Revista de Derecho. Año XX (Julio
2021), Nº 39, pp. 9-10 | ISSN: 1510-5172 (papel) -
2301-1610 (en línea)
RAÚL
ANIDO BONILLA - DE LA CONVERSIÓN DE LA COMUNIDAD EN SOCIEDAD - doi: https://doi.org/10.47274/DERUM/39.2
Raúl ANIDO BONILLA*
Facultad
de Derecho de la Universidad de Montevideo (UM), Uruguay.
raulanido@hotmail.com
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-6194-6102
Recibido:
02/04/2021 - Aceptado: 28/05/2021
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Anido Bonilla R. (2021).
De la conversión de la comunidad en sociedad. Revista
de Derecho, 20(39), 15-35. https://doi.org/10.47274/DERUM/39.2
* Escribano público. Profesor Titular de
“Investigación jurídica y práctica notarial” en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Montevideo (Uruguay).
De
la conversión de la comunidad en sociedad
Resumen: Las diversas situaciones de comunidad
pueden comprender todo tipo de bienes, incluso una empresa comercial o agraria,
y los respectivos establecimientos; los que, en principio, se mantendrán en
comunidad y se regularán por las reglas que correspondan a la respectiva
comunidad, de liquidación, de reparto o aún de mero goce. Pero dichas
situaciones pueden derivar a figuras asociativas, y societarias en particular.
Determinar, a falta de una voluntad expresa de los comuneros, cuándo,
tácitamente, ya se ha transformado total o parcialmente la comunidad en
sociedad es el tema de esta monografía..
Palabras clave: comunidad – sociedad
- conversión
– tácita
Of
the conversion of the community into a society
Abstract: TThe various
forms of community may include
all types of assets, including
a commercial or agricultural company and the respective establishments.All these, in principle, will remain in community and will be governed by the
rules that correspond to the respective
community, of liquidation, distribution or even of
mere enjoyment. However, these forms may lead to associative, and particularly corporate, forms of association.
In the absence of an express
will of the
co-proprietors, determining
when the community has already been tacitly or
partially transformed into a company is the subject
of this essay.
Key words: community - company - tacit conversion – tacit
Conversão
da comunidade em sociedade
Resumo: As diferentes situações
de comunidade podem compreender todo o tipo de bens, incluindo uma empresa comercial ou agrícola, e os respectivos estabelecimentos;
os que, em princípio, se manterão
em comunidade e se regularão
pelas regras que correspondam
à respectiva comunidade, de liquidação,
de distribuição ou ainda de mero gozo. Mas tais situações podem levar a figuras associativas e societárias em
particular. Determinar, na falta de uma vontade expressa
das pessoas que fazem parte
da comunidade, quando, tacitamente, já se transformou total ou parcialmente
em sociedade é o tema desta
monografia..
Palavras-chave: comunidade – sociedade conversão – tácita
1. De la simple comunidad
de intereses
En el artículo 1876 del Código Civil se nos dice que “La simple
comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes de un hecho voluntario de
las partes, no constituye una sociedad”. A través de esta disposición se
menciona, distinguiéndose, la comunidad de la sociedad, al mismo tiempo que se
afirma la insuficiencia de la mera comunidad de bienes o de intereses a fin de
determinar el acaecimiento (perfeccionamiento) de una sociedad. De ahí que
debamos fijar los índices de tipo que determinen la transformación de la
comunidad en sociedad, y si ella se puede verificar a través de declaraciones
tácitas de voluntad.
Existe una proximidad entre ambas figuras, más tratándose de una
comunidad hereditaria o postganancial que se integra
con una empresa agraria que fuera propiedad del causante o un bien que fuera
ganancial de la luego disuelta sociedad conyugal, que integra la actual
comunidad postganancial. Tanto que se halla en las
soluciones contenidas en el artículo 1904 C.Civil
que regula la administración de los socios en la sociedad civil normas que
también se aplican a situaciones de comunidad. Así Cestau (1986) ha escrito que
se aplica a la “indivisión hereditaria”, por extensión, lo dispuesto en dichas disposición “ya que en la opinión corriente lo
dispuesto en el citado numeral no lo es en función del affectussocietatis”.
Asimismo, dicho autor afirma que el uso que puede realizar cada comunero,
no puede, en principio, ser privativo o excluyente del que los otros tienen
derecho a realizar. A lo que se suma que, en materia de comunidad, rige la
regla de que ningún comunero puede variar el estado de cosas en forma tal, o en
tal magnitud, que la innovación cambie la destinación de las mismas.
Cestau afirmaba que se aplica en esta parte, por analogía, lo
dispuesto por el numeral 4º del artículo 1904 Código Civil a las situaciones de
comunidad, en concreto de comunidad hereditaria. Es así que vemos cómo
coinciden parcialmente las normas de administración de la sociedad civil con la
de comunidad de bienes. Lo que nos advierte acerca de la dificultad en hallar
una línea divisoria –índice tipológico entre ambas figuras en caso que falte
una declaración expresa de conversión, aún parcial, de la comunidad en
sociedad.
2. De la comunidad de
intereses a la affectiosocietatis
Ante tal problema, nos hallamos con que Capilla Roncero (1986)
cita, entre los criterios que se han utilizado a tal fin, el que se pretende
basar en la existencia de la affectiosocietatis;
de modo que estando ésta presente la situación se
calificará como de sociedad, y, faltando, sólo estaremos ante una comunidad.
Sin embargo, dicho autor señala, entre los inconvenientes que hacen poco útil
tal criterio, que el índice de tipo que conduce a la determinación de una
situación como societaria sea, al mismo tiempo, el que se trate de averiguar
(p. 132 y ss.).
Además Capilla Roncero nos dice que dicha postura tiene el inconveniente
de basarse en un elemento tan evanescente y de difícil precisión como es la affectiosocietatis; nota distintiva del
contrato de sociedad que, según numerosas opiniones, ni siquiera existe o no es
aislable de los restantes elementos del contrato de sociedad.
No muy alejado del citado criterio de distinción entre comunidad y
sociedad, o de conversión de la comunidad en sociedad, hallamos, en la misma
doctrina española, posiciones como la de De la
Cámara, quien propusiera atender primordialmente a la voluntad de las partes,
aun cuando el objeto común sea una empresa mercantil, cuya explotación, de por
sí, presupone el ánimo de lucro, para que estemos en presencia de una sociedad
(Palazón Garrido, 2003, p. 393). Según su parecer, lo verdaderamente decisivo
es que las partes quieran someterse al régimen jurídico preestablecido para la
sociedad, lo cual no suscitará ningún problema cuando nos hallemos ante una
sociedad típica o ante una atípica pactada expresamente, pero sí ante una
sociedad otorgada tácitamente.
De ahí que De la Cámara maneje como índice de tipo el propósito
que persigan los comuneros; de modo que si el mismo es
el de explotar la empresa en común en forma permanente, excluyendo la idea de
interinidad, la sociedad habrá nacido. Es así que para De la Cámara, en su
trabajo sobre la explotación agrícola comunitaria (1968), la fijación de un
plazo durante el cual deba mantenerse la comunidad, el nombramiento hecho a
favor de uno o varios de los comuneros para que actúen como gestores del
negocio (“empresa rural” o “establecimiento agrícola o ganadero”) común, la
actuación en el tráfico jurídico y comercial bajo una rúbrica colectiva, la
asignación y distribución de funciones en la empresa a los diferentes
partícipes o la reorganización de aquélla de común acuerdo, son factores
indicativos de que la affectiosocietatisexiste,
y con ella la sociedad misma (Palazón Garrido, 2003, p. 293).
