REVISTA DE DERECHO. AÑO XX (JULIO 2021), Nº 39, PP. 9-10 | ISSN: 1510-5172 (PAPEL) - 2301-1610 (EN
LÍNEA)
MARIANO ARAMBERRI - LA REGULACION DE LA OBJECION DE CONCIENCIA EN LAS
NORMAS DESPENALIZADORAS DEL ABORTO EN ARGENTINA Y URUGUAY - doi: https://doi.org/10.47274/DERUM/39.3
Mariano Aramberri*
Facultad de
Derecho de la Universidad de la República (UDELAR), Uruguay.
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-8463-6628
Recibido:
30/04/2021 - Aceptado: 25/05/2021
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo
Aramberri, M. La regulación de la objeción de conciencia en las normas
despenalizadoras del aborto en Argentina y Uruguay. Revista de Derecho, 20(39),
(2021): 37-51.
https://doi.org/10.47274/DERUM/39.3
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la
Universidad de la República (Uruguay). Diplomatura en Derecho de la Salud por
la Universidad Austral (Argentina).
La regulación
de la objeción de conciencia en las normas despenalizadoras del aborto en
Argentina y Uruguay
Resumen: El presente trabajo tiene por objetivo
analizar el tratamiento legislativo de la objeción de conciencia contenido en
las normas despenalizadoras del aborto en Argentina y Uruguay, mediante un
estudio comparativo de algunos de sus aspectos más relevantes.
Se expone una
posición crítica de la visión restrictiva del derecho a la objeción de
conciencia que proponen las normas analizadas, incluyendo el decreto
reglamentario oportunamente dictado por el Poder Ejecutivo de nuestro país que,
en su día, recibió el impacto en la línea de flotación que significó el
contenido de la sentencia del TCA nro. 586, de año 2015.
Sin perjuicio
de la referencia a las prescripciones que surgen de las normas vigentes en
ambas márgenes del Plata, se propone una concepción jusnaturalista del derecho
a la objeción de conciencia y de ideario. En virtud de ese posicionamiento se
concluye que las restricciones que algunas preceptivas legales o reglamentarias
pretenden imponer, ceden ante la superioridad de la indispensable protección de
la efectividad del derecho humano fundamental esgrimido por el objetor que, en
definitiva, mediante el ejercicio del derecho hace saber a quien corresponda
que la norma inicua no lo obliga, y porque no lo obliga no la cumplirá.
Palabras
clave: aborto, objeción de conciencia, Uruguay,
Argentina
The
regulation of conscientious objection in the laws decriminalising
abortion in Argentina and Uruguay
Abstract: The aim of this paper
is to analyse
the legislative treatment of conscientious
objection contained in the laws decriminalising
abortion in Argentina and
Uruguay, by a comparative study of some
of its most
relevant aspects.
It contains a critical position about the restrictive vision these laws
have of right
of medical staff to refuse participation in abortion for personal belief, including a regulatory decree enacted by the
Uruguayan Executive Power which was
highly impacted by the TCA´s
decision number 585 from 2015 and as its force was put
in doubt.
Notwithstanding the reference to the
appreciations which arise from the
current regulations of both countries,
it tries to give a natural law perspective of the right to
conscientious and ideology objection. According to this position, it concludes that
the restrictions some legal or regulatory
requirements try to impose, might be hampered by supremacy
of the protection
of the effectiveness
of the fundamental human right that, when
put in practice, reflects an essential
characteristic of this law which
is its no mandatory compliance, and consequently, the objector won´t comply.
Key
words: abortion, conscientious
objection, Uruguay, Argentina
A
regulamentação da objeção de consciência nas normas descriminalizadoras do
aborto em Argentina e Uruguai
Resumo: O presente trabalho
tem como objetivo analisar
o tratamento legislativo da objeção
de consciência contida nas normas descriminalizadoras do
aborto na Argentina e Uruguai,
mediante um estudo
comparativo de alguns de seus
aspectos mais relevantes.
Expõe-se uma posição
crítica da visão restritiva
do direito à objeção de consciência que propõem as normas
analisadas, incluindo o
decreto regulamentar oportunamente promulgado pelo
Poder Executivo de nosso país que, nesse dia, recebeu
um alto impacto que significou
o conteúdo da sentença do
TCA nro. 586, do ano de 2015.
Sem prejuízo da referência às prescrições que surgem das normas vigentes em ambos países, propõe-se uma concepção
jusnaturalista do direito à objeção
de consciência e de ideologia.
De acordo com essa posição, conclui-se que as restrições que algumas normas legais ou regulamentares pretendem impor, cedem ante a superioridade da indispensável proteção da efetividade do direito humano
fundamental argumentado pelo objetor que, definitivamente, mediante o exercício do direito, dá a conhecer a quem possa interessar,
que a norma iníqua não o obriga e, porque não o obriga, não a cumprirá.
Palavras-chave: aborto, objeção
de consciência, Uruguai,
Argentina
1. Presentación
y contenido general
La
reciente aprobación en la República Argentina de la ley 27.610 sobre la
interrupción voluntaria del embarazo y atención postaborto, y la más lejana
aprobación en la República Oriental del Uruguay de la ley nro. 18.987 (y su
decreto reglamentario) sobre la misma cuestión, inspiradas en los nuevos
imperialismos ideológicos – la “nueva agenda de derechos” - de cuya mano vienen
no sólo las leyes referidas sino también otros cuerpos normativos parapetados
en pomposas nomenclaturas que inducen en engaño, tales como “salud sexual y
reproductiva” y “pleno acceso a las prestaciones de salud”, justifican el
presente trabajo, que pondrá énfasis en la regulación de la objeción de
conciencia.
