Constitución de sociedad de hecho;
Funcionamiento de sociedad de hecho; Disolución de sociedad de hecho.
ABSTRACT: De facto
company is one of the types most adopted by entrepreneurs when doing business.
Through the following pages, the reader will access to a exhaustive analysis of
the legal regulation applicable to this company type and the difficulties that
its constitution, operation and dissolution arise, from the perspective of
doctrine and judgments, which will allow to determine if undertaking under this
company type guarantees the success or failure of the business.
KEY WORDS: De facto company;
De facto commercial company, Companies, De facto company
constitution, De facto company operation, De
facto company dissolution.
RESUMO: A sociedade
comercial de fato é um dos tipos mais utilizados pelos empreendedores na hora
de realizar negócios. No presente trabalho, o leitor encontrará uma análise
exaustiva do regime jurídico aplicável a esse tipo de sociedade e das
dificuldades que apresenta a sua constituição, funcionamento e dissolução,
tanto de uma perspectiva doutrinária como jurisprudencial, o que permitirá
determinar se empreender sob esta forma garante o sucesso ou o fracasso do
negócio.
PALAVRAS –
CHAVE: Sociedade de Fato, Sociedade Comercial de Fato, Sociedades comerciais;
Constituição de sociedade de Fato; Funcionamento da sociedade de fato;
Dissolução da sociedade de fato.
Dentro del esquema societario
uruguayo nos encontramos con un abanico de tipos sociales o vehículos
jurídicos a disposición del interesado para decidir emprender.
En la Ley N°16.060 (en adelante,
“LSC”) podemos encontrar sociedades
personales, así como sociedades de capital. El criterio de distinción entre
ambas radica en la posibilidad de transferir libremente la participación social[4].
Entre las primeras encontramos la sociedad de responsabilidad limitada y la
sociedad colectiva, mientras que en el segundo grupo podemos hallar las sociedades
anónimas.
Otro tipo social muy difundido
es la sociedad comercial de hecho, a la que la LSC también dedica artículos (36
a 43) para su regulación. A continuación analizaremos qué es una sociedad de
hecho, sus ventajas y desventajas.
En la LSC la regulación de la
sociedad de hecho se encuentra asimilada a la regulación correspondiente a la
sociedad irregular. No contiene una definición de qué es una sociedad de hecho,
sin perjuicio de que contiene algunos elementos que permiten su
caracterización.
Para definir a la sociedad de
hecho podemos dividir su denominación en dos partes. En primer lugar, se trata
de un sociedad, y como tal debe cumplir con todos los requisitos previstos en
el art. 1 de la LSC.
Para que exista sociedad, y
también sociedad de hecho, es necesario que dos
o más personas, físicas o jurídicas se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de
participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca (art.
1 de la LSC).
Este es el primer elemento a
tener en cuenta por cuanto será el primer aspecto que debemos analizar para
dilucidar si estamos frente a una sociedad de hecho, esto es, si encontramos los
clásicos elementos que hacen a la sociedad. Si no hallamos los elementos de la
sociedad, debemos buscar otra institución jurídica que permite regular la
situación.
En este sentido se ha
pronunciado el TAC 2° en sentencia n°172/016[5].
En el caso se trataba de la explotación de un establecimiento comercial heredado
del Sr. Buckstein, “Suc. Enrique
Buckstein¨, de la que se habían hecho cargo sus dos hijos
varones. La explotación se realizaba en un inmueble, que pertenecía también a
la hermana de estos, Silvina Buckstein, que figuraba
en los organismos fiscales y ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
(MTSS). Los hermanos iniciaron en contra de ella una acción declarativa de la
calidad de socio de la sociedad de hecho. El Tribunal entendió que, en primer
lugar, debía determinar si existía sociedad:
“Lo que la parte actora debía probar para poder considerar a Silvina Buckstein como socia era si realizó algunos de los actos
descriptos en la norma mencionada (Art. 1 de la LSC). Esto es si se obligó junto con otras personas a realizar aportes para
aplicarlos a los fines de realizar una actividad comercial y por tanto no debe
confundirse el hecho de ser cotitular o condómino del establecimiento comercial
heredado con ser socio de la sociedad que lo explota”[6].
El mismo Tribunal en sentencia
n° 0005-000131/2015[7],
en ocasión de resolver la existencia de una sociedad de hecho comercial entre
ex concubinos, calificó que “debe
acreditarse que se han realizado aportes, por ser este un requisito esencial de
la sociedad, debiendo quedar acreditado que el trabajo personal o los bienes se
han allegado al giro económico, destinado a producir utilidades, a título de
aporte societario y no a otro título. Tiene que demostrase que ambos han hecho
aportes, en bienes o trabajos con el fin de realizar una gestión económica
común para obtener y repartir utilidades. Cabe señalar que para el caso de
aportes en trabajo la naturaleza, y el modo y continuidad con que se las prestó
deben ser las que corresponde a un socio según el orden normal de los sucesos;
si es así se podrá extraer la conclusión de que la sociedad existió”.
En sentencia n°167/018 el TAC 2°
manifestó que “para que haya sociedad
comercial deben verificarse los requerimientos establecidos en el art. 1 de la
Ley No. 16.060, exigencias que se derivan del Derecho francés, también
recogidas por el argentino. Ellas son: 1) la puesta en común de las
contribuciones, sujetas a la evaluación financiera, realizada por cada uno de
los contratistas; 2) la participación de todos los contribuyentes en los
beneficios, y su contribución correlativa a las pérdidas que pueden resultar de
la empresa y 3) La “affectio societatis”,
o sea, la colaboración voluntaria en vista a un objetivo común consistente en
la realización de un beneficio para repartir”[8].
No toda sociedad que cumpla con
los requisitos del art. 1 de la LSC será una sociedad de hecho. Por el
contrario, lo típico de este tipo social lo encontramos en la segunda parte de
su denominación, en cuanto es “de hecho”.
Siguiendo a Miller, la sociedad
de hecho se caracteriza por no estar
instrumentada por escrito, y por tanto, tampoco puede cumplir con los
requisitos formales para su tipo social, sin perjuicio de que se convino entre
los socios[9].
En este sentido en sentencia
n°23/015 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17° se definió
a la sociedad de hecho “como las
sociedades cuya constitución no se ha documentado por escrito ni han cumplido
con los requisitos legales externos exigidos para la constitución de las
sociedades comerciales”[10].
Además de la falta de
instrumentación, la LSC establece cuáles son sus efectos, formas de
regularización y el régimen de responsabilidad, según comentaremos.
Entonces,
del análisis de los dos elementos antes mencionados podemos definir a la
sociedad de hecho como aquella persona jurídica formada
mediante un contrato social que no se encuentre documentado en escritura pública
o documento privado, por intermedio del cual las partes se obligan a realizar
aportes para el desarrollo de una actividad comercial organizada, participando
en las ganancias y soportando las pérdidas.
En este sentido se han
manifestado otros autores. PIANTONI define a la sociedad de hecho como aquella
cuyo contrato social tiene los mismos caracteres de todo contrato de sociedad,
pero puede celebrarse verbalmente.[11] No compartimos la
definición dada por este autor, dado que cuando referimos a la sociedad de
hecho, el contrato social debe estar necesariamente acordado en forma verbal.
Otra definición ha sido dada por
Carvalho de Mendoça, quien entiende que la sociedad
de hecho es aquella que, estando viciada de nulidad, continúa actuando como si
fuera una sociedad válida[12]. No compartimos que la
sociedad de hecho sea nula, sino que como explicaremos, se trata de una
situación de precariedad jurídica, donde la regulación jurídica en lo que
refiere a la relación de la sociedad con terceros es muy gravosa para sus
socios, quienes probablemente, sin conocimiento alguno, hayan adoptado este
tipo social.
La personería jurídica de la sociedad
de hecho
Entrando a un análisis de esta
definición dada en primer lugar hay que prestar atención al vocablo persona
jurídica. La sociedad comercial de hecho en Uruguay es persona jurídica, a
diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones.
Si bien la ley no establece a
texto expreso la existencia de personalidad jurídica, esta puede ser fácilmente
inferida. En primer lugar, el artículo 2 de la LSC establece a texto expreso un
principio general que podría ser aplicable a todas las sociedades comerciales: “La sociedad comercial será sujeto de
derecho desde la celebración del contrato social y con el alcance fijado en
esta ley.”
Este artículo no condiciona la
personería jurídica de la sociedad comercial a la celebración de un contrato
social por escrito, sino a la mera existencia de un contrato social, por lo que
entendemos que la sociedad de hecho tiene personería jurídica al amparo de la LSC.
Asimismo, entendemos que en
aquellos casos en los que el legislador no quiso otorgar la personalidad
jurídica lo dispuso a texto expreso, como lo hizo en el artículo 483 de la LSC en
materia de sociedades accidentales.
Con más precisión la propia
regulación específica de sociedades de hecho nos da a entender la existencia de
la personería jurídica. Así lo prevé el inciso 2° del artículo 37 de la LSC que
establece que la sociedad podrá ejercer contra terceros los derechos emergentes
de la actividad social realizada. En tanto puede ejercer derechos, ello implica
que existe jurídicamente como una entidad separable de sus socios.
No hay discordancias en la
doctrina nacional relativas a la existencia de la personería jurídica en la
sociedad de hecho comercial.
Como consecuencia de la
existencia de personería jurídica de la sociedad de hecho, podemos afirmar que:
a)
tienen un nombre o razón social o ambas denominaciones lo que permite su distinción
de las otras sociedades mercantiles. Respecto al nombre puede combinarse los
nombres de los socios con el aditivo “sociedad de hecho” o funcionar con una
denominación de fantasía con el mismo aditivo.
b) tiene
un domicilio y sede como cualquier otra sociedad comercial, distinto al de sus
socios. Sin perjuicio de ello, dado que la LSC tiene como objeto proteger al
tercero frente a la sociedad de hecho, entendemos que puede ser emplazada
válidamente en cualquier lugar donde haya operado, así como en el domicilio de
sus socios, dado que cuando se emplaza a estos, se está emplazando a la
sociedad por la representación legal que corresponde a estos (art. 39 de la LSC).