3. De una sociedad
otorgada tácitamente
De modo que el índice relevante a fin de delimitar la comunidad de
la sociedad será el comportamiento de los comuneros; del cual podremos extraer
la voluntad de transformar la comunidad en sociedad. Así como se habla de una contemplatiodominitácita o deducida de hechos
concluyentes, también se habla en esta materia de una sociedad otorgada
tácitamente o derivada de actos concluyentes. Creemos que el otorgamiento de la
sociedad, y la conversión de la comunidad en sociedad, puede derivar de actos
concluyentes; pero éstos, en cuanto tales, deberán revelar una voluntad clara y
cierta (“voluntad expresa”), aunque no manifestada concretamente en una
declaración constitutiva del contrato social. En tal sentido recordamos a Heidegger,
cuando escribiera que “El ser humano habla. Hablamos despiertos y en sueños.
Hablamos continuamente; hablamos incluso cuando no pronunciamos palabra alguna”
(Heidegger, 2002, p. 9). Ante ello Martínez Vela (2012) nos advierte de la
dificultad que plantea el silencio es descubrir el significado que el mismo
tiene en cada contexto (p. 45). Así devienen relevantes “el conjunto de
circunstancias” (expresión usada en el artículo 1344 del Código Civil) en que
se guarda silencio. Aunque, como advirtiera San Isidoro de Sevilla, no debe
confundirse, sino contraponerse, silentium y tenebrae, significando éste “total carencia de luz”
y aquél sólo ausencia total de sonido (Martínez Vela, 2012, p. 45).
Martínez Vela (2012) nos remite a un fragmento de los Fasti de Ovidio, en el que relata la historia de una
diosa denominada por él, en un primer momento como “Tácita”, y luego como “Muta” (p. 63). En dicho fragmento se nos dice
que “…ella suplicaba con el rostro sustituyendo las palabras…”. Y se sustituyen
las palabras cuando el dueño de un bien “estando delante” calle y no
contradice” la prenda del mismo otorgada por quien no está legitimado a ello.
Como “Tácita” suplicaba con el rostro, el dueño consiente expresamente la
prenda por otro de la cosa de que es dueño. Situación que en artículo 2294 de
nuestro Código Civil se equipara a ratificación (“…presta su ratificación o
estando delante calla y no contradice”). Y, en su caso, los comuneros, sin
expresar palabra alguna, con sus actos revelan la conversión de la comunidad en
sociedad. Tanto como ocurre en materia de representación voluntaria, en la que DíezPicazo (1979) nos recuerda cómo en la doctrina
tradicional se habla de una contemplatiodomini
ex rebus o ex factis (pp. 246-247). Para
lo cual se vuelve relevante el alcance, sentido y significado de la actuación
representativa del gestor.
Desde que el alcance, sentido y significado de la actuación de los
comuneros se exprese a través del manejo de la explotación, aún a través de la
designación de un representante con facultades de administración, se maneja un
comportamiento que generará en los terceros la creencia de la existencia de la
sociedad, y ligará a los comuneros mediante la doctrina de los actos propios.
4. De la conversión de la
comunidad en sociedad mediante actos de innovación
Dicho criterio se corresponde al que en la doctrina italiana
postulara Branca (1982), quien afirmara que se permanece en comunidad mientras
no se asuman nuevas iniciativas ni se inviertan nuevos capitales (pp. 34-35).
Aunque desde ya observamos cómo, a través de una interpretación contrario
sensu, los índices que maneja dicho autor son la adopción de nuevas
iniciativas y la incorporación de capitales a la empresa en comunidad. Lo que
bien se puede corresponder a actos de innovación en la empresa; permitiéndonos
entender que desde que los actos de conservación y administración en la empresa
son acompañados o sustituidos por actos de innovación, como los referidos,
estaremos en presencia de la conversión de la comunidad en sociedad. De ahí que
se pueda sostener que la conversión de comunidad de empresa a sociedad se
verifique simultáneamente al perfeccionamiento o acaecimientos de actos de
innovación en la misma que no se puedan calificar ya como de administración.
Desde ya vemos cómo según el autor, De la Cámara o Branca, los
actos o negocios jurídicos que determinan la transformación de la comunidad en
sociedad no son los mismos; pero siempre, agregamos, se tratará de actos
concluyentes que no dejen dudas del otorgamiento de la sociedad. Para lo cual,
tomando las expresiones usadas en el Código Civil en materia de aceptación de
herencia, podemos decir que los actos puramente conservatorios, los de
inspección y administración provisoria urgente no son actos que determinan la
transformación, aún parcial, de la comunidad en sociedad; y que, en cambio, sí
serán actos concluyentes que determinen dicha transformación aquellos que no se
hubieren de otorgar o ejecutar sino a través del simultáneo o previo
otorgamiento de una sociedad. Es por ello que de por sí no creemos que la
designación de un administrador de la explotación implique la constitución de
la sociedad, en cuanto el mismo se puede corresponder íntegramente al
administrador de la herencia referido en el artículo 419 del Código General del
Proceso; y éste jamás, de por sí, se lo podrá considerar administrador de una
sociedad civil o comercial, como tampoco factor de un establecimiento
comercial.
A su vez hallar el índice de tipo de tal transformación en el mero
otorgamiento o ejecución de actos de innovación creemos que no es suficiente;
en cuanto sostenemos que se debe tratar de actos o negocios que no se tuviere
derecho o razón para su otorgamiento o ejecución si no fuera mediante el
otorgamiento o la ejecución de un contrato social.
5. De los actos de
innovación frente a los de administración
Miquel González ha considerado que el ámbito de la administración
es económico y no jurídico, por lo que caben en ella los actos de disposición,
tales como las ventas de cosas perecederas (Larrondo Lizarraga,
1994, p. 216). De la misma manera, en la empresa, la venta de mercaderías es
una actividad que se desenvuelve dentro del ámbito de la ordinaria
administración. En tal línea Larrondo Lizarraga
(1994) nos advierte que la noción de acto de administración o de extraordinaria
administración es fácilmente reconocible desde el punto de vista empírico,
pero, en la práctica, es más compleja su delimitación (p. 217). Sin perjuicio
de lo cual entiende que, a priori, se está en presencia de un acto de
administración, simple administración y ordinaria administración, cuando se
realizan actos de conservación y defensa del patrimonio, disfrute o inversión
de sus rendimientos y mejoramiento de aquel, de suerte que se emplean
normalmente sus elementos patrimoniales conforme a su naturaleza y destino
económico, sin que por ello se vea afectada su sustancia. Y, por el contrario,
se está en presencia de un acto de disposición, riguroso dominio o
extraordinaria administración, cuando se realizan actos de enajenación,
renuncia, gravamen o alteración de suerte que se emplean anormalmente sus
elementos patrimoniales de manera distinta a su naturaleza y destino económico,
disminuyendo o alterando su sustancia.
Ello lleva a que Larrondo Lizarraga
afirme que, en definitiva, hay una sutil diferencia entre ambas
clasificaciones: la distinción entre actos dispositivos y de administración
parte de la consideración objetiva de la naturaleza intrínseca del acto
realizado; mientras que la diferencia entre los actos de ordinaria o simple
administración y los de extraordinaria administración se sienta en la
consideración subjetiva del acto en relación con la persona que lo realiza y el
carácter de su actividad.