Es
precisamente en consonancia con las corrientes a las que viene de hacerse
mención, que se aprueban normas que provocan una verdadera inversión de la
antropología de los sistemas jurídicos en que se insertan, soslayando a la
persona humana – intrínsecamente digna – del centro de la protección, para
amparar pretendidos derechos o libertades que no reconocen otro origen que la
necesidad de ser libres para todo aquello que materialmente se puede hacer,
como si fuera eso la libertad cuando, en verdad, se acerca al hedonismo, al
utilitarismo y al individualismo exacerbado.
Las
normas relativas al aborto aprobadas en el Río de la Plata, fruto precisamente
de la inversión de la concepción antropológica antes mencionada, provocan cada
día el mal moral que significa el descarte del concebido no nacido, que
lamentablemente ha quedado al margen de las revoluciones preparadas por algunos
pocos para reivindicar derechos. Cada día la aplicación de estas normas genera,
lamentablemente, consecuencias irreversibles.
Esos
imperialismos ideológicos también traen bajo su manto los proyectos sobre eutanasia
y suicidio médicamente asistido que nacen como hongos después de la lluvia en
Europa y América Latina, pretendiendo – según los casos - afincarse en los
ordenamientos donde aún no existen, o profundizarse donde ya están instalados,
naturalizando la “slippery slope”
desde el reconocimiento normativo a la ampliación de situaciones en la que
resultarían admisibles.
Consecuentes
con sus intenciones “liberalizadoras”, las normas que se proponen y las que se
aprueban son resistentes y reticentes al reconocimiento pleno e irrestricto del
derecho a la objeción de conciencia para la práctica del aborto y actividades
conexas (lo que se verifica en las leyes uruguaya y argentina). Y esa
concepción restrictiva que se encuentra en el espíritu de la normativa genera,
en muchas situaciones, la “cancelación” de quien se permita expresar su
disidencia.
Como
ha dicho Alfonso Aguiló (2013), en sus apreciaciones sobre el “progresismo” y
la “cancelación”:
Como ocurriera hace dos mil años a los
primeros patricios romanos que empezaron a manumitir esclavos, ocurre hoy a
quienes se oponen al aborto. Los nadadores a favor de la corriente los
anatematizan y escarnecen, los calumnian presentándolos como detractores de los
“derechos de la mujer”, los caracterizan como sombríos “retrógrados” que
amenazan el progreso social. Pero, como aquellos primeros patricios romanos que
reconocieron en cualquier persona una dignidad inalienable, quienes hoy se
oponen al aborto no hacen sino velar por ese meollo irrenunciable de humanidad
que nos constituye, que nos permite reconocer como miembro de la familia humana
a quien aún no tiene voz para proclamarlo, que nos impone proteger la vida
gestante, la más desvalida e inerme, como garantía de nuestra propia
supervivencia moral, para que no nos ocurra lo que Marcel Proust denunciaba al
describir el clima de corrupción en el que se desenvolvían sus personajes: “Desde
hacía tiempo ya no se daban cuenta de lo que podría tener de moral o inmoral la
vida que llevaban, porque era la de su ambiente. Nuestra época, para quien lea
su historia dentro de dos mil años, parecerá que hubiese hundido estas
conciencias tiernas y puras en un ambiente vital que se mostrará entonces como
monstruosamente pernicioso y donde, sin embargo, ellas se encontraban a gusto
(p. 384).
2. Objeción
de conciencia. Concepto y fundamento
Son
múltiples las definiciones de objeción de conciencia a las que se puede acceder
a poco que se profundiza en el estudio de su concepto, características y
fundamentos. Sin perjuicio de ello y del valor y riqueza que podemos encontrar
en muchas de ellas, es especialmente interesante la que propone Gonzalo Herranz
(2007):
La odec es, al
lado de la desobediencia civil o la insumisión evasiva, una actitud de
disidencia social por la que se rechaza, por razones morales, profesionales o
religiosas, lo ordenado por la autoridad o la ley. Lo que distingue a la odec es su carácter pacífico, nunca violento; su fundamento
moral y religioso más que político; y su intención final es la de abstenerse de
conductas que, aunque socialmente permitidas o administrativamente imperadas,
son para el objetor juzgadas como inadmisibles.
La
objeción de conciencia es un derecho humano fundamental que deriva del derecho
a la libertad religiosa, a la libertad de pensamiento, a la libertad de
conciencia y a la libertad de expresión. Su existencia y, por lo tanto, la
posibilidad de su ejercicio no está, de manera alguna, “condicionada” a su
reconocimiento por parte del derecho positivo en la medida que es una
consecuencia directa de la dignidad intrínseca de la persona humana y, como
tal, está amparada en la concepción jusnaturalista que inspira la Constitución
uruguaya y también la argentina. De manera pues que, si bien es preferible que
la objeción de conciencia se encuentre expresamente recogida en las normas de
derecho positivo, lo cierto es que dicho reconocimiento normativo no es, sustancialmente,
una “concesión graciosa” del Estado a favor de las personas físicas y morales
(o jurídicas), puesto que el derecho a la objeción de conciencia y de ideario
preexiste a la organización estatal. El Estado (o los organismos
internacionales, según los casos), mediante el reconocimiento expreso del
derecho a la objeción de conciencia lo que hacen es, precisamente, reconocer y
declarar su existencia, no constituirlo ni crearlo.
