REVISTA DE DERECHO. AÑO XX (JULIO 2021), 39, PP. 9-10 | ISSN: 1510-5172 (PAPEL) - 2301-1610 (EN LÍNEA)

CARLOS E. DELPIAZZO - EXIGENCIAS ÉTICAS QUE IMPONEN LAS ACTUALES TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO - doi: https://doi.org/10.47274/DERUM/39.6

 

Carlos E. delpiazzo*

Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo (UM), Uruguay.

carlos.delpiazzo@delpiazzo.com

ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-8463-6628

 

Recibido: 29/04/2021 - Aceptado: 15/05/2021

 

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Delpiazzo, C. E. (2021). Exigencias éticas que imponen las actuales transformaciones del derecho administrativo. Revista de Derecho, 20(39), 97-106. https://doi.org/10.47274/DERUM/39.6

 

 

*    Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Director de la Especialización y Maestría en Derecho Administrativo y Gestión Pública en la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Catedrático de Derecho Administrativo en dicha Maestría y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ex Catedrático de Derecho Informático y de Derecho Telemático en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República. Ex Director de la Escuela de Posgrado de dicha Facultad. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga. Autor de 83 libros y más de 550 trabajos publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Comité Académico de la Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Argentina) y de la Comisión Académica del Programa de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoamericano liderado por la Universidad de La Coruña (España). Ex Director y miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Centroamericana de Derecho Administrativo, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Economía del Uruguay.

 

 

Exigencias éticas que imponen las actuales transformaciones del derecho administrativo

Palabras claves: ética, derecho administrativo, derecho público

 

 

Ethical requirements imposed by the current changes in administrative law

Key words: ethics, administrative law, public law

 

 

Exigências éticas impostas pelas atuais mudanças na legislação administrativa

Palavras-chave: ética, direito administrativo, direito público

 

 

 

 

1.    Introducción

Hace varios años escribí, entre otros, un trabajo titulado “El Derecho Administrativo como garante de la Etica pública” (Delpiazzo, 2011) y recientemente dediqué un libro a “Etica y Administración Pública” (Delpiazzo, 2017), que dividí en cinco partes: Etica en el Derecho Administrativo, Etica en la función pública, Etica en la contratación pública, Etica en la gestión pública y Etica en el control.

En esta oportunidad quiero detenerme en la consideración de las exigencias éticas que impone el proceso de transformaciones que vive el Derecho Administrativo, tanto a nivel comparado como local.

Según se ha destacado con acierto, “la ciencia del Derecho Administrativo se ha quedado pequeña; la dogmática ha devenido insuficiente. Esta resulta imprescindible, desde luego. Pero ha de ser completada o actualizada, en una medida que excede en mucho de la adición o del comentario… Lo cierto es que a la denominada en nuestra familia jurídica teoría general del Derecho Administrativo, se le escapan demasiadas cosas de la realidad, tal como está construida” (Barnes, 2014, p. 29).

En efecto, “podría decirse que el Derecho Administrativo desde sus orígenes había vivido encerrado dentro de tres diques o de un conjunto de caracteres típicos: primero, constituye un Derecho nacional, un producto típicamente estatal o estadocéntrico (i); segundo, es un Derecho propio del ejecutivo y de las Administraciones cuando ejercen potestades públicas, un sistema que se activa ante el ejercicio del poder público, es decir, ante el imperium o la autoridad (ii); y, finalmente, representa un Derecho de marcada vocación ejecutiva: la Administración aplica lo que el legislador ha preestablecido, se halla vinculada a la ley y al Derecho, y ocupa un papel puramente subordinado (iii)… Hoy, sin embargo, se han visto desbordados los tres diques que lo contenían en esas funciones, ciertamente limitadas. Ninguno de ellos ha permanecido incólume al impacto. El Derecho Administrativo contemporáneo, en efecto, ya no se concibe a sí mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho típicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de aplicación cuasi mecánica de una omnisciente legislación primaria (iii)” (Barnes, 2014, pp. 34 y 35).

De ahí la importancia de prestar particular atención a la Parte Especial del Derecho Administrativo a fin de “acortar la distancia que en muchos países se ha generado entre el Derecho Administrativo como construcción dogmática y el Derecho Administrativo real, advirtiéndose un divorcio entre la estabilidad del edificio dogmático y el dinamismo de los cambios del Derecho positivo” (Delpiazzo, 2009, p. 14).

Asimismo, se impone superar la disfunción señalada, entre otros, por Luciano PAREJO ALFONSO en los siguientes términos: “La distancia entre el Derecho Administrativo como construcción dogmática y el Derecho Administrativo jurídico positivo y real es especialmente acusada… Entre ambos no se ha podido establecer una relación adecuada, normalizada y sinérgica” (Parejo Alfonso, 2003, p. 181).