Por lo cual, desde que sostenemos que el índice de la
transformación de la comunidad en sociedad estará marcado por la realización de
actos y otorgamiento de negocios cuya razón se halla necesariamente en una
causa societaria, necesariamente hemos de atenernos al ligamen de dichos actos
o negocios en relación a la persona que lo realiza y al carácter de su
actividad. De tal modo, en la clasificación que recoge Larrondo Lizarraga, se vuelve relevante la distinción entre actos de
ordinaria y extraordinaria administración. Pero aún actos de extraordinaria
administración, de por sí, no son determinantes de que se ha otorgado un
contrato social.
6. De la continuación
duradera de una empresa
En la jurisprudencia alemana se han mostrado dudas sobre si la
comunidad hereditaria que ejercita una empresa debe ser tratada como sociedad
colectiva cuando los herederos han decidido de común acuerdo continuar la
misma, no transitoriamente durante un tiempo determinado, sino de forma
duradera. Así Palazón Garrido señala cómo la jurisprudencia alemana se ha
decidido preferentemente por negar que la mera continuación de la empresa caída
en sucesión (herencia) por la comunidad de herederos implique el nacimiento de
un vínculo social entre los mismos (Larrondo Lizarraga,
1994, p. 415). En tal sentido Heintzenberg, basándose
en el carácter contractual de la sociedad, rechazaba que la comunidad se
convirtiera en sociedad sin una decisión de los comuneros al respecto (Palazón
Garrido, 2003, pp. 415-416). De ahí que, en ocasiones, de la forma y la
duración del ejercicio en común, puede deducirse la existencia tácita de una
sociedad; sin embargo, a su parecer, el hecho de que la continuación se lleve a
cabo por tiempo superior al plazo fijado en el parágrafo 27 HBG no es
suficiente para entender que existe consenso tácito de constitución de
sociedad, así como tampoco la adopción de una nueva firma. Es necesario que la
empresa haya sido ejercida durante largo tiempo por la comunidad de herederos,
y que éstos vean en ella una fuente de ingresos y no un patrimonio abocado a la
liquidación. En dicha línea jurisprudencial negativa insisten Capelle y Canaris, quienes sostienen la necesidad de que existan
circunstancias suplementarias a la mera actividad de continuación conjunta de
una empresa para que pueda hablarse del nacimiento de una sociedad de hecho;
aunque entiendan que habrá de estarse al caso concreto, sin que sea posible
establecer una regla general.
Vemos cómo
en la doctrina alemana, en general, se admite la conversión de la comunidad en
sociedad, aunque se es exigente en la determinación de los índices que marquen
dicha conversión. Los que pasan por el mantenimiento de la explotación en
comunidad y la concreción de actos de innovación o disposición que se alejen de
la mera administración de la comunidad. Lo que bien se corresponden a actos que
sólo hallan su razón en el previo o simultáneo otorgamiento de un contrato
social.
7. Del criterio de
explotación
Encontramos otra corriente doctrinaria que, a fin de determinar la
distinción entre la continuación de la mera comunidad y su conversión en
sociedad, sostiene se debe acudir a la noción de explotación; añadiéndose
que esa explotación debe tender a un fin lucrativo. Ello en cuanto se constata
que en la comunidad falta el afán de lucro de los comuneros; mientras que en la
sociedad los socios colaboran en la explotación económica de la riqueza
persiguiendo una ganancia común y partible. Capilla Roncero adhiere al uso de
este criterio, ya que entiende que es el carácter dinámico de la sociedad y su
dedicación a una explotación económica lo que justifica la diversidad de
soluciones adoptadas por el legislador para problemas comunes a la sociedad y a
la comunidad (Palazón Garrido, 2003, p. 135). Así el dinamismo de la actividad
social justifica las diferencias del régimen de gestión apreciables entre la
sociedad y la comunidad. Como también se explica que las normas relativas a las
obligaciones de los comuneros, por serlo, valen sólo para el mantenimiento y
conservación de la cosa común, comprometiéndose a los comuneros solo por los
gastos de conservación.
El criterio de distinción que transita por el concepto de “explotación”
será útil cuando los bienes que se hallaren en comunidad previamente no
constituyeran una empresa agraria o comercial, en cuyo caso la destinación de
los mismos a un fin lucrativo con reparto de las utilidades determinará en
nacimiento de una sociedad agraria o comercial; en cuanto dichos actos no
encuentran otra razón que el otorgamiento de una sociedad. Ahora, si dicha
empresa ya exisitiera con anterioridad al nacimiento
de la situación de comunidad, la destinación de los respectivos bienes a una explotación
y el consiguiente fin lucrativo no encuentra ya una necesaria razón en el
previo otorgamiento de una sociedad; sino que se explica, en principio, en una
situación de comunidad de la explotación, a través de cuyo mantenimiento se
observa el otorgamiento de actos mera administración y no de extraordinaria
administración.
Como señaláramos, en el art. 1904 C.Civil se lee que
Si no se ha confiado la
administración a ninguno de los socios, se entiende que cada una de ellos ha
recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas …
sin perjuicio de las reglas que siguen: 1º. Cualquier socio tendrá el derecho
de oponerse a los actos administrativos de los otros…2º. Cada socio podrá
servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con
tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros. 3º. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las
cosas sociales. 4º. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros.
De este régimen, propio de las sociedades civiles, al que se
entiende vigente en materia de comunidad por el cual, conforme dijera Cestau
(1968), los comuneros tienen el derecho de usar y gozar de la cosa común, así
como la obligación de contribuir, en proporción a su cuota parte a los gastos
del mantenimiento y conservación de la cosa común, y es necesaria la unanimidad
a fin de la eficacia de los actos de administración extraordinaria y
disposición, no se aprecian diferencias que puedan determinar, basándose en
dichos actos, un índice que nos permita transitar con seguridad de la comunidad
a la sociedad (p. 42).
A ello agreguemos que, desde que lo que se halla en comunidad es
una empresa agraria o comercial, el mismo bien impone la continuación de su
explotación como acto de administración a fin del mantenimiento de la misma;
por lo que su gestión impone actos en perspectiva dinámica y no meramente
estática. De ahí que volvamos a los criterios manejados por Branca y parte de
la doctrina alemana, que impone un análisis, atendiendo al caso, que determine
la existencia de un patrimonio en liquidación. La mera administración a fin de
su posterior partición, o su mantenimiento mediante la modalidad societaria. Y
a lo que sostuviéramos: que sólo estaremos en presencia de una conversión de
comunidad en sociedad cuando los actos o negocios jurídicos otorgados por los
comuneros no tuvieran otra causa que no fuera la de la sociedad.
Ello ya fue advertido por Capilla Roncero, quien señalara que
mediante el criterio de la explotación se plantea la distinción entre dos
instituciones concebidas como antitéticas, cuando, en realidad, el problema que
se plantea parte de la existencia de una amplia zona de confluencia entre la
comunidad y la sociedad civil. Ambas instituciones, como ha dicho Heck, implican “dos formas de organización distintas de las
uniones de intereses”; razón por la cual el problema real consiste en delimitar
los criterios distintivos que deben inclinar al aplicador del Derecho a someter
un determinado supuesto al régimen jurídico de la comunidad o al régimen propio
de la sociedad civil. Y la duda sólo se suscita en los supuestos límite, esto
es, los que escapan del id quodplerumqueaccidit, guía
del legislador al tipificar las instituciones jurídicas.
8. De una comunidad de
explotación
Dichos criterios de distinción se valoran en su utilidad frente a
supuestos dudosos, como lo es el de la comunidad de explotación, dentro de cual
se halla la situación de condominio del buque[1].