El
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia debe reconocer motivaciones
axiológicas, filosóficas, éticas o religiosas en virtud de las cuales el
objetor se encuentra colocado ante un grave conflicto de conciencia entre el
imperativo que le impone la prestación que se le requiere, y la prescripción de
“…una ley que él no se dicta a si mismo, pero a la
que debe obedecer, y cuya voz resuena, cuando es necesario, en los oídos de su
corazón advirtiéndole que debe practicar el bien y evitar el mal” (Montano,
2016, p. 2).
Por
otra parte, el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia (en cualquier
ámbito) no puede ser objeto de valoración por parte del Estado, como una
especie de requisito de admisibilidad, so pena de incurrir en una flagrante e
ilegítima restricción del referido derecho humano fundamental, reconocido no solo
en tratados internacionales sino además en los artículos 7, 54, 72 y 332 de la
Constitución uruguaya y 14 y 19 de la Constitución argentina, sin perjuicio de
profusa normativa de menor rango. En este sentido se ha pronunciado con su
habitual claridad Carmen Asiaín Pereira (2015), según se transcribe a continuación:
El
juicio acerca de la plausibilidad o conveniencia de la motivación en que el
objetor de conciencia funda su rechazo al cumplimiento de la prestación no
corresponde al Estado neutral, sino solo la constatación del hecho de la
existencia – debidamente acreditada – de dicha motivación en cuestiones de
conciencia.
Corresponde al Estado a través de sus
órganos y al decisor en conflictos entre conciencia y norma jurídica en general
no solo abstenerse de invadir la esfera privada e íntima en donde se dilucida
el juicio moral por el objetor, sino aún garantizar el libre goce y ejercicio
de tal derecho por el objetor, en el caso concreto en que el conflicto se
produce (p. 162).
Sin
perjuicio de que es recurrente la noción según la cual el ejercicio de la
objeción de conciencia implica “…el derecho de incumplir una obligación legal,
cuando de dicho incumplimiento no se deriva un daño directo inevitable por
otros medios, a un tercero o a un interés público imperioso” (Toller, 2010, p. 3), parece razonable sostener que, en
puridad, la norma inicua o injusta a los ojos del objetor carece de eficacia
obligacional o vinculante a su respecto. Y por esa razón, no se incumple
propiamente la norma inicua, puesto que no se incumple lo que no obliga. Y con
la manifestación de la objeción de conciencia, lo que el objetor hace en
definitiva es hacer saber a quien corresponda que esa norma no lo obliga, y por
lo tanto no debe cumplirla y no la cumplirá, porque no es necesario cumplir lo
que no me obliga.
En
suma, en nuestro tiempo el derecho humano fundamental a la objeción de
conciencia, cobra relevancia especial a la luz del pluralismo que se instala en
nuestras sociedades en diversos ámbitos, sin perjuicio que en el marco del
derecho de la salud la cuestión siempre vigente de la objeción de conciencia
debe ser tratada con especial dedicación. Y requiere que las personas
involucradas estén dispuestas a formarse sin pausa y con responsabilidad, para
el mejor y más acabado cumplimiento de sus deberes. Seguramente esta realidad
es que la que condujo a José Ramón Ayllón (1998), hace ya más de veinte años, a
afirmar que “…un profesional de la medicina y de la enfermería debe ser un
profesional de la ética. ¿Por qué? Porque la ética es la ciencia, el arte, la
obligación de respetar la dignidad humana, y la enfermera y el médico tocan el
nervio de la dignidad humana cada vez que tienen en sus manos una persona
enferma”.
3. Regulación
de la objeción de conciencia (y de ideario) en las normas de aborto uruguaya y
argentina.
En
el presente capítulo abordaré algunos aspectos relevantes de la regulación de
la objeción de conciencia (y de ideario) presente en las normas sobre el aborto
aprobadas en Uruguay y Argentina.
Incluiré,
como vengo de referir, el análisis de lo vinculado a la objeción de ideario
institucional en el entendido de que lo dicho más arriba sobre la objeción de
conciencia es aplicable a las instituciones asistenciales en la medida en que,
sucintamente, estas son el resultado de la asociación de determinado grupo de
personas que se reúnen o se vinculan para el cumplimiento de determinados
fines, y las convicciones éticas, filosóficas y/o religiosas que esas personas
físicas tienen en común y que determinan su norma de conducta, impregnan el
ideario y el accionar de la persona jurídica que conforman. No existe, por
tanto, justificación alguna para que, en definitiva, los derechos de las
personas físicas sean respetados solo cuando actúan individualmente y se dejen
sin efecto, con pretendida impunidad, cuando unen esfuerzos para conseguir
objetivos comunes a través de la conformación de una persona jurídica cuyo
ideario plasman y detallan con claridad. Por lo dicho, se aboga por la plena
vigencia del derecho a la objeción de ideario que, si bien es reconocida
expresamente por las normas reguladoras del aborto en nuestros países, dicho
reconocimiento no goza, como se verá, de “plenitud” ni claridad conceptual.
Antes
de ingresar en la comparación de algunos aspectos vinculados a la regulación de
la objeción de conciencia en las normas relativas al aborto en ambas márgenes
del Plata, es interesante tener presente que, en opinión de Toller
(2021), la ley argentina es la más extrema, integralmente considerada, del
mundo occidental. Sin perjuicio de ello, veremos que, en algunos aspectos de la
regulación de la objeción de conciencia, la norma uruguaya es aún menos
garantista que la argentina, aunque no prevé expresamente sanciones penales,
como lo hace ésta última, mediante tipificaciones “abiertas” que solo generan
desconcierto, incertidumbre y temor en el objetor, transformándolo poco menos
que en José K., el memorable personaje de la novela de Kafka.