Complementariamente, es inocultable la necesidad de profundizar en la nueva realidad del Derecho Administrativo Global (Delpiazzo, 2010, p. 99), especialmente en su incidencia en la universalización de los derechos humanos y en su condicionamiento por la mundialización de la economía digital, particularmente la llamada disruptiva (Delpiazzo, 2016, p. 27 y ss.).

Ninguno de los referidos aspectos es ajeno o carente de consideración ética en orden a determinar lo que está objetivamente bien u objetivamente mal por encima de las opiniones subjetivas de cada persona. Tal calificación debe tener en cuenta siempre tres elementos: el objeto, el fin y las circunstancias. Por lo tanto, no basta la buena intención y el fin no justifica los medios. Es en la universalidad de las reglas a aplicar que uno puede medir si las conductas son objetivamente buenas o malas; dicho en términos negativos: “no hagas a los demás lo que no quieres que hagan contigo”, y dicho en términos positivos: “trata a los otros como te gustaría ser tratado” (Delpiazzo, 2011, p. 787).

2. Desborde de las recetas reformistas

Si se tiene en cuenta que el rol fundamental de la Administración es  -conforme al sentido etimológico de la palabra-  servir a la sociedad a la que se debe, ninguna duda puede caber acerca de que ella debe encontrarse en permanente revisión de su ser (organización) y de su actuar (actividad) en orden al logro del bien común.

Partiendo de la realidad, si se mira el panorama de la reforma administrativa especialmente en América Latina (Martinez Puon, 2002, pp. 156 y ss.), cabe advertir que las llamadas reformas de primera generación apuntaron básicamente a la reducción del tamaño del Estado (enfoque cuantitativo).

En cambio, las denominadas de segunda generación se han centrado en los resultados de su proceder (enfoque cualitativo), poniendo el acento en la eficacia y eficiencia de sus servicios, en la reducción de la corrupción, y en la participación ciudadana.

Al presente, en la construcción de la Administración electrónica, se asiste a una tercera generación de reformas basada en el uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (enfoque tecnológico), en la cual se fincan grandes expectativas: desde la Administración, por advertir el inmenso potencial de las tecnologías de la información y las comunicaciones para mejorar la prestación de todo tipo de servicios y la propia gestión administrativa, y desde la ciudadanía, por la posibilidad de acceder a más y mejor información, controlar a las autoridades, obtener trato igualitario y aumentar la eficiencia en el uso del tiempo y demás recursos (Mestre Delgado, 2003, p. 117).

Desde el punto de vista jurídico, son más que conocidos los instrumentos y mecanismos que posibilitan tales reformas (Delpiazzo, 1997, p. 67).

Pero para saber si esas reformas son buenas o malas en orden a responder adecuadamente a las transformaciones sintéticamente apuntadas, es necesario su consideración desde el punto de vista ético.

En efecto, el empleo de los diversos medios posibles para llevar adelante las reformas que requiere el nuevo Derecho Administrativo debe estar sometido al tamiz de su valoración ética al menos desde un triple enfoque: la servicialidad, la juridización y la garantía.

 

3. Imprescindible mirada desde la ética

3.1. Rescate de la servicialidad administrativa

Como punto de partida, la Etica aplicada a la función administrativa tiene su eje central en la idea de servicialidad  (Rodríguez Arana Muñoz, 2001, p. 30).

Así resulta por ejemplo del art. 103.1 de la Constitución española cuando dice que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales” (Rodriguez Arana Muñoz, 2010, p. 16). En la misma línea, la Constitución uruguaya proclama en su art. 59 que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” (Delpiazzo, 2017, p. 32).

Por lo tanto, como prolongación de la naturaleza servicial (Soto Kloss, 1996, p. 83) de la Administración, de su carácter vicarial por ser para otros (Brito, 2001, p. 63 y Brito, 1977, pp. 35, 40 y ss.), a fin de que todos puedan alcanzar plenamente los fines propios de su dignidad (Delpiazzo, 2001, p. 27), es lógico que los funcionarios públicos deban realizar sus tareas orientadas a la satisfacción de las necesidades colectivas. De ahí que, en la función pública, las consideraciones éticas constituyan algo connatural en orden a la consecución del bien común (Delpiazzo, 2005, p. 10).

Por bien común suele entenderse el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman el logro más pleno de su perfección (Delpiazzo, 2012, p. 81).