Entendemos
que no se puede actuar con severidad a la hora de analizar cuál es el domicilio
societario de este tipo de sociedades dado que difícilmente los socios, al
constituir esta sociedad, hayan determinado un domicilio en donde se llevaría
su administración.
Esta
situación se agrava cuando la sociedad de hecho no funciona en un determinado
establecimiento, y existe cierto anonimato de sus socios, por ejemplo, cuando
interviene a través de redes sociales. Difícilmente los terceros puedan conocer
quiénes se encuentran detrás de la sociedad. Una alternativa sería lograr el
acceso a los registros que llevan los organismos fiscales (DGI, BPS), ante los
cuales se registran las sociedades de hecho, y asumir que quienes se encuentran
inscriptos son sus socios. En caso de que no exista registro alguno ante
organismos fiscales, la sociedad de hecho se encuentra en situación de ventaja
dado que el éxito de determinar ubicación y socios de la sociedad de hecho
dependerá de la actividad probatoria realizada judicialmente , por ejemplo, mediante
peritos informáticos, lo que puede implicar costos injustificados para los
interés económicos en juego.
c) tiene “capacidad” para obligarse. La intervención
de las sociedades de hecho es algo perceptible en el comercio, de hecho, la
posibilidad de inscribirse en la Dirección General Impositiva y en el Banco de
Previsión Social son claros indicios de que su rol no es irrelevante, al menos
para el Estado.
También es posible encontrar publicados en la web
diversos instructivos de instituciones de intermediación financiera con
formularios para que sociedades de hecho puedan abrir cuentas corrientes en
dichas entidades.
Distintas sentencias reconocen que las sociedades de
hecho pueden contratar, y lo puede hacer un socio en representación de la
sociedad, tal como comentaremos al mencionar la relación con terceros.
Así, en
sentencia n° SEF-0009-000005/2015 del T.A.C. 4° se sostuvo: “Debe
de verse, que ha sido admitido por la apelante en la contestación que COMECA
“contrató con la sociedad de hecho integrada por Wilmar
García Morales y Jorge Marenales Zeballos
y que dicha sociedad se hizo cargo de la conducción de los móviles de traslados
especializados y comunes, así como el mantenimiento de la flota de automotores
utilizada por el Grupo Médico que presta la asistencia de emergencia (SEMIC) de
COMECA”[13].
También
lo ha reconocido el T.A.C. 6° en sentencia n° SEF-0006-000066/2015 en donde la
URSEC promovió demanda de recisión de contrato que había celebrado con “Breijo Sociedad de Hecho”[14].
d) tiene
la calidad de comerciante, y como tal, todos los derechos y obligaciones
derivados de tal estado; por ejemplo, la lleva de libros de comercio;
e) tiene
un patrimonio propio constituido por los aportes realizados por los socios y
los bienes adquiridos por la sociedad durante la vida de esta; en el caso de las
aportaciones supone una trasmisión de derechos del socio que aporta a la
sociedad.
La sociedad
de hecho puede ser titular de distintos derechos y bienes, muebles e inmuebles,
salvo prohibición expresa de la ley. Cabe señalar que no existe limitación en
cuanto al bien objeto de aporte, a diferencia de lo que ocurre en otras
jurisdicciones, como en Argentina donde se prohíbe aportar bienes registrables.
El proyecto de ley original uruguayo adoptó la misma solución que la ley
argentina, pero se optó por eliminar esta limitación.
A modo
de ejemplo, un establecimiento comercial puede ingresar dentro del patrimonio
de la sociedad de hecho. Así se vio en la Consulta realizada ante la Comisión
de Derecho Comercial de la Asociación de Escribanos del Uruguay publicada en la
Revista de la Asociación de Escribanos, Tomo 104, en el que, una sociedad de hecho
integrada por cónyuges era propietaria de un establecimiento comercial del ramo
de farmacias. La sociedad se dio de baja en DGI y BPS, e intentaron inscribir el
establecimiento comercial a nombre de uno de los integrantes 102/2011102/2011 de
la sociedad ante el MSP. Ello fue observado en tanto correspondía a la sociedad
enajenar el establecimiento comercial a su integrante, o disolver y liquidar la
sociedad, adjudicando el bien a dicho socio. Esto demuestra que la sociedad de
hecho tiene un patrimonio, distinguible del patrimonio de sus socios, sin
perjuicio de la responsabilidad que corresponde a estos.
La
autonomía patrimonial de la sociedad de hecho determina que los socios no sean
copropietarios de los bienes sociales. Esto implica que no sea necesario contar
con la conformidad de los cónyuges de cualquiera de los socios para enajenar
bienes inmuebles.
Asimismo
existe incomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad, y es
posible que la sociedad concurse independientemente de sus socios.
f) La sociedad de hecho tiene legitimación para
comparecer en juicio.
En
reiteradas instancias, la Jurisprudencia ha reconocido la aptitud de la
sociedad de hecho comercial para comparecer en juicio, estando legitimado tanto
activa como pasivamente. Ello no deja de ser una expresión de lo previsto en el
artículo 37 de la LSC: “Sin embargo, la
sociedad podrá ejercer contra terceros los derechos emergentes de la actividad
social realizada.”
En
Sentencia n°26/010 del Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 31° Turno
se cuestionó la legitimación activa de la sociedad de hecho para comparecer en
un proceso de rescisión de contrato de arrendamiento de obra seguido contra un
taller mecánico, que tenía en reparación un vehículo automotor propiedad de una
de las socias de la sociedad hecho. La demandada impugnó la legitimación activa
de la sociedad de hecho para comparecer en el proceso, en tanto quien resultaba
legitimada era la propietaria del vehículo, teniendo presente que, a la fecha
de la celebración del contrato, la sociedad de hecho no existía. Asimismo, se
habían emitido facturas a nombre de la sociedad de hecho. Esto resultó
insuficiente a juicio del tribunal para que resulte legitimada. Asimismo, se
logró probar que la constitución de la sociedad fue posterior a la celebración
del contrato de arrendamiento: Y si se
solicitó que se emitieran facturas de reparación y compra de repuestos a nombre
de la sociedad fue únicamente y como bien supone la demandada, a los únicos
efectos de poder descontar el IVA a través de la misma, pero que ello por sí no
puede nunca habilitarla a ser demandante por los hechos acaecidos con el
vehículo de propiedad de la Sra. Montiel[15].
La
sentencia antedicha fue confirmada por la sentencia n°98/010 del Juzgado
Letrado en lo Civil de 5°Turno que afirmó: “Se
concuerda con el sentenciante de la etapa anterior
entonces, en que si al momento de la rotura de la camioneta no existía la
sociedad de hecho M-G, mal podría esta sociedad comparecer como codemandante. Las facturas emitidas, a nombre de V.M., o de
“AV ” (un simple nombre de fantasía), o sin nombre de consumidor, nada agregan
ni quitan cuando los hechos datan de enero de 2007 y a esa época no existía la
sociedad M-G”[16].
También
comparecieron los representantes de la sociedad de hecho en sentencia n°59/011
del Juzgado Letrado de 1ª en lo Civil de 11° Turno, legitimación activa que no
fue cuestionada[17].
Asimismo,
se ha reconocido la legitimación pasiva de la sociedad de hecho en sentencia n°
77/013 de Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 3° Turno donde se
demandó a dos arquitectos por vicios de la construcción encomendada, ambos
directores y únicos accionistas de una sociedad anónima encargada de la
construcción. Los arquitectos demandados opusieron excepción de falta de
legitimación pasiva. No obstante, la parte actora se opuso a tal excepcionamiento aduciendo que ambos actuaban ante
terceros, haciendo conocer el estudio de arquitectos que tenían en conjunto,
incluso lo publicitaban a través de su página web. El tribunal entendió que
ambos arquitectos podían ser demandados en tanto habían conformado una sociedad
de hecho, y su legitimación pasiva resultaba del art. 39 de la LSC: adelantando posición se irá a desestimar la
excepción opuesta por los arquitectos pues los mismos al haber conformado un
estudio y presentarse a terceros como tal, como un estudio de arquitectos, como
una unidad, debe entenderse que tienen una sociedad de hecho, salvo prueba en
contrario y ello no ocurrió, por el contrario lo han reconocido. Es decir, no
se contrató con el Arq. Neri o con el Arq. Collet a título particular, sino que se contrató con el
Estudio de Arquitectos COLLET- NERI, y luego los profesionales se encargan de
distribuir tareas internamente que al cliente no le debe interesar, más allá de
la confianza que tenga depositada en alguno en particular o que llegue al
estudio a través del conocimiento personal con alguno de los profesionales como
ocurrió en el caso[18].
Adherimos
a lo expuesto por BIASCO[19]
en cuanto a que el ámbito de la sociedad de hecho está en la pequeña y mediana
empresa, en la empresa familiar y en el emprendedurismo.
Se trata de emprendimientos que implican un riesgo económico bajo, por lo que
no se justifica la utilización de figuras jurídicas que protejan el patrimonio
de los socios, limitando su responsabilidad.
Compartimos lo afirmado por MILLER en cuanto a que la
constitución de la sociedad de hecho puede darse en forma expresa o tácita, esto
último cuando se comprueba la existencia de todos los elementos ya descriptos
que conforman la sociedad[20].
La realidad confirma lo afirmado por este autor en
cuanto a la discusión de la configuración de una sociedad de hecho entre dos
personas, determinando que sea relevante la distinción de esta figura de otras
que se dirán.