Por
otra parte, es necesario tener presente que, en Uruguay, a diferencia de lo sucedido
hasta el momento en Argentina, la ley de aborto fue oportunamente reglamentada
a través de la aprobación del decreto 375/12, de fecha 22 de noviembre de 2012.
Varios artículos del referido decreto fueron impugnados ante el TCA (Tribunal
de lo Contencioso Administrativo)
(órgano
jurisdiccional de máximo rango, competente para juzgar la adecuación a derecho de los
actos administrativos) por un grupo de médicos ginecólogos que se consideraron
agraviados por los imperativos
resistidos,
lo que culminó con el dictado de la sentencia nro. 586, de fecha 11 de agosto
de 2015, que se pronunció acogiendo parcialmente la demanda, anulando con
efectos generales y absolutos buena parte de las normas impugnadas. Es
necesario tener presente que el uso por parte del TCA de la facultad de anular
con efectos generales y absolutos el acto administrativo impugnado, o, en el
caso, algunos de los artículos del decreto reglamentario que fueron objeto de
impugnación, es absolutamente excepcional, y para ello se explicitan las razones
en el propio dispositivo jurisdiccional que se dicta “…amplificando el alcance
del pronunciamiento anulatorio, por fuera de los límites connaturales de la
cosa juzgada” (Considerando XI, párrafo 8 de la sentencia).
Los
aspectos relativos a la objeción de conciencia que se analizarán a la luz de la
regulación surgida en nuestros países, son los que se vinculan con el elenco de
personas a las que se les “autoriza” el ejercicio del derecho, los actos
concretos pasibles de objeción, las formalidades para la expresión de la
objeción de conciencia, la obligación de derivar y, en relación a las personas
jurídicas, los aspectos conceptuales que emergen de la normativa, así como
ciertos cercenamientos al ejercicio del derecho que se relevan de la lectura de
la normativa.
3.1. Las
personas “autorizadas” a ejercer el derecho a la objeción de conciencia
Es
preciso, antes que nada, tener en cuenta lo dicho en relación a que el derecho
a la objeción de conciencia no requiere – necesariamente – reconocimiento de
parte del Estado, por lo que la limitación en el elenco de las personas a las
que expresamente se les reconoce el derecho a manifestar eficazmente su
objeción de conciencia debe ceder ante la jerarquía de “derecho humano
fundamental” inherente a la condición de persona humana del objetor. Claro,
habrá que estar preparado luego para que, en caso de ejercicio del derecho a la
objeción de conciencia por una persona no expresamente referida en el elenco de
los “habilitados”, ese trabajador enfrente consecuencias indeseadas de diversa
naturaleza (administrativas, judiciales) y requiera adecuada defensa.
La
ley argentina, nro. 27.610, es sumamente restrictiva en este punto y en su
artículo 10 reconoce el derecho a la objeción de conciencia, exclusivamente, a
los profesionales de la salud que deban intervenir de manera directa en la
interrupción del embarazo, pretendiendo conculcar el derecho, por ejemplo, a
personal de enfermería, ecografistas, instrumentistas
y aún personal administrativo, sin perjuicio de que este derecho se ha
reconocido en normas específicas que regulan ciertas profesiones.
Varios
autores han alzado su voz, denunciando la improcedencia de la regulación
referida. Entre ellos, Jorge Nicolás Laferriere
(2021), en los siguientes términos:
Esta redacción es poco feliz, pues
podría querer interpretarse como limitando la objeción a algunos profesionales
únicamente. En realidad, todos aquellos que de alguna forma participan de un
aborto pueden ser objetores a tenor de las normas antes invocadas y de otras
disposiciones (enfermeras y enfermeros, genetistas, ecografistas,
farmacéuticos, instrumentistas, trabajadores sociales, etc.). En este sentido,
así como el art. 19 señala que todo el personal de salud se ha de capacitar
sobre el aborto, también todo el personal de salud debería poder ser objetor
(p. 112).
En
Uruguay, la norma relativa a la cuestión en análisis es el artículo 11 de la
ley 18.987, que reconoce el derecho a la objeción de conciencia a los médicos
ginecólogos y el personal de salud. Como puede apreciarse, la norma de rango
legal es más amplia que la preceptiva contenida en el artículo 10 de la ley
argentina.
Sin
perjuicio de ello, el primer inciso del artículo 29 del decreto 375/2012,
reglamentario de la ley 18.987, desnaturalizó la prescripción legal, y
restringió el derecho a objetar de conciencia al “personal médico y técnico que
deba intervenir directamente en una interrupción de embarazo”.
La
norma contenida en el decreto reglamentario que viene de mencionarse, resultó
anulada por la sentencia del TCA antes referida, en virtud de que “…este inciso
1° del artículo 29 del Decreto 375, reiterando lo expuesto en el artículo
anterior, limita la objeción de conciencia al personal médico y técnico “…que
deba intervenir directamente en una interrupción de embarazo… (subrayado
del Redactor), desde que, como señalan los accionantes, el texto legal no
efectúa distinción alguna entre acciones directas e indirectas” (Considerando
IX, párrafo 5 de la sentencia).