En palabras de José Luis Meilan Gil (2010):

el ejercicio del poder público se justifica por y para la procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y el bienestar en la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo (p. 171).

A su vez, es evidente que el interés general es superior al interés individual (Rodriguez Arana Muñoz, 2012, p. 29), habiendo sido definido por Renato ALESSI (1970) como el “interés colectivo primario formado por el conjunto de intereses individuales preponderantes en una determinada organización jurídica de la colectividad” (pp. 184-185).

Por su parte, el interés público se opone al interés privado ya que ambos operan en espacios distintos. Al decir de Héctor Jorge ESCOLA (1989):

El interés público no es de entidad superior al interés privado ni existe contraposición entre ambos: el interés público sólo es prevaleciente con respecto al interés privado, tiene prioridad o predominancia por ser un interés mayoritario, que se confunde y asimila con el querer valorativo asignado a la comunidad… Si el interés público y el interés privado tienen la misma identidad sustancial, si son cualitativamente semejantes, distinguiéndose sólo cuantitativamente, de suerte que el primero deba prevalecer o primar sobre el segundo, va de suyo que el interés privado no puede ser sacrificado al interés público, aún cuando pueda ser desplazado o sustituido por éste… Sólo cuando se identifica el interés público con el interés propio del Estado, de la Administración, del Partido, del soberano, del jerarca, etc., podría pretenderse que ese supuesto interés público  -que no es tal-  llega no sólo a desplazar sino a sacrificar y extinguir cualquier interés privado que se le opusiera, incluso sin ningún tipo de reparación, pues ambos tendrían una entidad sustancial diferente, siendo la del primero superior y derogante de la del segundo. Esta sería en concreto la causa de la tan mentada razón de Estado, con la cual se quiere amparar todo avance y toda lesión de los intereses privados, que quedan así ligados a tal sujeción, en relación con el interés público (pp. 249 y ss.).

En palabras de Augusto DURAN MARTINEZ (2010):

El interés privado se relaciona con esa dimensión individual del todo ser humano que lo hace ser único y diferente de sus semejantes, y por eso es valioso y digno de tutela. Y también se relaciona con esa dimensión social que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, base de la sociedad, y de esas otras comunidades intermedias que trascienden la familia pero que son, de alguna manera, de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público. El interés público se relaciona con nuestra dimensión social en el aspecto que conlleva lo político, pero también, aún sin conllevar lo político, trasciende de lo meramente privado al ocupar un espacio que necesariamente es compartido por requerirlo el desarrollo de la personalidad… Interés privado e interés público operan en espacios distintos y, aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden pero tampoco se contradicen, pues se relacionan con las diversas dimensiones de la naturaleza humana que, como se ha visto, sin inescindibles. Precisamente, esa unidad de naturaleza humana se contempla con el interés general, que incluye al interés privado y al interés público. Es de interés general la adecuada satisfacción del interés privado y del interés público, lo que se logra con la creación de la situación de hecho necesaria para el desarrollo de la persona humana. Dicho en otras palabras, es de interés general la configuración del bien común (pp. 629 y ss.).

3.2. Juridización de la ética pública

Junto a la servicialidad, un segundo aspecto que hace a la perspectiva ética bajo consideración, es lo que antes de ahora he llamado juridización de la ética pública” (Delpiazzo, 2004, p. 7), se está traduciendo en una suerte de codificación de reglas éticas (y su enseñanza a los funcionarios), así como la configuración de las conductas reñidas con la ética como faltas o delitos.

En cuanto a la codificación de las reglas éticas, en la medida que los funcionarios públicos deben ejercer juicios éticos con frecuencia, es aconsejable que dispongan de marcos que orienten su acción y establezcan con claridad los criterios rectores de validez universal respecto al servicio al que se deben, tales como (Rodriguez Arana Muñoz, 2010, pp. 323 y ss.):

a)  que los funcionarios no estén por encima de las leyes de la Nación y que no se permitan actividades privadas que desprestigien al propio funcionario o a la Administración;

b)  que los funcionarios presten atención completa a su trabajo y se caractericen por su justicia e imparcialidad en la gestión de los intereses colectivos;

c)   que los funcionarios se esfuercen siempre por demostrar a los funcionarios que actúan de acuerdo con la justicia y la ecuanimidad;

d)  que los funcionarios no hagan uso de su empleo para beneficio privado o para ayudar indecorosamente a personas o grupos determinados;

e)  que los funcionarios aseguren que el manejo de los recursos públicos se realiza de manera eficiente y eficaz; y

f)   que los funcionarios se abstengan de cualquier actividad que puedan desembocar en conflictos de interés y se esfuercen por fomentar la confianza de los ciudadanos en los Poderes públicos.