Sin embargo, en dicho condominio Capilla Roncero (1986) entiende que, a pesar
de su nombre, tal figura implica propiamente una comunidad de explotación, lo
que justifica bastante las normas dictadas al respecto, entre ellas la
presunción de que se trata de una sociedad (p. 137). Y ello con independencia
de que, además, se introduzcan variantes en el régimen general de la copropiedad
de mero goce, cuando recae sobre un buque. El elemento que interesa resaltar es
que su conceptuación como sociedad o comunidad depende fundamentalmente de que
exista o no comunidad de explotación por parte de los condóminos. Lo que, a
juicio de Capilla Roncero, puede servir con carácter general para los casos
dudosos, huérfanos de regulación específica. En tal sentido, como primer
supuesto dudoso imaginable, dicho autor señala aquél en que varias personas
contribuyen a la construcción de instalaciones, normalmente accesorias, de
utilización común o conjunta. Tal ocurre cuando los propietarios de varias
fincas colindantes construyen un pozo y sus accesorios –conducciones,
maquinarias de bombeo, etc., con la aportación de todos y para su utilización
común con fines de regadío en sus respectivas explotaciones agrícolas. O el
caso del molino construido en común por varios agricultores, para efectuar en
él la molienda del grano producido por sus respectivas explotaciones. O el
supuesto del generador de energía eléctrica sufragado por los vecinos de una
pequeña aldea. Comparten todos estos casos la característica de implicar a los
partícipes en la explotación conjunta de fuentes de recursos o instalaciones
productivas que reportan beneficio a la colectividad de los afectados. Y su
calificación, seguramente, no plantearía dudas como sociedad en los casos en
que estuvieran animados por un específico fin de lucro positivo: esto es,
persiguieran, aparte del ahorro o comodidad para los partícipes, obtener
ganancias facilitando a terceros, mediante contraprestación, los servicios o
bienes en común producidos o aprovechados. Mucho más dudosa se plantea la
calificación cuando los únicos beneficiarios de la actividad común fueran los
propios partícipes.
Creemos que en la expresión legal “repartirse entre sí los
beneficios que de ello provengan” se comprenden todas las ganancias, utilidades
y provechos que la sociedad genere y que fueren susceptible de repartirse; por
lo cual los actos de instalación de utilización común como molinos, que no se
corresponde necesariamente a una situación de comunidad forzada o involuntaria,
bien puede corresponderse a una situación societaria. Pero de ello no podemos
deducir que en toda situación de comunidad de explotación estemos en presencia de
una sociedad.
Entendemos que la existencia de una comunidad de explotación no
determina necesariamente el simultáneo perfeccionamiento de una sociedad civil,
comercial o agraria; sobre todo si dicha comunidad ha sido generada a través de
un hecho no deseado, como la derivada de una sucesión por causa de muerte. Por
lo que creemos que, por lo menos, debemos distinguir entre comunidad de origen
voluntario y comunidades de origen forzoso o involuntario. Pero a su vez, entre
aquéllas creemos que debemos distinguir las que se concretan en situaciones que
no se darían de no haberse otorgado, previa o simultáneamente una sociedad, y
las que encuentran una razón fuera de la sociedad o la causa societaria. En tal
sentido nos manejamos a través de un criterio restrictivo como el que
evidenciara la corriente jurisprudencial alemana antes referida; sin perjuicio
de que, como ella señalara, debamos estar a las peculiaridades del caso
concreto que se presentare.
9. De la voluntad de
continuar la explotación
Sin embargo, Palazón Garrido (2003)v
sostiene que cuando los coherederos continúan el ejercicio colectivo de la
empresa heredada a los fines de un reparto de los beneficios, actuando en el
tráfico bajo una rúbrica común, e incluso confiriéndose a uno o varios copartícipes
la facultad de administrar la empresa y su representación en el giro comercial,
ya se ha constituido un vínculo societario (pp. 421-422). Ello en cuanto la
voluntad de continuar el negocio en tales condiciones es índice suficiente de
la existencia de affectiosocietatisy, además,
la apariencia creada es la de sociedad. A ello agrega que en los casos en que
por inercia o por voluntad expresa o tácita de los coherederos, la comunidad
hereditaria se constituye sin más en forma estable y duradera de ejercicio de
una empresa heredada, surgirá entre los coherederos un vínculo social; la
empresa se entenderá aportada a la sociedad y existirá partición parcial de la
herencia, teniendo los herederossocios en la sociedad
una cuota proporcional a la que tenían en la herencia. Y ello en cuanto se dan
las características esenciales de la sociedad: a) la affectiosocietatiso
consentimiento que hace nacer el contrato, manifestada en la voluntad expresa o
tácita de los coherederos de continuar explotando la empresa conjuntamente; b)
fondo común constituido por las aportaciones de los socios; c) colaboración por
parte de los socios en el ejercicio de una actividad económica común, la cual
otorga a la sociedad un aspecto dinámico e implica, según algunos, un elemento
psicológico que refleja su interés por el trabajo en conjunto dirigido al buen
éxito de la sociedad; d) por último, el ánimo de obtener ganancia.
Nosotros nos mantenemos en la posición antes afirmada. Asimismo creemos que algunas de las situaciones que plantea
Palazón no hallan su explicación o razón en una existencia de un vínculo
societario. Así la designación de un administrador de la empresa en comunidad
no implica necesariamente la admisión de una sociedad en el caso; pues dicho
administrador puede perfectamente corresponderse al administrador que
convinieran los herederos o incluso al designado judicialmente. En tal sentido
recordamos cómo el art. 419 del Código General del Proceso establece que
“Cualquiera de los herederos o el cónyuge supérstite, podrán pedir la
administración judicial de la herencia cuando el estado lo exija” y que “La
administración de la herencia se regirá por lo dispuesto para las medidas
cautelares, en cuanto fuere aplicable”. Pero, sin necesidad de acudir al
nombramiento de un administrador de la herencia, bien pueden los comuneros
designar voluntariamente de mutuo acuerdo a un administrador de toda la
herencia o solo de la empresa agraria que la integra. Pero de ello creemos que
no podemos derivar automáticamente la existencia de una sociedad entre ellos,
ya que dicho administrador presenta en su ejercicio la misma función y razón
que el designado judicialmente. De ahí que bien sí puede acudirse al criterio
de interinidad o provisoriedad de la comunidad frente a la permanencia o relativa
permanencia de la sociedad.
A su vez Palazón sostiene que, en caso de vacilación, debe optarse
por considerar siempre esta figura como sociedad y no como comunidad, pues no
cabe duda que el marco adecuado para el ejercicio colectivo de una actividad empresarial
es la sociedad y no la comunidad, cuyo objeto natural es el goce y la
conservación de un bien común. Es determinante, además, la apariencia que las
partes han puesto en marcha y en la cual el tercero puede confiar
legítimamente, ya que la opción por la clasificación societaria o comunitaria
no es valorativamente neutra y se reviste de una gran transcendencia práctica.
Nosotros creemos lo contrario, que precisamente desde que estamos
en una situación de comunidad, a través de su estatuto hemos de entender los
respectivos actos; los que, solo se corresponderán a una situación societaria
cuando no existiera para su otorgamiento o prolongación una razón que no fuere
la existencia de una sociedad.