Resulta
interesante tener en cuenta que los actores peticionaron la anulación del
inciso 1° del artículo 29 del reglamento, manifestando que en virtud de que la
ley reconoce el derecho a la objeción de conciencia a todo el personal de
salud, deben considerarse incluidos los clínicos, paraclínicos y personal
administrativo. No obstante, el TCA solo acogió la pretensión de considerar
amparados por el derecho a la objeción de conciencia a los médicos que debieran
intervenir directa o indirectamente en la interrupción del embarazo, y por razones
“formales” excluyó a los clínicos, paraclínicos y administrativos, ya que
relevó la falta de legitimación activa de los médicos ginecólogos accionantes,
para pretender por profesionales o trabajadores que no fueran ginecólogos. Sin
perjuicio de la falta de “locus standi” observada por
el TCA como óbice para el acogimiento pleno de la pretensión anulatoria tal
como fue deducida, el órgano jurisdiccional expone un pronunciamiento que
implica el fondo de la cuestión relativa a la situación de los otros profesionales,
manifestando: “Como se ha visto en el Considerando anterior, el artículo
reconoce el derecho de objeción de conciencia no sólo a los médicos, sino,
además, al “..personal de salud..”, por lo que le asiste razón a la parte
actora que, en el supuesto legal, están comprendidos los clínicos, paraclínicos
y el personal administrativo…” (Considerando IX párrafo 3 de la sentencia).
Esta
particularidad del pronunciamiento jurisdiccional se vincula con el hecho de
que el TCA, en el mismo fallo, desestimó la pretensión anulatoria relativa al
artículo 30 del decreto reglamentario, que excluye expresamente del derecho a
objetar de conciencia al personal administrativo, operativo y demás personal
que no tenga intervención directa en el acto médico respectivo. El Tribunal
debió desestimar la pretensión anulatoria relativa a este artículo,
precisamente, por la falta de legitimación activa de los actores, que eran en
su totalidad, médicos ginecólogos y, por tanto, impugnaban una norma que nos
les alcanzaba en su esfera personal. Pero, como se vio, el TCA (aun
desestimando la pretensión) no se privó de formular el pronunciamiento
transcripto sobre el fondo de la cuestión (el derecho de objeción de conciencia
del personal de la salud), lo que ha llevado a ASIAIN PEREIRA (2016) a sostener
que, a pesar de la vigencia formal del artículo 30 del reglamento, otros
trabajadores de la salud están habilitados a ejercer el derecho a la objeción
de conciencia:
Entendemos que de todas formas podrán
los paramédicos y demás personal de la salud esgrimir objeción de conciencia,
ya en aplicación del principio de legalidad, ya en aplicación directa de la
Constitución, habida cuenta de que el acto administrativo debe conciliarse con
la normativa supraordenada y que el intérprete y aplicador
del derecho deberá aplicar la norma superior y no el acto administrativo que la
contradice (p. 36).
Evidentemente,
en la posición de ASIAIN PEREIRA que se comparte, todas las personas
involucradas de forma mediata o inmediata con la interrupción voluntaria del
embarazo tienen derecho a manifestar su objeción de conciencia. Y dentro del
elenco del personas que eventualmente manifestarán su objeción de conciencia
debemos incluir al abogado que se desempeña en relación de dependencia en una
institución de asistencia médica, al que se le requiere por sus superiores, por
ejemplo, la confección de los contratos de trabajo de los médicos ginecólogos
que se desempeñarán en la interrupción de embarazos, o la redacción de acuerdos
de compra de fármacos abortivos (teniendo presente que, eventualmente, podrá
estarse ante una situación de acto de doble efecto, en cuyo caso el juicio
práctico deberá ser más cuidadoso aun).
3.2. Los
procedimientos pasibles de objeción de conciencia
La
ley argentina establece que los profesionales de la salud que deban intervenir
de manera directa en la interrupción del embarazo, tienen derecho a ejercer la
objeción de conciencia (art. 11).
Dicha
norma ha sufrido una inaceptable ampliación a través del dictado de la “Guía de
implementación de la interrupción voluntaria del embarazo en la provincia de
Buenos Aires” que ha vedado el derecho a la objeción de conciencia a las
personas que desarrollan tareas de ecografía o toma de presión arterial.
Esta
improcedente regulación ha merecido el justo reproche de María Marta Didier
(2021), en los siguientes términos:
…es preciso subrayar que en este punto
la reglamentación también se excede de la ley e incurre además en el vicio de
incompetencia, al ejemplificar que tipo de prácticas se deben considerar como
objetables, entrometiéndose en la conciencia del objetor, indicando que
objeciones serían correctas y cuáles incorrectas, lo que contradice de modo
manifiesto el contenido esencial del derecho (p. 2).
En
el derecho uruguayo, el inciso 1 del artículo 28 del decreto reglamentario
pretendió limitar ilegítimamente el derecho a la objeción de conciencia,
restringiéndolo al procedimiento previsto en el inciso 5 del artículo 3 de la
ley 18.987 (es decir, el que prevé la inmediata coordinación del procedimiento
abortivo, una vez cumplida por la mujer – y no por la persona gestante, como
dice la ley argentina - la etapa de reflexión que la misma norma prescribe).
Dicho
inciso 1 del artículo 28 fue objeto de impugnación ante el TCA, en el marco del
accionamiento deducido por los médicos ginecólogos y resultó anulado. El
Tribunal, en forma clara y contundente, afirma que “el decreto es notoriamente
limitativo del derecho a la objeción de conciencia” y que, “A juicio del tribunal
y como expresa en su voto el Sr. Ministro, Dr. Juan
Pedro Tobía: “…La acepción legal “procedimiento” debe
entenderse omnicomprensiva de todas las etapas necesarias para la práctica del
aborto y no sólo del acto concreto de la ejecución de aquél” (CONSIDERANDO VIII
párrafos 12 y 13 de la sentencia).