Por otra parte, la simple enunciación de principios, prohibiciones y reglas de conducta en el desenvolvimiento de la función pública podría inducir a pensar que ella tiene un carácter meramente indicativo de lo deseable, sin valor y fuerza jurídicos.

Sin embargo, nada más alejado de la verdad ya que la juridización de la ética pública se viene traduciendo en reprimir la violación de las prohibiciones y el incumplimiento de los deberes éticos como faltas disciplinarias susceptibles de ser castigadas con sanciones proporcionadas a su gravedad, previa sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, sin perjuicio de la responsabilidad por los delitos penales que se puedan cometer.

3.3. Garantía del comportamiento ético

Un tercer factor a señalar es que el nuevo Derecho Administrativo debe constituirse en una “garantía del comportamiento ético” (Gonzalez Perez 1996, p. 65).

Para lograrlo, antes de ahora he señalado la necesidad de que confluyan tres elementos fundamentales (Delpiazzo, 2014, p. 401):

a) una política pública consistente;

b) un control social adecuado; y

c)   una probidad administrativa asistida por un recto ejercicio del poder disciplinario.

En primer lugar, se requiere una política pública acorde a los compromisos internacionales asumidos especialmente a partir de la aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (suscrita en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996 y aprobada por ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de 1998), la cual, entre otras medidas preventivas (art. III), propicia las siguientes (Durán Martínez, 2010, pp. 125 y ss.):

a) aprobación de “normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas” (num. 1º);

b) creación de “mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta” (num. 2º); y

c)   fortalecimiento de “instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades” (num. 3º).

Dicha normativa ha sido desarrollada por los diversos países a través de disposiciones legales y reglamentarias de diverso tenor que alcanzan a las personas llamadas al desempeño de la función pública, tanto en el momento de acceder a ella (exigiendo acreditar condiciones morales, formular declaración jurada de bienes e ingresos, u otras) como durante su desempeño (imponiendo deberes, prohibiciones e incompatibilidades) y aún después de su cese (debiendo rendir cuentas, manteniendo prohibiciones y teniendo que formular nueva declaración jurada de bienes e ingresos, entre otras exigencias) (Delpiazzo, 2005, p. 30).

En segundo lugar, tales regulaciones podrían ser letra muerta si no se jerarquiza un control social (Delpiazzo, 2001, p. 97) posibilitado por una efectiva transparencia a través de la cual la sociedad pueda ver que la Administración no sólo sirve sino que muestra cómo sirve, lo cual exige que sea abierta a la información, a la participación y al control democrático (Delpiazzo, 2003, p. 43).

En tercer lugar, dando un paso más, es preciso subrayar  -como acertadamente lo ha hecho Jesús GONZALEZ PEREZ  (1996) -  que “la Etica en la Administración pública no se agota en la fidelidad a los intereses generales” (p. 57) sino que reclama el trabajo bien hecho. “Exige una entrega al servicio, un afán de perfeccionamiento en las técnicas, un esfuerzo en intentar la perfección” (p. 58). Para ello, se requiere el cultivo de las virtudes y la lucha contra los defectos.

Consecuentemente, el apartarse del desempeño funcional presidido por el interés público, el no observar una conducta honesta, el no actuar de buena fe y con lealtad, el ser desobediente, irrespetuoso o parcial, implicando el interés personal con el público, el desenvolverse sin transparencia, eficacia y eficiencia, así como la violación de las prohibiciones relacionadas con implicancias, parentesco o usos indebidos, configuran faltas administrativas que deben ser reprimidas mediante el recto ejercicio del poder disciplinario, superado el cual corresponde a la Justicia la apreciación de las conductas que puedan configurar delitos.

4. Conclusión

De lo dicho se desprende que es imprescindible la puesta en valor de la Etica para conducir las transformaciones del Derecho Administrativo contemporáneo desde la perspectiva que destacara José A. CAGNNONI (1997) al prevenirnos de que la corrupción se manifiesta en la conducta de quienes, “en lugar de servir al interés general, se sirven de su ejercicio para su provecho” (p. 15).

Si perdemos esto de vista, el nuevo Derecho Administrativo podrá ser estructuralmente satisfactorio en orden a dar algunas respuestas dogmáticas a los requerimientos de los tiempos pero no cumplirá con su rol fundamental de garante de la servicialidad debida a la persona humana  -considerada en su triple dimensión individual, social y trascendente (Delpiazzo, 2014, p. 227) -  como centro del sistema y no contribuirá a mejorar la calidad del Estado de Derecho.

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