10. De conversión
de la comunidad en sociedad como partición parcial
También se ha sostenido que la constitución tácita de la sociedad
por la continuidad en el ejercicio de la actividad empresarial por todos los
coherederos sobre la base del negocio heredado constituía partición parcial de
la herencia; por lo que las normas a aplicar no pueden ser otras que las de la
sociedad, ya que, habiendo existido partición sobre un bien, no puede pedirse
otra. Posición en la que tampoco coincidimos, en cuanto no hallamos en la
transformación de la comunidad de la empresa en sociedad los índices de tipo de
la partición, ya que éstos pasan por la subrogación de la cuota en la comunidad
en bienes concretos conforme a criterio de proporcionalidad; y éste,
precisamente, no se garantiza en la referida transformación. De modo que
estaremos ante un caso de disolución parcial de la comunidad
pero por su transformación en sociedad y no por el otorgamiento de una
partición parcial.
Se ha afirmado que si solo algunos de los
comuneros continúa la actividad empresarial, gestionando la empresa, mientras
que los demás permanecen más o menos ajenos a la misma; se hace necesario
interpretar la voluntad expresada o deducida de los actos de los no
colaboradores. Así, si no participan en la gestión, aunque sí en las pérdidas y
las ganancias, ello no obsta a la existencia de la sociedad, a la que puede
entenderse que los no gestores han prestado tácitamente su consentimiento;
siendo la voluntad de los mismos que los demás (los gestores) lleven la
administración. Pero ello, entendemos, luego de que se hallan índices
indubitables que determinen la transformación de la comunidad en sociedad;
luego de determinada dicha transformación, atendiendo al caso concreto; es que
determinaremos la peculiaridad de la situación societaria advenida. La que bien
puede determinar que la administración de la sociedad corresponda a sólo alguno
de los socios, que antes fueran comuneros.
Ahora, en el supuesto en que los herederos (comuneros) no
participantes en la actividad empresarial tampoco tomen parte en las ganancias
y pérdidas, sino que reciban una cantidad fija, independientemente de la marcha
de la empresa, se ha dicho por Ragusa Maggiore, en la
doctrina italiana, que estaremos ante un arrendamiento de cuota. A lo que
Palazón Garrido agrega que será arrendamiento de cuota en la sociedad y no en
la comunidad hereditaria, ya que al sustituirse el título hereditario por el
contractual de la sociedad (aún tácita), a la que se aporta la empresa heredada
en su integridad y no sólo la parte perteneciente a los ejercientes, la comunidad
hereditaria se extingue respecto de la empresa, existiendo partición parcial
siempre que existan otros bienes integrando la respectiva comunidad.
Ante estas afirmaciones, de nuevo sostenemos que dicha conclusión
sólo puede determinarse luego de que nos hallemos ante unos índices de tipo que
nos marquen la transformación parcial de la comunidad en sociedad, lo que, bien
pude dar lugar a una disolución parcial de la comunidad a través de dicha
transformación aún con eficacia similar a la de una partición.
11. De la comunidad del
buque como norma ejemplar
En el caso de la comunidad del buque el texto del artículo 1046
del Código de Comercio determina que es el uso en común del buque el que genera
la sociedad respectiva, que se regula por las reglas de las sociedades
comerciales. En tal sentido vemos cómo en dicha disposición se recibe la
historia que la acompaña, en cuanto desde el D. 14, 1 (de exercitoria acciones), y los textos de Ulpiano y Paulo
que la acompañaran, se ha puesto de relieve que la situación referida en el
mismo no es aquélla en la cual varias personas son cotitulares de la propiedad
de un buque, sino aquélla en la cual realizan simultáneamente el exercitiumnavis. De ahí que se advirtiera que
la figura romana no es una copropiedad de la cosa, sino un pluriumexercitium.
Sin embargo, como señalara Brunetti (1928), en el proceso de
formación de las disposiciones que se corresponden al referido 1046 de nuestro
Código de Comercio aparecen marcadas dos tendencias: la que disciplina el
fenómeno en su esencia estructural considerándolo como una aplicación especial
del condominio y la que lo disciplina en su aspecto funcional y dinámico como
empresa organizada, según las normas propias de las organizaciones económicas
que persiguen una finalidad de ganancia (p. 249 y ss.).
De ahí se observa en el Código de Comercio francés de 1807 un
condominio que se aparta del condominio ordinario, en cuanto se rige por las
mayorías escapando a la necesaria unanimidad de las
condominios y las comunidades; que llega hasta el texto del art. 1047 de
nuestro Código de Comercio en que se dispone que “el parecer de la mayoría en
el valor de los intereses prevalece contra el de la minoría en los mismos
intereses…”.
Frente a textos como los citados Díez-Picazo (1989), tomando
afirmaciones de Tanturri, distingue entre la
propiedad del buque y la empresa marítima de la que el buque es uno de los
instrumentos (pp. 286 y ss.). Por tal vía distingue entre el propietario del
buque y el empresario de la gestión económica o de la gestión industrial. De
ahí que se sostenga que en textos como el de nuestro 1046 del Código de
Comercio se halla el supuesto del condominio del buque, que Díez-Picazo afirma
que es la cotitularidad del derecho de propiedad sobre el mismo y para cuya
existencia basta esa sola situación, con independencia de la forma que adopte
su explotación; y, frente a él, el supuesto de la “sociedad naval”, que se
genera cuando los copropietarios (comuneros) explotan conjuntamente la nave
común. Y dicha sociedad naval se perfecciona por lo que DíezPicazo
llama “una tácita declaración de voluntad de los compañeros, cuya prueba la ley
facilita mediante una presunción”.
De tal modo vemos cómo la solución que alcanza Díez-Picazo para el
condominio del buque se corresponde a la mantenida por De la Cámara a fin de
determinar la conversión de la comunidad en sociedad, hablándonos de un
nacimiento de una sociedad de manera tácita cuando se observe el propósito de
explotar la empresa en común en forma permanente, y a la mantenida por autores
españoles como Broseta Pont, Font Galán y Rojo.
De modo que es la comunidad de explotación la que determina la
presunción de propiedad; lo que se corresponde al texto del artículo 1046 de
nuestro Código de Comercio en el que leemos que “Cuando los copartícipes hacen
uso común del buque, esa sociedad queda sometida a las reglas establecidas para
las sociedades…”. De ahí que sea el uso común del buque, y no su copropiedad
(cotitularidad), el que determina el sometimiento “a las reglas establecidas para
las sociedades”. Pero, a diferencia de lo referido por DíezPicazo,
creemos que no estamos ante una presunción; sino ante una norma de remisión.
Por lo que nos adentramos en lo que Larenz (1994)
llama “aplicación análoga”, lo que significa que los elementos particulares del
supuesto de hecho, regulados mediante la remisión, y los de aquel supuesto de
hecho a cuyas consecuencias jurídicas se remite, han de ponerse en relación uno
con los otros, de modo que a los elementos que se han de considerar igualmente
se asocie la misma consecuencia jurídica según la función de cada uno y su
posición en la conexión de sentido del supuesto de hecho (p. 254). Por lo que
la aplicación de la norma a la que se remite la norma remisiva solo puede ser
“análoga”. Pero si bien dicha norma incluye una remisión: “queda sometida a las
reglas establecidas para las sociedades”; en ella también se halla una ficción:
“Cuando los copartícipes hacen uso común del buque, esa sociedad…”. De modo que
vemos la ficción en la identificación del “uso común del buque” con la
existencia de una sociedad: “esa sociedad”. De ahí que en dicha norma tengamos
junto a la remisión expresa referida una ficción legal que también actúa como
remisión. La ficción legal se halla en la equiparación de la comunidad de
explotación (“uso común del buque”) con la sociedad. Y, en relación a las
mismas, Larenz ha escrito que las ficciones legales
tienen como finalidad, normalmente, la aplicación de la regla dada para un
supuesto de hecho a otro supuesto de hecho; no siendo otra cosa que remisiones
ocultas. Lo que Larenz describe, al tratar las
ficciones legales como remisiones, a través del enunciado de que, en lugar de
ordenar: las consecuencias jurídicas de S1 valen también para S2, la ley finge
que S2 es un caso de S1. Como la ley no contiene enunciados sobre hechos sino
órdenes de validez, el legislador no afirma que S2 sea de hecho igual a S1 o un
caso de S1, sino que indica que para S2 valen las mismas consecuencias que para
S1. Para conseguir esto, dispone que S2 debe ser considerado “como si” fuera un
caso de S1. En cambio, si S2 ha de ser considerado como si no fuera un caso de
S1, aunque de hecho sea un caso tal, entonces la ley quiere excluir para S2 las
consecuencias jurídicas de S1 que de lo contrario sobrevendrían –se trata
entonces de una restricción oculta.