Evidentemente
de lo expuesto surge que, en el estado actual de cosas, en Uruguay gozamos – si
bien como fruto de un pronunciamiento jurisdiccional – de una situación más
favorable que en Argentina en relación a las actividades respecto de las cuales
resulta adaptado a la norma la formulación de la objeción de conciencia.
3.3. Las formalidades para el ejercicio
del derecho a la objeción de conciencia
La
ley argentina guarda silencio en relación a las formalidades que debe reunir el
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia. Sin perjuicio de ello,
resulta aconsejable que el objetor manifieste su objeción de conciencia por un
medio fehaciente, detallando con precisión y profundidad los fundamentos de la
misma. En efecto, es parte sustancial de la garantía de inalterabilidad del
contenido del derecho a la objeción de conciencia manifestar con claridad y
precisión cuáles son los fundamentos de tal actitud, y que dichos fundamentos
no sean dados a conocer a terceras personas en modo alguno, siendo
especialmente improcedentes, por ejemplo, instrumentos tales como los
“registros” de objetores de conciencia.
La
ley uruguaya, por su parte, tampoco se pronuncia en forma expresa respecto de
ninguna fórmula especial para el ejercicio del derecho. No obstante, el
artículo 31 del decreto reglamentario estableció que la objeción de conciencia
debe presentarse por escrito dirigido a la Dirección Técnica de cada
Institución en la que se desempeñe.
Este
artículo del reglamento fue objeto de impugnación ante el TCA, pero la misma
fue desestimada, en el entendido que la norma referida en nada exorbita el
texto legal, y que la presentación escrita de la objeción de conciencia es la
forma que aporta certeza plena de la posición sustentada por parte del objetor.
Evidentemente
que la posición asumida por el TCA resulta plenamente compartible en virtud de
que la obligación de presentar la objeción de conciencia por escrito no resulta
violatoria del derecho.
Sin
perjuicio de ello, con posterioridad al dictado de la sentencia nro. 586 y en
pretendido apego a la misma, el Ministerio de Salud Pública dictó una serie de
ordenanzas tendientes a regular aspectos vinculados a la ley de aborto, entre
ellos la nro. 274/16, de fecha 26 de abril de 2016.
Esta
ordenanza tiene la particularidad de que crea un “formulario de declaración de
objeción de conciencia” sumamente escueto, en el que el objetor debe declarar y
hacer constar para qué procedimiento concreto presenta su objeción, es decir,
si para la consulta inicial, si para la consulta en equipo interdisciplinario
y/o para la consulta de resolución (o las tres, acumulativamente). Si bien el
formulario respeta la posibilidad de objetar para todas las etapas del
procedimiento previstas en la ley (en concordancia con la sentencia del TCA),
lo cierto es que no prevé la posibilidad de que el objetor se explaye en
relación a los fundamentos de su objeción lo cual, como fue dicho, integra la
garantía de inalterabilidad del contenido del derecho.
En
mi modesta opinión, a pesar de la regulación estricta del ejercicio del derecho
a la objeción de conciencia materializada en un formulario, nada impediría al
objetor presentar adjunta una nota en la que deje claros los fundamentos de su
objeción, con el objetivo de que dichos fundamentos se conozcan por la
Dirección Técnica y, a la vez, no puedan ser exteriorizados a terceras
personas.
3.4. La obligación de derivar
Los
artículos 10 y 11 de la ley argentina preceptúan la obligación de derivar que
grava al profesional objetor de conciencia (art. 10, lit.
b) y a los efectores de salud que no cuenten con profesionales para realizar la
interrupción del embarazo (art. 11).
La
obligación de “derivar de buena fe a la paciente” para que otro médico se encargue
de su “asistencia” resulta inadmisible y representa el desconocimiento pleno y
manifiesto de la garantía de inalterabilidad del contenido del derecho,
obligando – o pretendiendo obligar – al médico a cooperar con un acto que riñe
con el dictado de su conciencia hasta el extremo. Evidentemente, el objetor se
encuentra plenamente en condiciones, desde la sustantividad y esencia de su
derecho, de plantear la objeción de conciencia contra la pretendida obligación
de derivar. Así, la norma que prevé la obligación de derivar de buena fe tiene
destinatarios concretos que son, precisamente, los objetores. Sin perjuicio de
ello, esa norma dirigida a regir la actuación de los objetores de conciencia,
puede ser también objeto del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia
y, por tanto, sustraerse a su cumplimiento.
Ha
sido en este sentido que se ha pronunciado Laferriere,
al hacer constar que “…resulta criticable que se obligue al objetor a derivar a
la paciente. Tal derivación constituye un acto que puede significar una forma
de cooperación con la acción objetada” (Laferriere,
2021, p. 113).
Asimismo,
y sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta que la obligación
de derivar pone sobre las espaldas del objetor una obligación de cumplimiento
imposible, puesto que no existen – ni deben existir – registros públicos de
objetores, por lo que no está obligado a saber quién sería la persona apropiada
para recibir a la paciente.
Los
efectores de salud que no cuenten con profesionales para realizar el aborto,
resultan obligados a derivar a la paciente a un efector que “realice la
prestación”, debiendo además “garantizar” la realización de la práctica. Es
claro que estamos ante una nueva obligación de cumplimiento imposible,
concretamente en lo que se refiere a la “garantía” de realización de la
práctica, ya que el efector que deriva no tiene medios para controlar
(garantizar) el efectivo cumplimiento del acto abortivo, ya que se desarrolla,
precisamente, fuera de su establecimiento.