Así lo ha entendido la jurisprudencia en sentencia n°62/013
del Juzgado Letrado en lo Civil de 1° Instancia donde se determinó la existencia
de una sociedad de hecho, a partir del valor significativo de uno de los
aportes hecho por los socios, que consistía en una patente de invención en la
que se basaba el producto que realizaba la sociedad de hecho: En el caso de autos, habiendo aportado el
Sr. Uval el método para la extracción del aceite de hígado de pescado, por él
patentado; mientras que la empresa Landasur aportó
las instalaciones físicas y el pescado propiamente dicho, ya que existe una
vinculación con empresas pesqueras que tienen su asiento físico en el mismo
lugar (Potensol, por ejemplo), puede considerarse, en
razón de los aportes realizados por cada uno al negocio común, que se
constituyó entre las partes una sociedad de hecho. Las sumas abonadas a Uval a
través de Atlansur constituían el pago de los
servicios de dirección técnica y marketing que éste prestaba a la empresa, pero
nada tienen que ver con las utilidades o dividendos de la sociedad, en los
cuales, desde el inicio, atento a la importancia de su aporte, tiene derecho a
participar[21].
Como expresamos la sociedad de hecho carece de
formalidades, en tanto no se instrumenta en documento público ni privado, lo
que genera un problema probatorio al tiempo de pretender probar su existencia o
ampararse en otro instituto jurídico, con un régimen aplicable distinto.
Podemos afirmar que la jurisprudencia ha sostenido
variados criterios para determinar la existencia de una sociedad de hecho,
sobre todo, producto de la demanda de disolución emanada de alguno de sus
socios. En este sentido, ha empleado diversos criterios, teniendo presente lo previsto
por el art. 41 de la LSC.
Conforme con el artículo citado la existencia de la
sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio de prueba admitido
legalmente. Ello nos enfrenta, siguiendo a Miller[22],
a tener presente las limitaciones que pueden existir en materia probatoria,
contenidas en el Código Civil, por ejemplo, en lo que refiere a la prueba por
testigos.
Entendemos que la prueba de la sociedad de hecho
admite todo medio probatorio que sea legalmente admitido, sin admitir
restricciones que provengan de otras normas no particulares del derecho
societario. Si la ley es clara, entonces, no debe distinguir el intérprete.
En segundo lugar, procurar hacernos de prueba por
escrito de la sociedad de hecho es francamente contradictorio. Debemos partir
de la idea de que no existe prueba por escrito de la sociedad de hecho, si la
hubiera, estaríamos ante una sociedad irregular. Sí podemos encontrar actuaciones
de la sociedad frente a terceros, como la administración tributaria u otros
sujetos de derecho privado, de donde podemos deducir su existencia.
Pero antes de analizar casos concretos, debemos tener
presente que son aplicables a la prueba de la sociedad de hecho las reglas
generales que rigen sobre la carga de la prueba y la contradicción. La
jurisprudencia ha hecho pesar sobre las partes en el proceso las consecuencias
de no controvertir la existencia de la sociedad de hecho[23],
o la falta de asistencia personal a la audiencia preliminar de un proceso
ordinario.
Así, en sentencia n°10/006 del TAC 7°, se utilizó la
absolución de posiciones, mediante la cual los interrogados admitieron que
constituían una sociedad de hecho, cuyo giro era el flete con camiones que se
detallaron, que él mismo firmaba las órdenes de compra de combustible y
lubricantes, utilizando el nombre de fantasía “TRANSPORTES BB.[24]”
En otro caso, resuelto por sentencia n°108/012 de JL
Civil de 17°, se infirió la existencia de la sociedad de hecho de la distintas
actividades comerciales que han emprendido sus socios, utilizando un único
número de RUT: Se ha acreditado en autos
que, desde el año 2003 a la fecha, tienen una relación comercial con la actora
y constituyen a su vez una sociedad de hecho denominada “Julio y Enrique
Cabrera” y bajo esa denominación se han presentado en las operaciones
comerciales (…) En todo el relacionamiento comercial, primero con CARLI y luego
con COPAGRAN, los demandados comparecieron en forma individual con un único
número de RUT que se repite en todas las facturas que les emitió la actora,
consintiendo ese tratamiento, sin que el hecho de que Julio Cabrera tenga otro
número de RUT ante DGI como productor tambero, invalide estas conclusiones
porque se trata de dos especialidades bien delimitadas dentro de la producción
agropecuaria[25].
En otro caso se
rechazó la existencia de una sociedad de hecho que se habría originado en un
noviazgo (no concubinato), en tanto no se logró demostrar por la actora que hubiera comprado o colaborado
económicamente en la compra de los bienes que aparecen adquiridos solo por el
demandado, siendo de destacar que tampoco se probó que los préstamos de dinero
que aquella probó haber contraído mediante los documentos individualizados
agregados con la demanda estén causalmente vinculados a tales adquisiciones.
Idéntica apreciación merecen los retiros de dinero que probó haber efectuado de
su caja de ahorro. Los testigos que declararon en autos sobre el punto son
testigos "de oídas”, que relataron lo que la actora les contó, por lo que
carecen de eficacia convictiva[26].
También se juzgó como insuficiente la prueba de la
existencia de una sociedad de hecho en un proceso de ejecución, cuando se
estaba ejecutando inmuebles rurales que figuraban a nombre de sus socios. La
jurisprudencia entendió que debía primar la información registral presentada en
el expediente, sin importar la prueba de la sociedad de hecho que se pretendió
realizar, en tanto no importaba diferencia entre la sociedad de hecho y sus
socios[27].
La falta de formalidades para la constitución de la
sociedad de hecho hace que esta figura societaria se puede presentar emparentada
con otras formas jurídicas. Es decir, debemos estar advertidos de no estar
creando una “apariencia” de sociedad, capaz de confundir a terceros, cuando
recurrimos a otras figuras jurídicas que implican cooperación.
a) El condominio
Parece sencillo, a primera vista, decir que el
condominio no configura una sociedad en tanto no concurren los elementos antes
mencionados para la existencia de la sociedad de hecho.
El Código Civil en su art. 1876 determina que la simple comunidad de bienes o de
intereses, aun resultantes de un hecho voluntario de las partes, no constituye
una sociedad.
Ahora, entendemos que respecto a estas dos figuras
pueden presentarse escenarios de confusión, en donde la sociedad se fundamente
en un condominio. Sería el caso de una sociedad de hecho que tenga como
asentamiento un bien en el que los socios son condóminos, y el bien haya sido
aportado a la sociedad. Lo importante, entonces, es que deben darse todos los
elementos para que exista sociedad, sin importar la figura del condominio, que
deberemos analizar a la hora de verificar la existencia de aportes.
Es decir, la simple existencia de condominio no
configura sociedad, pero tampoco excluye de plano la posibilidad de que exista.
Así lo vimos al mencionar el caso “Buckstein”
(Sentencia 172/016 del TAC 2°) donde la demandada era condómina
junto con sus hermanos de un bien, a pesar de lo cual se determinó que no
recaía sobre ella la calidad de socia de la sociedad de hecho.
b) El leasing
La figura del leasing aparece vinculada a la sociedad
de hecho. En sentencia n°10/012 del Juzgado Letrado en lo Civil de 19° Turno se
analiza, a raíz de un accidente de tránsito, la posibilidad de demandar a la “sociedad
de hecho” existente entre el conductor del taxímetro y el usuario del leasing
suscripto respecto del mismo vehículo. La defensa esgrimida por el conductor se
basó en que, de la información registral aportada, la única titular del leasing
era la codemandada, y que por tanto no existía sociedad de hecho entre ambos. Los
codemandados eran familiares[28].
La sentencia no termina analizando el fondo del asunto,
mas es útil para que pensemos si es posible que, a partir de la figura del
leasing, exista sociedad de hecho. Entendemos que sí, pero para ello deberán
demostrarse que existen todos los elementos de la sociedad de hecho, entre
ellos el aporte, el que puede consistir en un vehículo (en este caso un taxi)
obtenido a partir de un leasing.
Consideramos que la defensa basada en la información
registral no es suficiente. Ello por cuanto pudo haberse omitido la
comunicación al registro del aporte, o fue una situación que se creó de facto,
como sucede habitualmente, y no hubo oportunidad de efectuar tal comunicación.
Debemos recordar que la publicidad registral tiene en principio función de oponibilidad, y excepcionalmente la función constitutiva de
situaciones jurídicas (Ley 16.871).
c) La relación
laboral
Existe abundante jurisprudencia que se ha enfrentado a
la defensa opuesta por el demandado de que la situación, por la que se reclaman
rubros salariales adeudados, era una sociedad de hecho.
Es lógico que exista algún tipo de duda acerca de si
se trataba de una sociedad de hecho o de una relación laboral, encubierta bajo
la forma de sociedad. En la realidad, estas situaciones son de difícil
distinción. La relación laboral se caracteriza por la subordinación jurídica
entre el empleador y el trabajador, aspecto que no figura entre los elementos
de la sociedad de hecho. Pero también es cierto, y no se puede descartar, que
en una sociedad de hecho pueda existir alguien que tome las decisiones
cruciales desde el punto de vista empresarial, sin que el otro socio se
convierta en trabajador subordinado.
¿Qué criterios brinda la jurisprudencia para distinguir
ambas instituciones jurídicas?
Un primer criterio que aporta la jurisprudencia radica
en que debe demostrarse fehacientemente la existencia de la sociedad de hecho,
carga que pesará sobre el demandado. Ante cualquier duda hermenéutica se deberá
aplicar el criterio que impone el derecho laboral de resolver en favor del
reclamante[29].
Entendemos que tal criterio no es correcto, principalmente porque la figura de
la sociedad de hecho no se aplica en subsidio de otras instituciones jurídicas.
Incluso, aplicar criterios de interpretación del derecho laboral presupone que
se está ante una relación laboral, lo que también habrá de demostrarse.