Es por ello que no podemos argumentar que en dicho texto se pueda
hallar una comunidad de razón con la que se presenta en toda comunidad de
explotación. En cuanto en ella hallamos una remisión basada en una ficción.
A su vez la solución que se concreta en el referido texto de
nuestro Código de Comercio encuentra sus orígenes en el Derecho marítimo de los
países hanseáticos, en una línea institucional que se consagrara en el Código
holandés y en la Handelsgesetzbuch de 1869. En
dichos textos la Rederei (sociedad de
armamento y de navegación entre los copropietarios del buque) se produce
conforme al Código de Comercio alemán “cuando varias personas emplean en el
comercio marítimo, en el interés común, un buque del que son copropietarios”.
En relación a la misma
“comunidad de buque”, Paz Ares ha afirmado que “la explotación de la empresa
por parte de los herederos bajo una razón unificada en el tráfico provoca la
conversión de dicha comunidad en una sociedad externa (Palazón Garrido, 2002,
395-396). El contrato de sociedad, si no se ha pactado expresamente, ha de
considerarse concertado tácitamente o por hechos concluyentes. El mismo hecho
de continuar la explotación significa que hay sociedad.” Tal situación la
diferencia de los casos en que la explotación de la empresa por los herederos
no sea autónoma y permanente sino meramente conservativa, en espera de que se
practique la división, que no puede recalificarse como sociedad. Por lo cual
vemos cómo la conversión de la comunidad en sociedad no es automática, sino que
necesariamente ha de transcurrir por determinados índices: en este caso el de
la permanencia.
Sin embargo, Paz Ares no admite la consideración a las
declaraciones de voluntad tácitas, en cuanto a su parecer la llamada “comunidad
de bienes” como forma de organización de la empresa colectiva constituye un monstruum jurídico. Tales organizaciones, de
comunidades sólo tienen el nombre; son sociedades externas y por tanto
personificadas. Y contra ello no puede alegarse –continúa que para que haya
sociedad es necesario que las partes hayan querido el cambio que deriva, en la
condición jurídica de los bienes, de su aportación a la sociedad. Antes bien,
la calificación y aun el intento empírico de las partes de permanecer como
comunidad no puede prosperar, las relaciones externas han de someterse
imperativamente a la normativa societaria.
Creemos que es obvio que una actividad agraria organizada
permanente no halla cabida a través de la comunidad de bienes; pero,
reiteramos, tampoco podemos caer en la afirmación de que toda comunidad de
bienes derive necesariamente en una sociedad.
12. De los
“negacionistas”
Frente a las posturas que admiten y hasta favorecen una conversión
de la comunidad en sociedad, se halla la de quienes niegan el nacimiento de una
relación societaria entre los coherederos con motivo del ejercicio colectivo de
una empresa común. Entre ellos se ubican Beltrán de Heredia y Castaño, quien
exigiera acuerdo expreso de los herederos dirigidos a formar una sociedad,
advirtiendo que en caso de duda habrá de entenderse que existe una mera
comunidad de la empresa (Palazón Garrido, 2002, 399). Y, en tal sentido
Larrondo Lizarraga cita la resolución de la Dirección
General de Registros y Notarías de España dictada el 20 de marzo de 1986 que
afirmara que
cuando uno o varios bienes
inmuebles pertenecen a una pluralidad de sujetos en proindivisión ordinaria, y
forman parte de una actividad empresarial realizada en común por los
copropietarios, surge una situación que trasciende de la mera copropiedad, pero
que no llega a alcanzar personalidad jurídica independiente de la de sus
componentes, tanto en el aspecto pasivo, y por ello no surge un patrimonio
separado afecto a deudas específicas, como en el aspecto activo en cuanto que
la titularidad sobre cada uno de los bienes sigue correspondiendo a los
coempresarios por cuotas ideales, y para su disposición deberá estarse a las
normas generales del régimen del condominio.” (Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España, 1994, p. 479-480).
A ello el registrador agrega que en virtud del principio de
legalidad registral carece de facultades para apreciar por vía tácita una
personalidad jurídica en el condominio existente. Al comentar tal jurisprudencia
Larrondo Lizarraga afirma que nada obsta a la validez
del convenio unánime de los herederos para la continuidad del negocio del
causante, pero tal acuerdo no constituye una sociedad civil, ni mercantil, si
no reúne los requisitos de éstas, por lo que las relaciones internas entre los
partícipes se rigen por las normas de la comunidad.
Por similar senda transitaba Carnelutti (1915); quien afirmara que
es erróneo creer que una comunidad no contractual, como lo es la hereditaria,
por el simple hecho de concurrir el fin lucrativo, deba ser considerada una
sociedad (p. 727). Por ello estimaba errónea la creencia de que la mera
circunstancia de la continuación del ejercicio del comercio por los coherederos
valga como manifestación de voluntad de constituir una sociedad, pues ello
constituye un hecho absolutamente pasivo e irrelevante a los efectos de la
sustitución del título hereditario por el contractual: los herederos actúan así
porque han heredado una empresa, no porque quieran ponerla en común a través
del mecanismo societario. Es por ello que pierde relevancia el tiempo durante
el cual se ha continuado el ejercicio de la empresa por los coherederos; en
cuanto éstos no pueden ser considerados socios hasta tanto no se demuestre o
que han sustituido expresamente el título hereditario de la comunidad por el
contractual, o que han alterado las relaciones recíprocas, de tal manera que la
sustitución de un título por otro sea presupuesto necesario.
En similar sentido se pronuncia Foschini,
quien sostiene que el ejercicio de la actividad económica inherente a la
empresa en los límites de la productividad actual de ésta, es una forma de goce
de la empresa, desarrollo de los poderes de gestión por parte del grupo de
copropietarios en orden a un bien productivo, sin que refleje un propósito
colectivo de desarrollar una actividad social. Para que surja una sociedad
entiende que es necesario se realice por los coherederos una serie de actos de
los cuales pueda derivarse la voluntad de comprometerse en el sentido del
artículo 2247 del CodiceCivile: aportación a
la empresa de otros capitales, modificación de lo relativo a la participación
en las ganancias y las pérdidas, dirección colectiva en el ejercicio de la
actividad inherente a la empresa, la actuación por cuenta del grupo de
coherederos en la constitución de nuevas relaciones en orden a la empresa.