La
regulación de la obligación de derivar contenida en la norma argentina resulta
francamente contrapuesta con el derecho humano fundamental de objeción de
conciencia, pretendiendo obligar, en definitiva, a las personas objetoras “…a
hacer indirectamente lo que no se quiere hacer directamente” (Montano, 2016, p.
23).
Por su parte, la ley uruguaya nada dice
respecto de la obligación de derivar. No obstante, el decreto reglamentario –
insólitamente – contiene una prescripción concreta al respecto en el inciso
segundo del artículo 29 que, a diferencia del primer inciso de dicho artículo,
permanece vigente.
En
efecto, dicho inciso segundo establece que “el ejercicio de la objeción de
conciencia obliga al médico a derivar personalmente a la paciente a otro médico
de manera de asegurar la continuidad de la atención inmediata a la misma”.
Resulta
insólito que el decreto reglamentario de la ley 18.987 se despache
“reglamentando” un instituto no previsto en la ley que reglamenta.
En
Uruguay, la obligación de derivar no se encuentra plasmada en la ley de aborto,
sino que la regulación de la misma la encontramos en la ley 19.286 que recoge
el “Código de Ética Médica”. Concretamente, el artículo 36 de esta norma establece
que “El médico tiene
derecho a abstenerse de hacer prácticas contrarias a su conciencia ética, aunque estén
autorizadas por la ley. En este caso tiene la obligación de derivar al paciente
a otro médico”.
Como
surge de lo reseñado, tanto la legislación uruguaya como la argentina contienen
regulaciones relativas a la obligación de derivar, siendo más hostiles con el
ejercicio efectivo del derecho a la objeción de conciencia las previstas en la
ley argentina. No obstante, el centro de la cuestión radica en que la
pretendida obligación de derivar – que debería ser objetada de conciencia –
desconoce la sustancia de la objeción, en tanto obligaría a la persona a
cooperar con el acto que considera intrínsecamente malo.
Respecto
del reproche moral que merece la acción de “cooperar”, y especialmente en
relación a quienes ejercen el derecho a la objeción de conciencia en ejercicio
de su libertad religiosa siendo católicos, ha sido clara la Carta “Samaritanus Bonus” de la Congregación para la Doctrina de
la Fe (2020), en conceptos que, si bien se vierten en relación a la eutanasia y
suicidio médicamente asistido, son plenamente aplicables al objeto del presente
estudio:
Toda cooperación formal o material
inmediata a tal acto es un pecado grave contra la vida humana: “Ninguna
autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo. Se trata, en efecto, de
una violación de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la persona
humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad”. Por
lo tanto, la eutanasia es un acto homicida que ningún fin puede legitimar y que
no tolera ninguna forma de complicidad o colaboración, activa o pasiva (pár.
4).
3.5. La consideración de la objeción de
ideario de las instituciones
El
artículo 11 de la ley argentina regula la situación de los establecimientos de
salud, sin reconocer propiamente – a pesar de lo que surge del acápite del
artículo – el derecho a la objeción de ideario en virtud de que, como ha dicho Toller (2020), la norma (que al momento del comentario aun no estaba aprobada) violenta los derechos de las
instituciones de salud privadas “…al considerar que la excepción a la práctica
es por suma de objetores individuales y no por principios de sus idearios…” (p.
5).
Lo
dicho surge con claridad de la referencia de la norma a los efectores “…que no
cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa
del ejercicio a la objeción de conciencia…”. Es decir que la norma no reconoce
con la claridad que se hubiera deseado el derecho a la objeción de ideario de
las instituciones, sino que simplemente se refiere a ellas como las que no
cuentan con profesionales para la realización del aborto, a raíz del ejercicio
del derecho de objeción de conciencia.
Esto,
sin perjuicio de otras consideraciones que podrían formularse, violenta
manifiestamente el derecho a la objeción de ideario.
La
ley uruguaya, en cambio, refiere en su artículo 10 a las instituciones “…que
tengan objeciones de ideario, preexistentes a la vigencia de esta ley, con
respecto a los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo…”,
mención que determina a Asiaín (2015) a considerar
que la ley de aborto “…da carta de ciudadanía en el derecho uruguayo a la
“objeción de ideario – término acuñado y proporcionado por la academia – que
había sido largamente negada por las autoridades administrativas en el debate
que precedió a la expedición de la ley” (p. 173).
Sin
perjuicio de esa buena noticia, es ostensiblemente violatorio del derecho a la
objeción de ideario que el mismo se reconozca exclusivamente a aquellas
instituciones que tuvieran esa objeción en forma previa a la aprobación de la
ley, obturando así la posibilidad de expresar la eventual “objeción
sobrevenida” por parte de instituciones existentes, o aun al nacimiento de
nuevas instituciones que sostengan un ideario que impida realizar o cooperar
con el crimen del aborto. Esta solución normativa tan manifiestamente
violatoria del derecho a la objeción de conciencia de las instituciones (objeción
de ideario), llevó a Asiaín a enseñar con su claridad
habitual que la ley “…consagra la anticoncepción de instituciones confesionales
al limitar la objeción de ideario a las instituciones preexistentes a la ley,
con lo cual veda la erección de nuevas instituciones confesionales que
pretendan conducirse en coherencia con sus principios si estos se oponen a la
práctica del aborto” (Asiaín, 2016, p. 173).