En otro caso se discutió si choferes que figuraban
como socios de hecho eran o no trabajadores, y por tanto tenían derecho a
reclamar haberes salariales. El criterio empleado por el tribunal en el caso
concreto radicó en que no se repartían beneficios o pérdidas, sino que se
pagaba un honorario fijado por una de las partes de la relación. En el mismo
caso también se consideró que la exclusividad de la prestación de servicios, la
profesionalidad, la amenidad de los frutos del trabajo y el pago de viáticos
eran indicios de que se estaba ante una relación laboral[30].
En sentencia 25/011 del TAT 1° se afirmó que la
sociedad de hecho no puede ser probada mediante afirmaciones de testigos, sino
que la carga de la prueba de la existencia de la sociedad de hecho, que tenía
trabajadores a cargo, debía surgir de las planillas del Ministerio de Trabajo e
inscripción en BPS, carga que no cumplió la parte demandada[31].
d) Coproducción audiovisual
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de
pronunciarse respecto a la existencia de sociedad de hecho en materia de
coproducción audiovisual. En el caso, el actor es el autor de una obra
preexistente al audiovisual, titulado "El F." y que fue incluido en
la obra audiovisual "B.B". Alega que entre las partes existió una
sociedad de hecho con el objeto de coproducir el audiovisual "B.B".
El demandado no revistió la calidad de productor exclusivo, y por lo tanto
tenía derecho a los dividendos derivados de tal sociedad.
El TAC 6° entendió que “en
efecto, en su propio escrito de demanda, el actor señala que en marzo de 2003
el demandado se puso en contacto con él con el objeto de llevar adelante la
realización de un proyecto audiovisual en conjunto, el cual sería explotado
tanto a nivel nacional como internacional. El accionante reconoce que en base a
este acuerdo -que se traducía en la coproducción del audiovisual- comenzó a
escribir la miniserie, titulándola "El F" y que, cuando terminó de
escribir el tercer capítulo, registró el guion en AGADU, el 18 de diciembre de
2003. Los propios dichos del accionante conducen a la conclusión de que
"El F" no es una obra preexistente, adaptada para un audiovisual,
sino que en realidad se trata de un guion creado específicamente para ser
incluido en el audiovisual "B.B"”[32].
Entendemos que el aporte a la sociedad de hecho puede
consistir en trabajo, y no necesariamente en alguna cosa material susceptible
de valoración pecuniaria. En autos, debió analizarse si efectivamente existió
sociedad de hecho entre el actor y productor demandado, aspecto que se ignoró,
haciendo primar las normas relativas a derechos de autor.
a) Definición del
objeto social
Al momento de la constitución los socios definirán
cuál será el objeto social de la sociedad de hecho que están creando, y esto lo
podrán hacer en forma expresa o tácita.
Entendemos que el objeto social en las sociedades de
hecho incide en las relaciones internas entre los socios, a diferencia de lo
que ocurre en los demás tipos sociales de la LSC, donde incide en las
relaciones entre los socios y frente a terceros.
Por tanto, consideramos que el objeto social de la
sociedad de hecho puede verse desde dos ópticas distintas:
·
En el plano de
las relaciones internas, el objeto social es válido y oponible entre socios.
Por lo tanto, en caso de que uno de los socios actúe en violación del objeto
social acordado, los demás podrán reclamarle los daños y perjuicios derivados
de su actuación, sin perjuicio de otras consecuencias que derivan de delimitar
el objeto social que se comentarán en la sección dedicada a la “Relación entre
Socios”.
·
En el plano de las relaciones externas de la sociedad,
el objeto carece de oponibilidad, y por lo tanto
entendemos que carece de relevancia. De esta manera la LSC logra un régimen determinantemente negativo para los socios ya que ninguno
de ellos podrá desconocer lo hecho por otro en representación de la sociedad,
aun cuando sea en infracción al objeto social previamente acordado.
b) El objeto
social desde la óptica de los terceros
CABANELLAS DE LAS CUEVAS afirma que el objeto de la
sociedad de hecho es particular porque se determina a través de las actividades
que la sociedad de hecho lleva a cabo: los
acuerdos que existan entre los socios para determinar el objeto carecen de
efecto frente a terceros (…). Si los socios acuerdan unánimemente actuar conforme a cierto objeto, el incumplimiento
con tal acuerdo hará responsables a quienes lo produzcan, pero ello no hará el objeto contractualmente oponible
frente a terceros[33].
Compartimos con el mencionado autor que el objeto de
la sociedad de hecho presenta particularidades, y que bajo nuestro régimen
jurídico el mismo es inoponible. Pero vamos más allá, en tanto entendemos que desde
la óptica de los terceros las sociedades de hecho tienen un objeto sumamente
amplio, por el que pueden realizar cualquier tipo de actividad lícita, que no
requiera de un tipo social específico o les esté prohibido.
A nuestro juicio ello implica una extensión de lo
afirmado por el autor español en cuanto a que el objeto de la sociedad de hecho
se forma a partir de las actividades desarrolladas; por el contrario,
tratándose de una sociedad de hecho, de principio, ella puede realizar
cualquier tipo de actividad que no esté prohibida para ese tipo social o que
requiera un tipo social particular, desde la óptica de los terceros.
Y ello encuentra su fundamento en la inoponibilidad del objeto social frente a terceros. Podremos
discutir si, en virtud de las actividades desarrolladas previamente con
terceros, podría alegarse mala fe del tercero que contrata con la sociedad de
hecho, cambiando notoriamente el giro habitual de sus negocios, pero entendemos
que ello no puede fundarse en el objeto social, dado que tal defensa se
encuentra literalmente prohibida (art. 39 de la LSC).
No compartimos lo que afirma CABANELLAS en cuanto a que
el objeto de la sociedad de hecho esté determinado por su actividad. El autor
señala: “supongamos que una sociedad de
hecho ha explotado un
determinado café. ¿será su objeto único la explotación de ese café, o bien la
explotación del local en que opera tal café, o la explotación de cafés en
cualesquiera locales, o la explotación de negocios gastronómicos en general, o
cualquier otro conjunto de actividades que comprenda a la efectivamente
realizada? No hay razón lógica o jurídica para optar inmediatamente por alguna
de estas posibilidades. La solución, a nuestro entender, debe basarse en el
hecho de que la exteriorización de la actividad de la sociedad de hecho obra
como publicidad de ese elemento
del contrato de sociedad. (…) Una segunda dificultad se plantea cuando la
sociedad desarrolla múltiples actividades a lo largo de su existencia, algunas
de las cuales dejan de llevarse a cabo. En tal hipótesis, podría sostenerse que
el objeto de la sociedad de hecho está constituido, en cada momento, en función
de la actividad que la sociedad realiza en ese momento. Pero ello sería
contrario a lo que sucede normalmente en las sociedades regulares, en las que
el hecho de que una actividad cese no implica que tal actividad deje de formar
parte del objeto”.
La prueba de la actividad realizada podrá ser útil en
sede de relación entre socios para el caso en que alguno de ellos actúe en
infracción del objeto social convenido. También podrá ser útil, según
comentaremos, para probar la existencia de mala fe del tercero que actúa con
una sociedad de hecho, pero de ningún modo puede suponer una limitación del
objeto social y menos una forma de lograr la publicidad, que jurídicamente le
esta inhibida.
Nada impide que las sociedades regulares incluyan en
su objeto actividades que no practicarán, por lo que nada justifica que el
objeto de la sociedad comercial de hecho esté restringido por su actividad
realizada. Lo afirmado por el autor español lleva a un resultado incongruente
por cuanto pone en carga de los terceros conocer qué actividad en concreto
realiza la sociedad y qué actividades dejó de realizar, creando una publicidad
“de hecho” que empeora su situación, en cuanto nuestra LSC establece un régimen
de protección a los terceros y gravoso para los socios de la sociedad de hecho.
Por último, entendemos que nada aporta apreciar con
tanta severidad el objeto social cuando bastará un acuerdo unánime tácito para
modificar el objeto social, emprendiendo una nueva actividad.
La segunda dificultad señalada por CABANELLAS tampoco
es compartida. Entendemos que no basta con dejar de realizar una actividad para
entender que la misma dejó de formar parte del objeto social, aunque entendemos
que tal conclusión deriva de que a juicio de este autor el objeto social se
conforma con la actividad realizada por la sociedad. Tal extremo no ocurre en
las sociedades regulares y nada justifica que el régimen de la sociedad de
hecho sea diferente.
No podemos aceptar este razonamiento porque sería
incongruente aceptar que una determinada actividad forma parte del objeto
social de la sociedad de hecho para los terceros por el simple hecho de
desarrollarse, cuando puede ocurrir que los socios hayan convenido otra
actividad a realizar. Como dijimos, entendemos que desde la perspectiva de los
terceros el objeto social es amplísimo.
c) El objeto
social desde la perspectiva de los socios
Como comentáramos la determinación del objeto social
entre los socios es relevante. Ello por cuanto puede determinar la
responsabilidad de cualquiera de ellos por actuaciones en infracción del mismo.
Para ello habrá que lograr la prueba de cuál fue el objeto convenido, lo que
será verdaderamente complejo en tanto no existe contrato instrumentado por
escrito.
Otras consecuencias derivadas de la delimitación del
objeto social se comentarán al referir a la “Relación entre socios”.
d) La nulidad del
objeto social
El objeto de la sociedad de hecho no escapa a las
consideraciones generales en la materia, siendo aplicable a él lo previsto en
el art. 23 de la LSC: Serán
nulas las sociedades cuyo contrato prevea la realización de una actividad
ilícita o prohibida, sea con carácter general o en razón de su tipo.
El objeto será ilícito cuando se realiza una actividad
contraria a la ley, por lo que es difícil que exista una sociedad comercial
regularmente constituida con objeto ilícito, en tanto a la hora de su
inscripción registral, la nulidad absoluta del objeto será causal de
observación por el Registro (núm. 2 art. 65 Ley 16.871), sin que exista
posibilidad de subsanación.