13. Delvenire
contra factumpropriumnon potest
No creemos que, desde que estamos antes contratos consensuales
como la sociedad civil aún cuando tenga objeto
exclusivamente agrario, se pueda negar una constitución de la misma mediante un
otorgamiento oral o tácito. Desde que sabemos que existen negocios que son
susceptibles de otorgamiento tácito, como la confirmación o convalidación del
negocio anulable. Así recordamos en el artículo 1570 de nuestro Código Civil,
en el que leemos que “·La ratificación necesaria para subsanar la nulidad,
cuando el vicio del acto o contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa
o tácita.”…”La
tácita consiste en la ejecución voluntaria de la obligación”. Fijémonos que
para la validez de la confirmación expresa se exige la referencia al contrato
celebrado, al defecto de que adolece, y la declaración de voluntad de
convalidarlo, o, lo que a ello equivale, la renuncia de la acción para reclamar
la nulidad que se halla presente en el contrato (Guillón, 1960, pp. 1195 y
ss.). Además recordamos cómo Gullón escribía que la
confirmación significa una pura y simple renuncia a la acción de nulidad. De
tal modo vemos cómo se admite en nuestro Derecho la conclusión del negocio
jurídico consensual per factaconcludentia. Pero
de admitir que el contrato social se pueda perfeccionar mediante un mero
otorgamiento oral o tácito, a entender que el mismo se verifica ya por índices
como la continuación de la actividad agraria o mercantil o el mero de reparto
de utilidades existe una inmensa distancia. Entendemos que sí se puede otorgar
tácitamente un contrato social, pero al igual que exige el Código Civil para
negocios como la novación (artículo 1530 de nuestro Código Civil) el respectivo
consentimiento debe resultar “claramente” de los respectivos actos o negocios
“por la incompatibilidad” de los mismos con una mera situación de comunidad.
Díez-Picazo escribía que toda declaración de voluntad constitutiva
de un negocio jurídico puede exteriorizarse mediante palabras o mediante signos
o instrumentos idóneos en un proceso de comunicación (Díez-Picazo, 1979, p.
156). Los factaconcludentia no son otra cosa
que un vehículo de manifestación de voluntad. Y, esos mismos hechos
concluyentes generan la apariencia de la sociedad. Apariencia que es recogida
en nuestro Derecho privado en disposiciones como el artículo 21 de la ley
14.701, hablándosenos de que “Quien haya dado lugar, con hechos positivos o con
omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un
tercero está autorizado para suscribir títulos a su nombre, no podrá oponer la
excepción de falta de representación en el suscriptor.” A dichos hechos
positivos, conforme los usos del comercio, que generan la creencia de que
existe una sociedad en que sus socios son quienes fueran comuneros es que
debemos acudir.
En materia de sociedades civiles, nuestro Código Civil en el
artículo 1918 establece que “Los socios, en cuanto a sus obligaciones, respecto
de terceros, deberán considerarse como si entre ellos no existiese sociedad”.
De ahí la oponibilidad a los terceros de la sociedad sino cuando el socio
“contrata a nombre de la sociedad” y así lo expresa en el respectivo contrato.
Sin embargo la apariencia o no de la sociedad no es,
como debe ser, relevante a fin de la determinación de la existencia de la
sociedad. Pero la sociedad se perfeccionará mediante actos per factaconcludentia, siendo irrelevante la apariencia de
la misma en relación a terceros: la misma del artículo 1918 del Código Civil.
14. De los eclécticos
A su vez, frente a dichas posiciones extremas, surge una postura
intermedia por la que se establece la necesidad de atender a la voluntad
expresa o tácita de los comuneros. En tal línea se hallan, en la doctrina
española Puig Brutau y Albaladejo. Albaladejo se ha
pronunciado por la necesidad de atender a la voluntad de las partes, y al modo
en que éstas configuran su relación, ya que el ánimo de lucro es elemento que
puede estar presente tanto en una como en la otra (Palazón Garrido, 2003, pp.
400-401). Es así que para Albaladejo la sucesión en comunidad de los herederos
del difunto titular de una explotación, no es un caso anormal de comunidad,
llamado o a desaparecer rápidamente o a convertirse en sociedad, sino que es un
caso corriente y de toda la duración que se quiera, en el que como se recibió
en comunidad y no se acordó después pasar a la sociedad, sigue siendo de
aquélla, por falta de contrato de sociedad y su correspondiente affectiosocietatis. Lo mismo que la
agrupación creada por acuerdo de unanimidad, inclusive con fin de lucro,
seguirá siendo comunidad si no se resuelve convertirla en sociedad mediante el
correspondiente contrato. Pero, desde que estemos ante declaraciones de
voluntad expresas de la totalidad de los comuneros no cabrá duda de que estamos
ante una conversión total o parcial de la comunidad en sociedad. Y, desde que
dicha manifestación de voluntad se deriva de actos concluyentes, desde que la
sociedad civil aún con objeto exclusivamente agrario es consensual, es
perfectamente admisible la configuración del respectivo contrato social
mediante tal modalidad.
Pero repetimos: hemos de ser exigentes en la verificación de los
índices de tipo de tal conversión, en cuanto sólo serán aquellos que
concreticen necesariamente la intención de haber otorgado el respectivo
contrato social. En tal sentido, y con estos límites, acompañaremos la postura
intermedia de Puig Brutau y Albaladejo.
15. Del modo de
utilización de los bienes
Hasta ahora hemos hablado de los índices de tipo de que revelan de
manera clara e inequívoca la existencia de un contrato de sociedad civil aún con
objeto exclusivamente agrario. Mientras Capilla Roncero encuentra el criterio
de distinción entre comunidad y sociedad, y la existencia del respectivo
índice, en el modo de explotación de los respectivos bienes; Galgano lo halla en el modo de utilización de los mismos.
Es así que Galgano (1982) contrapone dos diversos
modos de utilización de las cosas: el de la sociedad y el de la comunidad (p.
62).
En el modelo de la sociedad los bienes aportados por las partes se
utilizan para el ejercicio en común de una actividad económica a fin de
dividirse las utilidades –o beneficios agregamos nosotros; modalidad en la que
aún podemos incluir a la asociación agraria en la que el fin de las partes es
hacer uso de los medios de producción como instrumento para el ejercicio
colectivo de una empresa. Mientras que, en cambio, en el modelo de la
comunidad, dicho fin falta, limitándose al mero goce de una o varias cosas. Por
ello en la comunidad no se utilizarán los bienes como instrumento para el
ejercicio de una empresa.
Dicha postura es explicada por Galgano (1982) afirmando que el ejercicio de la
empresa no se agota en el goce de los bienes; sino que existe algo más: existe
una compleja actividad en la cual el goce de los bienes constituye solo un
elemento (p. 64 y ss.). El ejercicio de una empresa no es solo ejercicio del
derecho de propiedad, sino ejercicio de un derecho de libertad en general, y en
particular de la libertad de iniciativa económica. De modo que para pasar de la
comunidad a la sociedad se tiene que dar algo más que el solo fin de gozar de
las cosas; se debe dar el ejercicio colectivo de una actividad de empresa,
constituyendo el goce en relación a dicha actividad solo un elemento.
Además Galgano analiza la diversa
posición de los bienes según se hallen en sociedad o en comunidad; en cuanto en
situación de comunidad sus cotitulares usarán de los bienes conforme al
estatuto del derecho de propiedad limitado por otro derecho idéntico
cualitativamente, mientras que si dichos bienes se hallan en situación de
sociedad se encuentran afectados por un específico vínculo de destino que
permite su utilización solo para el ejercicio, en común entre los socios, de la
actividad de empresa; excluyendo toda otra utilización. E insiste sobre el
vínculo de destino en el caso de la sociedad; la que determina la existencia de
un patrimonio autónomo, autonomía de la que carece la mera comunidad. Ello
explica normas como el artículo 1922 de nuestro Código Civil que dispone que
“los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, sino en
razón de hipoteca constituida por el socio que aportó el inmueble hipotecado”,
disposición que no tiene otra razón que la existencia de un patrimonio autónomo
en la sociedad civil.