En
adición a lo dicho, la norma que impide la expresión de la objeción de
conciencia sobrevenida termina afectando, asimismo, los derechos de las
personas que se reúnen y asocian con la intención de cumplir una actividad, y
que ya no podrán hacerlo si pretenden ser fieles a los postulados que
determinan su nueva forma de entender cuestiones, por ejemplo, religiosas o
axiológicas.
4. Conclusiones
Los
aspectos analizados y las comparaciones efectuadas entre las normas argentina y
uruguaya, no pretenden agotar las posibilidades de estudio. Podrían analizarse
muchos otros aspectos pero, por razones de espacio,
esa tarea quedará para otra oportunidad.
Expuesto
todo lo que antecede, se impone concluir en que las normas dictadas en los
países del Río de la Plata para regular el aborto y hacer que lo que hasta ayer
era delito, hoy sea un derecho (Toller, 2020), si
bien reconocen el derecho a la objeción de conciencia de las personas y, de
alguna manera, la objeción de ideario, lo hacen mostrándose “presas” de los
imperialismos ideológicos que las determinan y a los que representan, según los
cuales resulta necesario restringir todo lo que sea posible el ejercicio de la
libertad religiosa, de conciencia, de pensamiento y de expresión.
En
Argentina, será necesario ser muy firmes en la defensa de las personas que,
eventualmente, vean desconocidos sus derechos, especialmente en aplicación de
tipos penales “abiertos”, claramente inconstitucionales.
En
Uruguay ha quedado camino por recorrer, cuyos senderos han sido fijados por la
sentencia del TCA analizada en el presente trabajo. Es claro que de acuerdo a
la posición del TCA, ciertos trabajadores de la salud que no estén dispuestos,
por razones de conciencia, a cumplir la práctica del aborto, tienen expedito el
camino para impetrar del Tribunal el dictado de una sentencia que los ampare.
Lo mismo para las instituciones de salud a las que sobrevenga la objeción de
conciencia, y aun personas físicas interesadas en generar, por ejemplo, una
nueva institución confesional, con clara explicitación de ideario, que pretenda
accionar en consonancia con sus principios.
Es
indispensable no ceder ni un ápice en la lucha por la dignidad de la persona
humana, y es éste uno de los desafíos que hoy tenemos
por delante. No es el único, se avecinan otras batallas que ya comienzan a
librarse (eutanasia, suicidio médicamente asistido), volviendo a enfrentar –
sin violencia de nuestra parte – a los militantes infatigables por la dignidad
de la persona con quienes, lamentablemente, están asociados al hedonismo y el
utilitarismo.
Referencias Bibliográficas
Aguiló, A. (2013). ¿Es razonable ser creyente?, Madrid,
Editorial Palabra.
Asiain Pereira, C. (2015). Nota de
jurisprudencia. Objeción de Conciencia. Tribunal de máximo rango anula con
efectos generales y absolutos decreto que lo restringía. Revista de Derecho
Público, Año 24, Número 28, diciembre 2015.
Asiain Pereira, C. (2016). Objeción de
conciencia y libertad de conciencia. Normativa vigente en la salud en Uruguay. Revista
de Derecho. 2da. Época, Año 12 N°14 - diciembre 2016. Universidad Católica del
Uruguay.
Ayllón, J. R. (13 de noviembre de 1998).
Presupuestos antropológicos de la bioética. Conferencia en el Simposio:
Conflictos bioéticos y personal sanitario, Palencia, España. https://www.almudi.org/articulos-antiguos/7264-presupuestos-antropologicos-de-la-bioetica-jose-ramon-ayllon
Congregación para la Doctrina de la Fe
(2020), Carta “Samaritanus Bonus”. https://press.vatican.va/content/salastampa/es/bollettino/pubblico/2020/09/22/carta.html
Didier, M. M. (2021). La ley 27.610
sobre aborto y la Guía de aplicación en la Provincia de Buenos Aires: algunos
excesos reglamentarios. Centro de Bioética persona & familia. https://centrodebioetica.org/la-ley-27-610-sobre-aborto-y-la-guia-de-aplicacion-en-la-provincia-de-buenos-aires-algunos-excesos-reglamentarios/
Herranz, G. (2 de mayo de 2007). La
objeción de conciencia. Conferencia pronunciada en el Curso sobre Derecho
Sanitario. Real Academia de Medicina de Andalucía Oriental. Granada, España. https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/conferencias-sobre-etica-medica-de-gonzalo-herranz/la-objecion-de-conciencia
Laferriere, J. (2021). Ley de aborto comentada. Centro
de Bioética persona & familia.
https://centrodebioetica.org/libro-electronico-ley-de-aborto-comentada-analisis-critico-de-la-ley-27610/
Montano, P. (2016). Objeción de
Conciencia. Revista de
Instituto de Derecho Penal Número 7. https://publicaciones.fder.edu.uy/index.php/idp/article/view/171
- FCU.
Toller, F. (3 de junio de 2010). Presentación
ante el Senado de la Nación. Versión taquigráfica Cámara de Senadores de la
Nación. https://www.senado.gob.ar/upload/8814.pdf
Toller, F. (2020). Análisis del Proyecto de
Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. Revista La Ley, Año 85, Número
6, diciembre 2020.
Toller, F. (25 de febrero de 2021). Derecho a
la Objeción de Conciencia: cuestiones constitucionales, convencionales y
legales. Conferencia dictada en el Seminario organizado por convenio entre
Abogados por la Vida Santa Fe y Universidad Católica de Santa Fe.