En cambio, el objeto prohibido refiere a una actividad
lícita de principio, pero que se restringe a todos los tipos sociales o alguno
de ellos en particular[34].
Podemos ilustrar esta distinción entre objeto
prohibido e ilícito atendiendo a lo resuelto por dos tribunales en un caso cuyo
objeto era dilucidar la disolución de una sociedad de hecho.
Se trataba de una sociedad de hecho cuya actividad
principal consistía en la actividad de las agencias de loterías y quinielas. El
art. 64 de la ley 11.490 establece que los permisos para los agentes de quinielas
son personales y solo pueden desarrollarse directamente por los titulares de
dichos permisos.
En el caso los actores demandaron la disolución de la
sociedad de hecho y su correspondiente participación.
El
tribunal de primera instancia entendió[35] que existió nulidad
absoluta por inidoneidad del objeto de la sociedad,
habida cuenta de que no surge probada la existencia del permiso de explotación
sin el cual no puede desarrollarse la referida actividad. En cambio, el TAC 6°
calificó el objeto como nulo pues la
explotación sólo puede ser hecha por una persona física, y la causa también lo
es porque la finalidad de participar en las ganancias y en las pérdidas que
resulten del aporte a la sociedad constituye un modo de hacer indirectamente lo
que la ley prohíbe hacer directamente, es decir, la explotación por medio de
una sociedad[36].
Entendemos
que se trata de un objeto prohibido y no ilícito. La actividad de loterías y
quinielas es una actividad lícita, pero regulada en atención a intereses de
terceros que están en juego. En particular, se trata de una prohibición general
y no especial, en atención al tipo social.
e) Defensa frente
a demandas de terceros ¿es posible hacer valer mala fe del tercero por
apartamiento notorio del giro de los negocios habituales?
Es cierto que el legislador ha creado un régimen
notoriamente gravoso para los socios de la sociedad, y este ha de ser el punto
de partida necesario para cualquier interpretación.
Si partimos únicamente del texto de la norma, la
conclusión a la que llegaríamos es: no importa la actuación del tercero. Es
decir, no importa su buena o mala fe a la hora de contratar con la sociedad.
El artículo 38 de la LSC establece a texto expreso que
cualquiera de los socios representará a
la sociedad. Asimismo, el artículo 37 de la LSC establece que ni la sociedad ni los socios podrán invocar
respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato
social.
En un análisis primario de la norma, es evidente que
se le busca dar una protección íntegra al tercero. Es decir que, aún actuando
de mala fe, su interés será protegido y serán de aplicación las disposiciones
relativas a la responsabilidad de los socios y de los administradores en sede
de sociedad de hecho.
Al decir que el tercero actúa de mala fe, nos
referimos a aquellas situaciones en las que el tercero conoce algún vicio que
afecta la relación que él tiene con la sociedad, que se encuentra fundada en el
contrato social, o en algún otro documento de carácter societario.
La pregunta que debemos hacernos a la hora de analizar
el accionar del tercero de mala fe es: ¿la norma busca penalizar a la sociedad
de hecho, o busca proteger al tercero por lo dificultoso que puede ser acceder
a la información de la sociedad?
La respuesta que demos a esta interrogante determinará
como debemos analizar el punto. Si entendemos que la norma únicamente busca
penalizar a la sociedad de hecho, nos es indiferente el conocimiento que pueda
tener el tercero con relación al vicio que acarrea el negocio jurídico. Por su
parte, si entendemos que lo que se busca proteger es la falta de información
que pueda tener el tercero, al momento en que este accede a la información, ya
no existe una razón de protección.
En el primer caso, nos encontraríamos frente a una
situación universal que permeabilizaría todas las relaciones entre un socio
actuando en nombre de la sociedad, y cualquier tercero. En el segundo supuesto,
correspondería analizar caso a caso.
La norma en sí misma considerada parece partir de la
base del primer supuesto, es decir que no importa la buena o mala fe del
tercero. Sin perjuicio de ello, esto no es totalmente de recibo.
No se puede admitir una conducta irrestricta por parte
del tercero, dado que esto implicaría permitir que obtenga un beneficio
ilícito. Es evidente que, en cualquier supuesto, el tercero preferiría
contratar con la sociedad, antes que con cualquiera de sus socios. Contratando
con la sociedad, su crédito se vuelve más fuerte, dado que no hay un único
deudor, sino que los deudores serán la sociedad sumado a todos los socios que
existan.
En estos casos, el tercero se aprovecha de una
anomalía, por la cual obtiene una ventaja en perjuicio de la sociedad de hecho
(y de los demás socios). Este procedimiento anómalo vicia el contrato.[37]
Sin perjuicio de ello, habría que determinar caso a caso si es que existió mala
fe de un tercero a la hora de contratar. En el caso de que se verifique la mala
fe, y esta sea comprobable, será responsabilidad del Juez evitar que la sociedad
sea responsable por las obligaciones asumidas por uno de los socios en
contravención de lo acordado con los demás, en conjunto con un tercero de mala
fe.
En caso de la existencia de la mala fe, debería ser de
aplicación lo previsto en el inciso final del artículo 79 de la LSC, siempre
que se encuentre en una de las hipótesis previstas.[38]
En estos dos casos, la sociedad no quedará obligada.
Por tanto, en el caso de que el tercero conociera las
limitaciones del objeto social, se pueden dar dos supuestos. En un primer caso,
si el supuesto ingresa en los últimos tres incisos del artículo 79, la sociedad
no quedaría obligada. En los demás casos, la sociedad quedaría obligada en
principio, debiendo recurrir a la actuación de un juez para que dilucide la
situación. Sin perjuicio de ello, en ningún caso la sociedad debería ser
responsable.
Con
relación al aporte, es preciso remitirnos al artículo 58 de la LSC. Este
establece en su inciso 2° que los aportes “podrán
consistir en obligaciones de dar o hacer”. No hay mayores comentarios a
realizar con respecto a esto. Sin perjuicio de ello, sería conveniente
determinar cómo procederá la valoración de los aportes, dado que no se
instrumentará por escrito. Esto será tratado más adelante.
Es
imprescindible que los socios puedan probar haber cumplido con sus aportes para
probar su participación en la sociedad de hecho. La falta de documentación de
la sociedad trae aparejada la complejidad que puede significar en algunos casos
la prueba del aporte.
En la sentencia n° 62/013
del Juzgado Letrado en lo Civil del 19° Turno, se logra demostrar la existencia
de una sociedad de hecho probando que el socio había realizado un aporte fundamental,
y sus socios habían realizado otros aportes de infraestructura y materia prima.
En el caso
mencionado, se termina definiendo la existencia de la sociedad de hecho por la
efectiva configuración de los aportes hechos por los socios. El caso no refleja
una gran complejidad ya que, de forma notoria, una parte de la sociedad aportó
un espacio donde trabajar y la materia prima y la otra parte aportó la
propiedad intelectual mediante la cual llevarían a cabo el proceso.
Puede no ser una
tarea imposible la prueba de la realización de aportes a la sociedad, pero su
posterior avaluación en caso de disputa y disolución puede
convertirse en una complejidad.
¿Como logro valuar mi aporte? En los casos en que los
aportes pueden ser fácilmente identificados no habría problema en establecer su
valuación. La situación cambia cuando los aportes no son fácilmente
identificables. La distinta naturaleza de los aportes también significa la
complejidad de su avaluación.
Una posibilidad
sería considerar a los socios de las sociedades de hecho como iguales. En todos
aquellos casos en los que no se logre divisar una verdadera desigualdad entre
los aportes de los socios, estos serían considerados como socios por iguales
partes.
Al ser las
sociedades de hecho, vehículos jurídicos para pequeños emprendimientos y
emprendimientos familiares, es de suponerse que los integrantes de estas
sociedades se asociaran por partes iguales.
Una forma de probar
que efectivamente existía una diferencia entre las participaciones de los
socios en la sociedad sería mediante la división de utilidades. Como es de
esperarse, la sociedad en algún momento dará utilidades y estas serán repartidas
entre los socios. Si se configurara una diferencia entre los dividendos que son
repartidos entre los socios de forma indudable se estaría demostrando que no
todos los socios participan de la sociedad por iguales porcentajes. El llevar
contabilidad suficiente por parte de la sociedad pondría fin a este problema.
Se suele pactar, previo a
la efectiva asociación, el aporte que harán los socios y su porcentaje en la
sociedad. Es natural que uno quiera conocer el rol que ocupará en una sociedad
antes de unirse y antes de realizar su aporte. La complejidad que puede
significar su prueba llevaría a los jueces a reconocerles a los socios idénticas
participaciones en la sociedad de hecho, en sus ganancias y en sus pérdidas
salvo prueba en contrario.
En caso de que un
socio demande dividendos, ya sea, producto de la disolución o durante la vida
normal de la sociedad de hecho, se podrá plantear procesalmente en un incidente
de liquidación, una vez que ya haya obtenido una sentencia de condena[39].
Oponibilidad del contrato entre los socios
Como
una primera aproximación al tema, cabe señalar los antecedentes parlamentarios
de la LSC[40].
Hubo una intención del legislador de ser duro y poco flexible con la sociedad
de hecho. Incluso la regulación aprobada -si bien sigue siendo ampliamente
desfavorable- es mucho más flexible que la prevista en los antecedentes
parlamentarios de la LSC, donde se imponían importantes consecuencias negativas
para la sociedad de hecho.
A
modo ilustrativo, el artículo 37 del proyecto de ley presentado disponía la inoponibilidad del contrato social entre los socios. De
esta forma, el legislador intentó, en un primer momento, desestimular la
constitución y operatividad de la sociedad de hecho en forma casi absoluta. De
haberse adoptado esta fórmula, el contrato social por el que se constituye la
sociedad de hecho no cumpliría con el artículo 1247 del Código Civil[41].