Creemos ciertamente que la explotación agraria conjunta de los
bienes que se hallan en comunidad, como la que se corresponda a una comunidad
voluntaria determinada por la adquisición conjunta de una finca rural por
varias personas, se corresponde a un índice de tipo de la conversión de la
comunidad en sociedad; aún cuando se pueda entender
que persista la comunidad en relación a la finca y la empresa societaria se
genera por el aporte del uso y goce de la finca, a más de otros bienes o
industria. Por lo que coexisitirá la comunidad sobre
la finca y la sociedad en la explotación agraria. Si acudimos al modo de
utilización de los bienes que Galgano nos presenta
como índice de tipo de la constitución de la sociedad, nos encontramos con que
la utilización conjunta y coordinada de los mismos a través de un fin común
constituirán un índice de tipo inequívoco de la existencia de una sociedad.
Pero, dichos índices de tipo comenzarán a no revelar “necesariamente” la
existencia de una sociedad desde que la empresa ya existiera con anterioridad
al nacimiento de la comunidad, como en el caso de la sucesión por causa de
muerte de un empresario agrario, de modo que, en tal caso, los índices de tipo
referidos ya no nos serán útiles. Por los que será a otros índices de tipo que
debamos acudir a fin de hallar actos expresos que revelen necesariamente la
conversión de la comunidad de la empresa en sociedad civil.
16. De la comunidad y las
sociedades sin personería jurídica
La citada postura de Galgano se refiere
a toda sociedad, tenga o carezca de personalidad jurídica. Lo que encontramos
comprensible. Sin embargo Núñez Iglesias sostiene que
la comunidad coexiste con la sociedad cuando ésta no tiene personalidad (Galgano, 1982, p. 156). Tal como sucedía en la societas romana,
en que la sociedad carecía de personalidad jurídica y cuyo patrimonio era
propiedad común de los socios. A ello agrega que cuando sociedad y comunidad
coexisten, a pesar del 1669 del Código Civil español[2], se aplican
las normas de la comunidad solo al sustrato patrimonial, o sea, a las
relaciones jurídicoreales, pero no a las demás. De
modo que a las relaciones obligatorias se aplican las reglas de la sociedad,
salvo aquellas que presupongan existencia de un patrimonio separado, como es el
caso del artículo 1699 del Código Civil español[3]. Por ello,
señala NÚÑEZ IGLESIAS, no se puede ejercer la actio
común dividendo para extinguir la sociedad, para disolver el vínculo,
porque ello tiene sus propias reglas. Pero ¿Para disolver la comunidad, dejando
subsistente la sociedad? En el caso de que la comunidad provenga de las
aportaciones de los socios y no de las ganancias obtenidas y no repartidas; en
el caso de que la sociedad se haya constituido con un fondo real, no parece
posible disolver el sustrato patrimonial por medio de la acción divisoria, pues
indirectamente se estaría propiciando la extinción de la sociedad.
En principio no creemos que se pueda identificar las sociedades
sin personalidad jurídica con la comunidad; siendo la hipótesis que maneja
Núñez Iglesias la antes ya referida: la existencia de una comunidad sobre una
finca sobre la que se ejerce la actividad agraria conjunta de los condóminos
constituyendo una sociedad en la que el aporte lo constituye el uso y goce de
la misma –en las respectivas cuotas-. Pero que la sociedad que constituyeran tenga
o no personalidad jurídica no cambia nada: se mantiene la situación de
comunidad sobre la finca y la sociedad civil o agraria en la explotación. Que
la enajenación de la finca determina la extinción de la explotación, al no
subrogarse por ninguna otra a tal fin, bien puede determinar la disolución de
la sociedad; causal de disolución que compadece en la razón con la prevista en
el artículo 1925 de nuestro Código Civil en cuyo texto leemos que “La sociedad
se disuelve asimismo …por la extinción completa de la cosa o cosas que forman
su objeto”. Pero, en lo que no debemos caer es en asimilar sociedad sin
personalidad con comunidad; en cuanto, se trata, como se estableciera, de dos
figuras distinguibles netamente aún en el modo de utilización de los bienes.
Núñez Iglesias entiende, para el caso de que exista comunidad en
la finca y sociedad en su explotación, que los asociados se han adherido a un
fin que les impide demandar la división. Ello en cuanto el ejercicio de la
acción de división está impedido en la medida en que frustra el fin del
contrato de sociedad; o, lo que es lo mismo, en la medida en que frustra el
destino del sustrato patrimonial común; porque lo que es fin para la sociedad
es destino para la cosa común.
Sin embargo, nosotros no creemos que el otorgamiento de un
contrato de sociedad en tales circunstancias determine un “acto de destinación”
de la respectiva finca. En relación al acto de destino (atto di destinazione) Mirzia Bianca
(2006) ha escrito que el acto de destino clasificado como real es el “acto de
organización de los bienes en relación a una unidad funcional” (p. 1178)[4], el que es
generalmente unilateral. Pero, en el caso, no estamos en presencia de un acto
real de destino de la finca. El destino societario se refiere a su uso y goce,
pero no afecta al mismo derecho de propiedad a través de una afectación
jurídica del mismo; ello en cuanto dicha afectación no es real sino meramente
obligacional, afectando sólo su uso y goce. Por lo tanto
el contrato de sociedad no impedirá la partición judicial o extrajudicial de la
finca, y en caso que ella fuere indivisible o no permitiera una cómoda división
tampoco impedirá la subasta pública de la misma. En cuanto, desde que el
destino se estableciera solo en el ámbito obligacional, y las obligaciones propter rem son de número cerrado, el crédito
del que es titular la sociedad es inoponible, en principio, al adquirente de la
finca en el respectivo remate judicial. En tal sentido recordamos cómo PirainoLeto (1974) ha escrito que las obligaciones propter rem activa o pasiva puede ser
impuesta por la ley o por los particulares pero solo
dentro de los esquemas típicos previstos por la ley (p. 119).
Y, cuando la sociedad se disuelva por cualquiera de las causas que
le son propias desaparecerá la comunidad de fin y el destino que ella
determinara, por lo cual la acción divisoria desde ese momento sólo se limitará
al fondo patrimonial. Sin embargo, desde la disolución de la sociedad, el fondo
común que se corresponde al que fuera patrimonio social se afecta a otro
destino: la liquidación, a cuyo término únicamente será factible dividirlo
entre los antiguos socios. Ahora, desde que el predio en que se asentara la
actividad agraria se hallaba afectado a través de un vínculo de derecho real al
patrimonio societario, la disolución y liquidación societaria le afectarán;
pero, una vez culminada la liquidación, se extinguirá la afectación real de la
finca a la explotación agraria societaria.
Referencias
Bibliográficas
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[1] El art. 1046 del C. de Comercio bajo el título “De los dueños de los buques, de los partícipes y de los armadores” dispone que “Cuando los copartícipes hacen uso común del buque, esa sociedad queda sometida a las reglas establecidas para las sociedades (título 3, libro 2), salvas las determinaciones contenidas en el presente título.”
[2] Esta norma dispone que “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.” “Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.”
[3] Norma que establece que “Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social.”
[4] Nos habla de un “atto di
organizzazione dei beni ad unità funzionale”