Con la actual fórmula expresada, sí nace un haz obligacional entre las partes
contratantes.
El
legislador optó por quitar la inoponibilidad del
contrato social entre socios, en tanto hizo primar las disposiciones referidas
a la buena fe contractual. De lo contrario, habría habilitado a que las partes
se contradijeran con respecto a lo establecido en el contrato social. Asimismo,
si el contrato no fuera oponible entre socios, no habría sociedad, dado que si
bien el contrato es verbal, este debe obligar a las partes contratantes.
Es
preciso destacar que aún en la LSC queda algún resabio del trámite parlamentario
que hace a la precariedad jurídica de la sociedad de hecho. Esto se ve, y de
forma muy clara en el artículo 43 de la LSC[42].
La ley confiere a cualquiera de los socios la posibilidad de notificar a los
demás y solicitar la disolución de la sociedad de hecho.
Por
tanto, la eficacia del negocio, va a alcanzar a aquellos que dieron origen al
negocio jurídico, como parte sustancial.[43]
Más allá de esto, la actual redacción del artículo 37 establece en su inciso
primero[44]
una particularidad especial con relación a las demás sociedades comerciales.
Esta disposición prevé la inoponibilidad del contrato
social frente a terceros tanto por parte de la sociedad, así como por parte de
los socios, este punto será analizado más adelante.
Deber de lealtad
El art. 85 de la LSC dispone que los
administradores y representantes de las sociedades comerciales no pueden
competir con la sociedad en la que ejercen sus funciones, salvo autorización
expresa para ello.
En el caso de la sociedad de hecho todos sus socios
son administradores y representantes, bajo el régimen legal, y por lo tanto le
son aplicables esas restricciones.
De la lectura exegética del art. 85 de la LSC surge
que la limitación está restringida a las actividades que realiza la sociedad,
término que no es sinónimo de objeto social. Es decir, la restricción comprende
únicamente la actividad que efectivamente ejerce la sociedad, y no otras que
pueden estar previstas en su objeto social y que no sean desarrolladas.
Actuación de mala fe
Los
administradores y representantes deben actuar de conformidad con las leyes y
con la diligencia del buen hombre de negocios (art. 83 de la LSC). Estos
deberes hacen pasible de responsabilidad a los administradores y representantes
que actúen en infracción de dichos deberes. En el caso de la sociedad de hecho,
esta responsabilidad pesa sobre los socios.
A
modo ilustrativo podemos mencionar las sentencias n°291/010 de TAC 4°[45]
y 10/013 de JL Civil 19°[46].
Se trataba de una acción por daños y perjuicios impetrada por un socio de una
sociedad de hecho titular de un arrendamiento donde funcionaba un local de una
red de cobranzas, contra la otra socia y terceros. Los hechos consistieron en
que la socia, en representación de la sociedad de hecho, rescindió el contrato
de arrendamiento donde funcionaba la sociedad, y celebró un nuevo contrato con
el mismo objeto, pero en representación de otra sociedad de hecho con otros
integrantes. A los pocos días, la socia demandada ejerció el derecho de
disolución de la sociedad de hecho previsto en el art. 42 de la LSC. El actor
reclama daño emergente y lucro cesante.
Se
entendió que hubo actuación de mala fe de la socia, quien ejerció sus derechos
en forma abusiva, causando un daño al otro socio, que se vio imposibilitado de
mantener sus ingresos de dicho local comercial: "La circunstancia que
se trate de una sociedad de hecho en la especie, en nada cambia las
conclusiones las que se arriba. Los hechos de los que fuera protagonista Mayra
Martínez, en especial los vinculados con el contrato de arrendamiento,
referidos en la prueba, aunado al hecho que Martínez quedó luego como empleada
dependiente de las restantes co-demandadas prestando
funciones en el mismo local, constituyen, un accionar ilícito de Martínez,
quien en convivencia con las titulares del Abitat[47]
procedió a excluir de la sociedad que
había conformado y del propio local comercial del cual era arrendatario, a Dasque[48]”.
Entendemos
que el caso citado es relevante en tanto hace una distinción respecto a los
rubros reclamados: “En lo que se refiere al daño
emergente reclamado se observa que, en puridad, refiere a perjuicios provocados
a la sociedad de hecho que integraba el accionante, lo que tiene relevancia en
cuanto, por una parte, se advierte que no tiene legitimación porque no actúa por
la sociedad sino en forma individual y, asimismo, porque dicha pretensión debe
plantearse y resolverse en la liquidación de la sociedad de hecho (Artículos 167 y
ss. de la Ley No. 16.060) en trámite
según surge del acordonado (…). En cambio, no es compartible dicha solución en
lo que respecta a la pretensión indemnizatoria del lucro cesante porque se
trata de un rubro de carácter personal del accionante y se invoca
responsabilidad de MM en el ámbito de la sociedad de hecho y con fundamento en el Artículo 83 LSC.[49]”.
En tanto persona jurídica, la sociedad de hecho puede trabar
relaciones jurídicas con terceros.
La representación de la sociedad estará a cargo de
cualquiera de los socios (art. 38 LSC). Esta es una solución legal, que a
nuestro juicio no admite pacto en contrario. No se trata de una hipótesis de inoponibilidad del contrato social, sino que se trata de un
tipo de representación que impone la LSC.
A ello se acompaña un régimen de responsabilidad gravoso.
Este régimen se caracteriza por la responsabilidad solidaria de los socios, sin
posibilidad de oponer el beneficio de excusión ni cualquier otra limitación que
se funde en el contrato social (art. 39 LSC).
Los terceros podrán atacar tanto el patrimonio de la
sociedad así como el patrimonio de los socios y administradores, que hayan intervenido
en las operaciones. Es decir, que en el caso de los administradores el régimen
establece un requisito más, que consiste en la intervención en el acto que
genera la responsabilidad (art. 39 LSC).
Aquí vemos una de las grandes desventajas que recae sobre la
sociedad de hecho, y que en definitiva hace que este régimen sea desalentador para
quienes decidan emprender bajo este tipo social, aunque por desconocimiento lo
hacen igual.
Así,
en sentencia n° 2/2020 del TAC 7°, se dispuso la extensión de la
responsabilidad frente al tercero afectado al otro socio, que no fue partícipe
personal del incumplimiento del contrato: A
pesar de que el otro integrante de la sociedad de hecho, Sr. Romero, no tuvo participación
alguna en el episodio, la actuación flagrantemente violatoria de los deberes
asumidos en el contrato de concesión, perpetrada por uno de los socios, se
extiende al restante, configurando ambas personas físicas una unidad
inescindible en tanto componen la referida figura societaria[50].
Ahora,
la debilidad del sistema de representación impuesto hace que pueda resultar
difícil determinar si la actuación de quien es socio de una sociedad de hecho
se hace a título personal o en nombre y representación de la sociedad.
El
TAC 3° en sentencia 60/018 discutió
si la actuación en un contrato de mutuo de quien era socia de una sociedad de
hecho fue a título personal o en nombre y representación de la misma. Esto era
clave en tanto esto legitimaba pasivamente a los restantes socios de la
sociedad de hecho. En el caso se logró demostrar que con el préstamo se pagaron deudas de la sociedad de
hecho, por ende, concluye el sentenciante que la
socia requirió el préstamo por la sociedad, debiendo por ende, responder los
socios[51].
Es
decir, podemos afirmar que la jurisprudencia determinó la existencia de un
criterio económico que permita definir si existe o no actuación en nombre y
representación de la sociedad de hecho.
Comentario aparte merece el
art. 40 de la LSC, que regula las relaciones entre los acreedores sociales y de
los particulares de los socios. Conforme este artículo, las relaciones entre
ambos tipos de acreedores, incluso en caso de concurso, se juzgarán como si se
tratara de una sociedad regular.
Ahora, entendemos que este
artículo tiene una dificultad práctica en relación con la sociedad de hecho. ¿A
qué sociedad regular asimilamos la sociedad de hecho? Tratándose de una
sociedad de hecho es evidente que los socios no eligieron, probablemente por
desconocimiento, un tipo social de los específicamente regulados. Una solución
sería asimilarlo al régimen de la sociedad colectiva, que es sumamente amplio.
De todos modos, consideramos
que este artículo era innecesario. En particular, desde que se reconoce la
personería jurídica de la sociedad de hecho, es consecuente que no podrá
responder el patrimonio social por las deudas de los socios. No obstante, en
tanto existe solución legal en ese sentido, el patrimonio de los socios
responde por las deudas sociales.
Será cuestión de cada caso
concreto determinar sí el bien en cuestión pertenece al socio o a la sociedad
de hecho. Entendemos que, en caso de existir información registral disponible
en cuestión al bien (ej.: inmuebles, vehículos automotores), debe estarse a la
titularidad que surja de la información registral.
A
nivel del derecho comparado se discute si es posible transferir las
participaciones de la sociedad de hecho, en particular, dado el régimen de
responsabilidad que pesaría sobre el cedente de la cuota.
Una
posición sustentada por ROMERO indica que es posible transferir los derecho
de participación, pero hasta tanto no
exista disolución y se haya hecho pública esta circunstancia (registro
mediante), el socio cedente de su participación queda vinculado plenamente en
relación a terceros[52].
En
una variante a esta posición, RADRESA sostiene que la responsabilidad del socio
cedente se mantiene hasta tanto exista prescripción de las deudas sociales o
hasta que se inscriba la disolución de la sociedad.
NISSEN
considera inadmisible la transferencia de cesión de partes de interés de las
sociedades de hecho, en tanto son modificaciones del contrato social que
carecen de absoluta oponibilidad[53].
Compartimos
la posición de los primeros autores mencionados en tanto es posible modificar
el contrato social, alterando la integración de la misma, aunque calificamos
que dicha alteración sería inoponible a terceros, que no tienen forma de
conocer – al menos formalmente – que el socio cedente de su cuota ya no integra
la sociedad de hecho. La cesión de “cuota” ha sido admitida por la
jurisprudencia en sentencia n° 322/009 del TAC 6°[54].
La
responsabilidad del socio cedente cesará con la inscripción de la disolución de
la sociedad (art. 43 de la LSC) así como con la inscripción de la
regularización (art. 42 de la LSC) bajo un tipo social determinado.
Entonces,
en principio, el socio saliente sigue vinculado con la sociedad de hecho, no
solo por sus deudas pasadas, sino también por las deudas futuras de estas. La
solución legal es coherente. No debemos perder de vista que la responsabilidad
de la sociedad se extiende en forma solidaria y sin beneficio de excusión u
otro límite fundado en el contrato social a los socios. Entonces, es lógico que
se proteja al acreedor que contrató con la sociedad de hecho teniendo presente
el patrimonio de los socios de la sociedad.
Pero
tal protección entonces debe limitarse. Solo debe protegerse a quienes
contrataban con la sociedad antes de producida la cesión de los derechos de
participación de la sociedad de hecho. No debe ampararse a quienes empezaron,
por primera vez, a contratar con la sociedad de hecho ya producida la cesión de
los derechos de participación.
¿Cómo
se puede comunicar el egreso de un socio? Creemos que
es posible, siguiendo la lógica del comercio, comunicar a las empresas con las
que se trabaja en forma corriente el egreso del
socio, así como hacer publicaciones en el diario oficial u otros diarios de
circulación, de manera de hacer cesar tal confianza de los terceros.
Cómo
todo sujeto de derecho, una sociedad de hecho puede caer en estado de
insolvencia. Como regla general, ante la insolvencia de la sociedad los socios
responderán ilimitadamente con su propio patrimonio, más allá de su aporte
inicial.
Sin
perjuicio de ello, entendemos relevante preguntarnos ¿qué pasaría si la
insolvencia de la sociedad surge de un accionar doloso o de mala fe de un
socio?
Hay
que partir del artículo 83 de la LSC.[55]
Este dispone que los administradores y representantes de la sociedad deben
actuar con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Asimismo,
en caso de no cumplir con este mandato legal, responderán solidariamente frente
a la sociedad y los demás socios por los daños derivados de su actuación.
Con
relación a los terceros, esta situación no tiene mayores complejidades. No
sería coherente exigirle al tercero que pueda accionar únicamente contra el
socio que actuó sin la debida diligencia o en forma contraria a la lealtad. Si
la sociedad devino insolvente, no importa si hubo una mala gestión, una actitud
dolosa de un socio o, simplemente temas de naturaleza comercial. Los derechos
de los terceros no pueden verse afectados por las relaciones internas entre los
socios. Por tanto, a la hora de analizar esto desde la perspectiva de los
terceros, no es de interés el mencionado artículo 83, sino que lo que importa
es el artículo 39 de la LSC. Los socios serán solidariamente responsables.
El
artículo 83 recién viene a tomar protagonismo cuando se analiza la relación
entre los socios por la actuación contraria a la socio. Esto por razón de que el socio que
representó a la sociedad será responsable ante ella y ante los demás socios por
el daño causado. Con relación a que implica actuar con lealtad, y con la
diligencia de un buen hombre de negocios, no corresponde realizar comentarios
que diferencien a la sociedad de hecho de las demás sociedades. Son de
aplicación los artículo 84 y siguientes de la LSC.
Por
tanto, si bien los socios (y la sociedad) no podrán interponer el beneficio de
excusión a la hora de defenderse de un tercero, sí podrán repetir lo pagado
ante el socio que representó a la sociedad, en infracción a sus deberes.
Negarle
al tercero la posibilidad de reclamarle a cualquiera de las partes mencionadas
en el artículo 39 sería un perjuicio injustificado para él. El único supuesto
en que no podría reclamarle a la sociedad, y únicamente podría reclamarle al
socio que representó a la sociedad, sería si estuviera de mala fe. En los demás
casos se le habilita poder accionar contra cualquiera de las partes.
Son aplicables a la sociedad de hecho las normas
generales sobre disolución de la sociedades comerciales previstas en los artículos
159 y siguientes de la LSC.
No obstante, el régimen de la LSC prevé la
disolución eventual de la sociedad de hecho, a solicitud de cualquiera de los
socios, lo que requiere notificación fehaciente a los restantes socios (art. 43
inc. 1 de la LSC).
Si bien la disolución se tiene por hecha en “la
fecha en que el socio notifique fehacientemente su decisión a todos los
consocios”, el inciso segundo habilita a la mayoría de los socios a dejar
sin efecto la disolución dentro del plazo de diez días hábiles (según artículo
514 de la LSC), procediendo a regularizar la sociedad.
Vencido el plazo de diez días hábiles, contados desde
la notificación fehaciente, la disolución se vuelve irrevocable, privando la
ley de cualquier posibilidad de acuerdo entre socios.
La notificación fehaciente, entendemos, se puede
cumplir acudiendo a Escribano Público, por notificación judicial o telegrama
colacionado con acuse de recibo[56]. Entendemos
que, la exigencia de que sea fehaciente priva de cualquier comunicación
mediante publicaciones en el Diario Oficial o través de actos implícitos.
Respecto a los terceros, la LSC mantiene el
régimen gravoso a la hora de la disolución. La LSC mandata la inscripción en el
Registro de Personas Jurídicas, Sección Comercio, de la disolución de la
sociedad de hecho. Hasta ese entonces, no se podrá oponer la disolución, y por
lo tanto cualquier socio podrá seguir representando a la sociedad para
obligarla. En caso de que alguno de los socios actúe de mala fe, obligando a la
sociedad, ya comunicada la intención de disolver la sociedad por otro socio,
son aplicables los mismos comentarios respecto a la actuación de mala fe ya
mencionados ut supra.
En caso de que los socios disuelven de común
acuerdo la sociedad de hecho, es conveniente expresar que se tienen por
extinguidos todo tipo de responsabilidad por la actividad social para los
socios, sin que existan reclamaciones recíprocas ni pretensiones insatisfechas
emergentes de la relación societaria. El TAC 6° en sentencia n°80/019[57] entendió
que esta cláusula es válida y que pone fin a cualquier tipo de reclamación
entre socios. Entienden que existió remisión al establecerse en la cláusula
segunda: “entendiéndose que en el día de hoy se extingue definitivamente la
sociedad relacionada en el numeral Primero literal “a”, sin responsabilidad por
la actividad social para ninguno de los socios y sin que existan reclamaciones
recíprocas ni pretensiones insatisfechas emergentes -exclusivamente- de la
relación societaria.[58]”
A juicio del Tribunal, dicha cláusula es clara en
cuanto se refiere exclusivamente a la relación societaria; por lo que no
alcanza a la transacción realizada entre las partes ni afecta a la cláusula
penal en ella pactada.
La
Sección V del Capítulo I de la LSC no ofrece solución al respecto. Por tanto
correspondería, en principio, recurrir a las disposiciones generales de la LSC,
siendo de aplicación el artículo 144[59].
De esta forma, en caso de que se dé la muerte, incapacidad o inhabilitación de
uno de los socios de la sociedad de hecho, la sociedad continuaría con su
existencia, debiendo los socios que permanezcan liquidar la parte que le
corresponde al socio fallecido, incapacitado o inhabilitado.
El
gran problema que se presenta en la sociedad de hecho con respecto a esto, es
el caso de la responsabilidad, y como afectaría a los sucesores del socio
fallecido. Los socios de la sociedad de hecho responden en forma solidaria con
la sociedad y sin poder invocar el beneficio de excusión. Se aparta del régimen
de sociedades personales, donde la responsabilidad del socio es subsidiaria en
primer lugar, y en segundo lugar, solidaria con la sociedad[60].
Surge
la duda de si esta responsabilidad sería imponible a los sucesores del socio
fallecido. Como primera aproximación hay que remitirnos a lo que dispone la ley
en su artículo 39 de la LSC en su inciso primero.[61]
La ley es clara al señalar únicamente a los socios, sin mencionar a los
sucesores de los socios fallecidos. Por tanto, una respuesta aplicando un
análisis exegético del artículo sería que esta responsabilidad (solidaria y
subsidiaria) no se aplica para los sucesores del fallecido.
Esta
solución puede dejar al acreedor social en un estado de desprotección, al menos
aparente. Por las características de la sociedad de hecho, se podría dar el
caso de que un acreedor contrate con la sociedad debido a la solvencia
patrimonial de sus socios.
Entendemos
que en caso de que el socio fallezca, la responsabilidad se extenderá a sus
sucesores, no en aplicación de la LSC sino en aplicación de las normas relativa
a las sucesiones previstas por el Código Civil.
En
sentencia n° 67/2008 del Juzgado Letrado de 1° Instancia de Artigas de 2° Turno[62]
se desestimó la demanda de disolución y liquidación de la sociedad de hecho impetrada
por un socio de esta contra la esposa de quien fuera su otro socio, prefallecido. En autos se alega que, al fallecimiento del
socio, la carpintería que ambos tenían permaneció en manos de la cónyuge, quien
le prohibió el acceso al local comercial. La demandada alega que no tiene
legitimación pasiva, en tanto la sucesora del socio prefallecido
es su hija, de conformidad con lo establecido por el Código Civil, y que no
existe tal sociedad de hecho, en tanto la misma ya se había disuelto al
producirse el fallecimiento.
La
justicia admitió la legitimación pasiva de la hija del socio, su sucesora, y
que la sociedad de hecho ya se había disuelto al momento del fallecimiento en
tanto el actor se había retirado del negocio, abriendo una nueva carpintería,
lo que resulta contrastados con testigos: “Sin
embargo, de la deposición testimonial, se infiere que la nueva instalación de
Franco implicó que dejó de asistir a la anterior y si se vio impedido de
ingresar al local como afirma en el presente, pues pudo ocurrir al proceso
pertinente en forma inmediata, lo que no hizo. En consecuencia, resulta del
cúmulo probatorio allegada a la causa, valorada conforme a derecho que la
sociedad efectivamente se había disuelto antes del fallecimiento de Ferreira
por decisión de Franco”[63].
A modo de conclusión entendemos
que el régimen jurídico aplicable a la sociedad de hecho es notoriamente
adverso para quienes, por ignorancia, accidente o voluntad, emprenden mediante
este tipo social.
Las ventajas que reporta son
escasas en comparación con las cargas que pesarán sobre los socios y
administradores de este tipo de sociedades. Es patente que en actividades de
menor y mediana envergadura este tipo social resulta acorde dado que el
potencial de crecimiento y relacionamiento con terceros no hacen que la
sociedad pueda contraer muchas deudas por lo cual los socios no se verían
severamente afectados por las consecuencias de la LSC.
En caso de que la actividad de
la sociedad de hecho crezca, principalmente en su relacionamiento con terceros,
lo aconsejable es regularizar la sociedad de hecho, adoptando un tipo social
que satisfaga los intereses de sus socios y los proteja de los riesgos, y en
simultáneo, garantice a los terceros la existencia de un patrimonio social
claro e independiente.
BIBLIOGRAFÍA
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Sociedades de hecho y regulares, Revista AEU, N°69.
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G.
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de la Cámara de Representantes. Carpeta 885/1987. Distribuido 30699/0. Recuperado
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LAPIQUE, Luis (2020), Sociedades
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MILLER, Alejandro (2014),
Actividad Empresarial Mercantil y Sociedad de Hecho, LJU, Tomo 149.
PIANTONI, Mario (1981), Sociedades
de Hecho e Irregularmente Constituidas Civiles y Comerciales, Editora
Córdoba.
[1] Procurador
por Universidad de Montevideo. Estudiante de abogacía, Universidad de
Montevideo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-6784-795X. ccameto@correo.um.edu.uy
[2] Procurador
por Universidad de Montevideo. Estudiante de abogacía y notariado, Universidad
de Montevideo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-3930-2562. mcanepa@correo.um.edu.uy
[3] Procurador
por Universidad de Montevideo. Estudiante de Abogacía, Universidad de
Montevideo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-8356-245X. aleaman@correo.um.edu.uy
[4] Lapique,
Luis, Sociedades por acciones
simplificadas, 1ª edición, Montevideo, FCU, 2020, pág. 31.
[5] Sentencia 172/016 del TAC 2°, de 30/11/2016, França (R), Sosa Aguirre y Pérez Brigniani.
[6]
Sentencia 172/016 del TAC 2°.
[7]
Sentencia 131/2015, 7/10/2015, Pérez Brignani (R), Sosa
Aguirre y França Nebot.
[8]
Sentencia 167/018 de TAC 2°, 10/10/2018, Pérez Brignani
(R), Sosa Aguirre y França.
[9]
Miller, Alejandro. “Actividad empresarial mercantil y Sociedad de Hecho”
en LJU Tomo 149, D-67.
[10]
Sentencia 23/015 de JL Civil 17°, 22/6/2015, Hernández.
[11]
PIANTONI, Mario, Sociedades
de Hecho e Irregularmente Constituidas Civiles y Comerciales, Editora
Córdoba, 1981, p.33.
[12] MEZZERA, Rodolfo, Curso de
Derecho Comercial Tomo II, ACALI, 1983, p.86.
[13]
Sentencia
SEF-0009-000005/2015de TAC 4°, 2/2/2015, Maggi (R), Turell y Gatti.
[14]
Sentencia SEF-0006-000066/2015
de TAC 6°, 13/8/2015, Álvez de Simas (R), Klett y Martínez Rosso.
[15]
Sentencia 26/010 de J. Paz Departamental de la Capital de 31° Turno, 24/8/2010, Sarkisian.
[16]
Sentencia 98/010 de JL Civil 5°, 29/11/2010, Ettlin.
[17]
Sentencia 59/011 de JL CIVIL 11°, 26/9/2011, Opperti.
[18]
Sentencia 77/013 de JL Civil 3°, 30/10/2013, Kelland.
[19]
BIASCO, Emilio, Sociedades de hecho y
regulares en Revista AEU N°69, 1983, p.518.
[20]
MILLER, Alejandro, “Actividad
Empresarial Mercantil y Sociedad de Hecho” en LJU tomo 149, La Ley, 2014, Revista
Online.
[21]
Sentencia 62/013, JL Civil 19°,
23/9/2013, Tommasino.
[22]
Miller, op. cit.
[23]
Sentencia 49/010 de TAC 4°, 17/3/2010, Tobía (R), Turell, Maggi.
[24]
Sentencia 10/006 de TAC 7°, 1/2/2006, Bello (R),Couto
y López Ubeda.
[25]
Sentencia 108/012 de JL Civil 7°, 3/12/2012, Landeira.
[26]
Sentencia 194/009 de TAC 6°, 5/8/2009, Hounie (R),
Martínez Rosso, Klett.
[27]
Sentencia SEI-0005-000010/2015 de TAC 2°, 18/3/2015, Franca (R), Sosa Aguirre,
Pérez Brignani.
[28]
Sentencia 10/012 de JL Civil 19°, 28/2/2012, Tommasino.
[29]
Sentencia 102/011 de JL Trabajo 10°, 30/8/2011, Fernández Francesch.
[30]
Sentencia 86/011 de JL Trabajo 10°, 8/8/2011, Fernández Francesch.
[31]
Sentencia 25/011 de TAT 1°, 16 de febrero de 2011, Morales Martínez (R), Posada,
Rossi.
[32]
Sentencia 280/007 de TAC 6°,
23/10/2007, Klett (R), Hounie,
Martínez.
[33]
Cabanellas de las Cuevas, G. “Derecho Societario.
Parte General. Sociedades nulas, irregulares y de hecho” (1997), Editorial Heliasta SRL, pág. 476 a 478.
[34]
Ejemplo de este tipo de restricción lo encontramos en el art. 518 de la LSC: Las sociedades de responsabilidad limitada
no podrán tener por objeto actividades de intermediación financiera o de
seguros.
[35]
Sentencia 66/013 de JL Artigas 2°.
[36]
Sentencia 198/2014 de TAC 6°, 23/10/2014, Martínez Rosso
(R), Klett, Hounie.
[37]
Gamarra, Jorge, Buena Fe Contractual,
Montevideo, FCU, 2011, p. 152.
[38]
Inc. Final del art. 79 de la LSC: En
los casos de los dos incisos anteriores la sociedad no quedará obligada cuando
el tercero tenga conocimiento de la infracción.
Los dos incisos anteriores
refieren a: i) cuando las facultades de los administradores se encuentran
limitadas por el contrato social; y ii) cuando se
trate de obligaciones asumidas por el representante en infracción de la
organización plural, en títulos valores, contratos entre ausentes, contratos de
adhesión o concluidos mediante formularios.
[39]
Sentencia 5/006 de TAC 4°, de 1/02/2006, Turell (R), Larrieux y Tobía Fernández.
[40]
Informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes. Carpeta
885/1987. Distribuido 30699/0.
[41]
Artículo 1247 del Código Civil: Contrato es una convención por la cual
una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a
una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
[42]
Art. 43 de la LSC: Cualquiera
de los socios de una sociedad irregular o de hecho podrá exigir su disolución.
Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente su
decisión a todos los consocios. (...)
[43]
CAFFARO, Eugenio y CARNELLI, Santiago, Eficacia Contractual, FCU, 1996,
Montevideo, p.39.
[44]
Art. 37 de la LSC: Ni
la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero,
derechos o defensas fundados en el contrato social.
[45]
Sentencia 291/010 de TAC 4°, 8/12/2010, Maggi (R), Tobía, Turell.
[46]
Sentencia 10/013 de JL Civil 19°,
11/3/2013.
[47] Debió decir “Abitab”.
Este agregado nos pertenece.
[48]
Sentencia 10/013 de JL Civil 19°.
[49]
Sentencia 291/010.
[50]
Sentencia 2/020 de TAC 7°, 3/2/2020, Tommasino (R), Cabrera,
Ettlin.
[51]
Sentencia 60/018 de TAC 3°, 11/4/2018, Kelland (R),
Alonso, Opertti.
[52]
Cabanellas de las Cuevas, op.
cit., pág. 529-531.
[53]
Ídem.
[54]
Sentencia 322/009 de TAC 6°, 25/11/2009, Hounie (R), Klett, Martínez.
[55]
Artículo 83 de la LSC: (Diligencia
y responsabilidad de los administradores y representantes).Los administradores
y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones
serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los
daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.
El Juez determinará la parte
contributiva de cada responsable en la reparación del daño.
[56]
Sentencia 10/013 de JL Civil 19°.
[57]
Sentencia 80/019 de TAC 6°, 15/5/2019, Gómez Haedo
(R), Alves de Simas, Bortoli.
[58]
Sentencia 80/019 de TAC 6°.
[59]
Artículo 144 de la LSC: El contrato de sociedad se
rescindirá parcialmente por la muerte, incapacidad o inhabilitación del socio,
salvo disposición legal o pacto en contrario. También será causa de rescisión
la exclusión del socio y el ejercicio del derecho de receso en los casos y condiciones
previstas por la ley.
[60]
Artículo 199 de la LSC: (Caracterización). En las sociedades colectivas los
socios responderán subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones
sociales.
[61]
Artículo 39 de la LSC: Sin perjuicio de la responsabilidad de
la sociedad, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones
sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (artículo 76) ni las limitaciones
que se funden en el contrato social.
[62]
Sentencia 67/008 de JL Artigas 2°, 14/08/2008, Vega.
[63]
Sentencia 67/008 de JL Artigas 2°: