REVISTA DE DERECHO. AÑO XX (JULIO 2021), Nº 39, PP. 9-10 | ISSN: 1510-5172 (PAPEL) - 2301-1610 (EN
LÍNEA)
CARLOS E. DELPIAZZO - EXIGENCIAS ÉTICAS QUE IMPONEN LAS ACTUALES
TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO - doi: https://doi.org/10.47274/DERUM/39.6
Carlos E. delpiazzo*
Facultad de
Derecho de la Universidad de Montevideo (UM), Uruguay.
carlos.delpiazzo@delpiazzo.com
ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-8463-6628
Recibido:
29/04/2021 - Aceptado: 15/05/2021
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo
Delpiazzo, C. E. (2021). Exigencias éticas que imponen las actuales
transformaciones del derecho administrativo. Revista
de Derecho,
20(39), 97-106. https://doi.org/10.47274/DERUM/39.6
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la
Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor Emérito de la
Facultad de Derecho de dicha Universidad. Director de la Especialización y
Maestría en Derecho Administrativo y Gestión Pública en la Facultad de Derecho
de la misma Universidad. Catedrático de Derecho Administrativo en dicha
Maestría y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ex
Catedrático de Derecho Informático y de Derecho Telemático en la Facultad de
Derecho de la Universidad Mayor de la República. Ex Director
de la Escuela de Posgrado de dicha Facultad. Ex Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga. Autor
de 83 libros y más de 550 trabajos publicados en el país y en el exterior.
Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España).
Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la
Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la
Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Comité Académico de la
Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral (Argentina) y de la Comisión Académica del Programa de Doctorado de
Derecho Administrativo Iberoamericano liderado por la Universidad de La Coruña
(España). Ex Director y miembro del Instituto Uruguayo
de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la
Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la
Asociación Centroamericana de Derecho Administrativo, de la Academia
Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho
Administrativo, y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo. Secretario
General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de Número de
la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Economía del
Uruguay.
Exigencias
éticas que imponen las actuales transformaciones del derecho administrativo
Palabras
claves: ética, derecho administrativo, derecho
público
Ethical
requirements imposed by the current changes in administrative law
Key words: ethics, administrative law, public law
Exigências
éticas impostas pelas atuais mudanças na legislação administrativa
Palavras-chave: ética, direito administrativo, direito público
1. Introducción
Hace varios años escribí, entre otros, un trabajo titulado “El
Derecho Administrativo como garante de la Etica
pública” (Delpiazzo, 2011) y recientemente dediqué un
libro a “Etica y Administración Pública” (Delpiazzo, 2017), que dividí en cinco partes: Etica en el Derecho Administrativo, Etica
en la función pública, Etica en la contratación
pública, Etica en la gestión pública y Etica en el control.
En esta oportunidad quiero detenerme en la consideración de las
exigencias éticas que impone el proceso de transformaciones que vive el Derecho
Administrativo, tanto a nivel comparado como local.
Según se ha destacado con acierto, “la ciencia del Derecho
Administrativo se ha quedado pequeña; la dogmática ha devenido insuficiente.
Esta resulta imprescindible, desde luego. Pero ha de ser completada o
actualizada, en una medida que excede en mucho de la adición o del comentario…
Lo cierto es que a la denominada en nuestra familia jurídica teoría general del
Derecho Administrativo, se le escapan demasiadas cosas de la realidad, tal como
está construida” (Barnes, 2014, p. 29).
En efecto, “podría decirse que el Derecho Administrativo desde
sus orígenes había vivido encerrado dentro de tres diques o de un conjunto
de caracteres típicos: primero, constituye un Derecho nacional, un producto
típicamente estatal o estadocéntrico (i); segundo, es
un Derecho propio del ejecutivo y de las Administraciones cuando ejercen
potestades públicas, un sistema que se activa ante el ejercicio del poder
público, es decir, ante el imperium o la autoridad
(ii); y, finalmente, representa un Derecho de marcada vocación ejecutiva: la
Administración aplica lo que el legislador ha preestablecido, se halla
vinculada a la ley y al Derecho, y ocupa un papel puramente subordinado (iii)… Hoy,
sin embargo, se han visto desbordados los tres diques que lo contenían en esas
funciones, ciertamente limitadas. Ninguno de ellos ha permanecido incólume
al impacto. El Derecho Administrativo contemporáneo, en efecto, ya no se
concibe a sí mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y
conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho típicamente nacional (i),
concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de
aplicación cuasi mecánica de una omnisciente legislación primaria (iii)”
(Barnes, 2014, pp. 34 y 35).
De ahí la importancia de prestar particular atención a la Parte
Especial del Derecho Administrativo a fin de “acortar la distancia que en
muchos países se ha generado entre el Derecho Administrativo como construcción
dogmática y el Derecho Administrativo real, advirtiéndose un divorcio entre la
estabilidad del edificio dogmático y el dinamismo de los cambios del Derecho
positivo” (Delpiazzo, 2009, p. 14).
Asimismo, se impone superar la disfunción señalada, entre otros,
por Luciano PAREJO ALFONSO en los siguientes términos: “La distancia entre el
Derecho Administrativo como construcción dogmática y el Derecho Administrativo
jurídico positivo y real es especialmente acusada… Entre ambos no se ha podido
establecer una relación adecuada, normalizada y sinérgica” (Parejo Alfonso, 2003,
p. 181).
Complementariamente, es inocultable la necesidad de profundizar en
la nueva realidad del Derecho Administrativo Global (Delpiazzo,
2010, p. 99), especialmente en su incidencia en la universalización de los
derechos humanos y en su condicionamiento por la mundialización de la economía
digital, particularmente la llamada disruptiva (Delpiazzo,
2016, p. 27 y ss.).
Ninguno de los referidos aspectos es ajeno o carente de
consideración ética en orden a determinar lo que está objetivamente bien u objetivamente
mal por encima de las opiniones subjetivas de cada persona. Tal calificación
debe tener en cuenta siempre tres elementos: el objeto, el fin y las
circunstancias. Por lo tanto, no basta la buena intención y el fin no justifica
los medios. Es en la universalidad de las reglas a aplicar que uno puede medir
si las conductas son objetivamente buenas o malas; dicho en términos negativos:
“no hagas a los demás lo que no quieres que hagan contigo”, y dicho en
términos positivos: “trata a los otros como te gustaría ser tratado” (Delpiazzo, 2011, p. 787).
2. Desborde de las recetas
reformistas
Si se tiene en cuenta que el rol fundamental de la Administración es -conforme al
sentido etimológico de la palabra-
servir a la sociedad a la que se debe, ninguna duda puede caber acerca
de que ella debe encontrarse en permanente revisión de su ser (organización) y
de su actuar (actividad) en orden al logro del bien común.
Partiendo de la realidad, si se mira el panorama de la reforma
administrativa especialmente en América Latina (Martinez Puon, 2002, pp. 156 y
ss.), cabe advertir que las llamadas reformas de primera generación
apuntaron básicamente a la reducción del tamaño del Estado (enfoque
cuantitativo).
En cambio, las denominadas de segunda generación se han centrado
en los resultados de su proceder (enfoque cualitativo), poniendo el
acento en la eficacia y eficiencia de sus servicios, en la reducción de la
corrupción, y en la participación ciudadana.
Al presente, en la construcción de la Administración electrónica,
se asiste a una tercera generación de reformas basada en el uso de las
nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (enfoque
tecnológico), en la cual se fincan grandes expectativas: desde la
Administración, por advertir el inmenso potencial de las tecnologías de la
información y las comunicaciones para mejorar la prestación de todo tipo de
servicios y la propia gestión administrativa, y desde la ciudadanía, por la
posibilidad de acceder a más y mejor información, controlar a las autoridades,
obtener trato igualitario y aumentar la eficiencia en el uso del tiempo y demás
recursos (Mestre Delgado, 2003, p. 117).
Desde el punto de vista jurídico, son más que conocidos los
instrumentos y mecanismos que posibilitan tales reformas (Delpiazzo,
1997, p. 67).
Pero para saber si esas reformas son buenas o malas en orden a
responder adecuadamente a las transformaciones sintéticamente apuntadas, es
necesario su consideración desde el punto de vista ético.
En efecto, el empleo de los diversos medios posibles para llevar
adelante las reformas que requiere el nuevo Derecho Administrativo debe estar
sometido al tamiz de su valoración ética al menos desde un triple enfoque: la servicialidad, la juridización y
la garantía.
3. Imprescindible mirada desde la ética
3.1. Rescate
de la servicialidad administrativa
Como punto de partida, la Etica aplicada
a la función administrativa tiene su eje central en la idea de servicialidad (Rodríguez Arana
Muñoz, 2001, p. 30).
Así resulta por ejemplo del art. 103.1 de la Constitución española
cuando dice que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales” (Rodriguez Arana Muñoz, 2010, p. 16). En la misma línea, la
Constitución uruguaya proclama en su art. 59 que “el funcionario existe para la
función y no la función para el funcionario” (Delpiazzo,
2017, p. 32).
Por lo tanto, como prolongación de la naturaleza servicial (Soto Kloss, 1996, p. 83) de la Administración, de su carácter
vicarial por ser para otros (Brito, 2001, p. 63 y Brito, 1977, pp. 35, 40 y
ss.), a fin de que todos puedan alcanzar plenamente los fines propios de su
dignidad (Delpiazzo, 2001, p. 27), es lógico que los
funcionarios públicos deban realizar sus tareas orientadas a la satisfacción de
las necesidades colectivas. De ahí que, en la función pública, las
consideraciones éticas constituyan algo connatural en orden a la consecución
del bien común (Delpiazzo, 2005, p. 10).
Por bien común suele entenderse el conjunto de condiciones
de la vida social que posibilitan a los individuos y a las comunidades
intermedias que ellos forman el logro más pleno de su perfección (Delpiazzo, 2012, p. 81).
En palabras de José Luis Meilan Gil
(2010):
el ejercicio del poder público se
justifica por y para la procura del bien común, el vivere
bene de los miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de
Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y el bienestar en
la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los
derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y
la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en
garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la
calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo (p. 171).
A su vez, es evidente que el interés general es superior al
interés individual (Rodriguez Arana Muñoz, 2012, p. 29), habiendo sido definido
por Renato ALESSI (1970) como el “interés colectivo primario formado por el
conjunto de intereses individuales preponderantes en una determinada
organización jurídica de la colectividad” (pp. 184-185).
Por su parte, el interés público se opone al interés
privado ya que ambos operan en espacios distintos. Al decir de Héctor Jorge
ESCOLA (1989):
El interés público no es de
entidad superior al interés privado ni existe contraposición entre ambos: el
interés público sólo es prevaleciente con respecto al interés privado, tiene
prioridad o predominancia por ser un interés mayoritario, que se confunde y
asimila con el querer valorativo asignado a la comunidad… Si el interés público
y el interés privado tienen la misma identidad sustancial, si son
cualitativamente semejantes, distinguiéndose sólo cuantitativamente, de suerte
que el primero deba prevalecer o primar sobre el segundo, va de suyo que el
interés privado no puede ser sacrificado al interés público, aún cuando pueda ser desplazado o sustituido por éste… Sólo
cuando se identifica el interés público con el interés propio del Estado, de la
Administración, del Partido, del soberano, del jerarca, etc., podría
pretenderse que ese supuesto interés público -que no es tal- llega no sólo a desplazar sino a sacrificar y
extinguir cualquier interés privado que se le opusiera, incluso sin ningún tipo
de reparación, pues ambos tendrían una entidad sustancial diferente, siendo la
del primero superior y derogante de la del segundo.
Esta sería en concreto la causa de la tan mentada razón de Estado, con la cual
se quiere amparar todo avance y toda lesión de los intereses privados, que
quedan así ligados a tal sujeción, en relación con el interés público (pp. 249
y ss.).
En palabras de Augusto DURAN MARTINEZ (2010):
El interés privado se
relaciona con esa dimensión individual del todo ser humano que lo hace ser
único y diferente de sus semejantes, y por eso es valioso y digno de tutela. Y
también se relaciona con esa dimensión social que nos hace integrar una
comunidad natural, como lo es la familia, base de la sociedad, y de esas otras
comunidades intermedias que trascienden la familia pero que son, de alguna
manera, de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad
pero sin llegar a ser público. El interés público se relaciona con
nuestra dimensión social en el aspecto que conlleva lo político, pero también,
aún sin conllevar lo político, trasciende de lo meramente privado al ocupar un
espacio que necesariamente es compartido por requerirlo el desarrollo de la
personalidad… Interés privado e interés público operan en espacios distintos y,
aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden pero tampoco se
contradicen, pues se relacionan con las diversas dimensiones de la naturaleza
humana que, como se ha visto, sin inescindibles. Precisamente, esa unidad de
naturaleza humana se contempla con el interés general, que incluye al
interés privado y al interés público. Es de interés general la adecuada
satisfacción del interés privado y del interés público, lo que se logra con la
creación de la situación de hecho necesaria para el desarrollo de la persona
humana. Dicho en otras palabras, es de interés general la configuración del
bien común (pp. 629 y ss.).
3.2. Juridización de la ética pública
Junto a la servicialidad, un segundo
aspecto que hace a la perspectiva ética bajo consideración, es lo que antes de
ahora he llamado “juridización de la ética
pública” (Delpiazzo, 2004, p. 7), se está
traduciendo en una suerte de codificación de reglas éticas (y su enseñanza a
los funcionarios), así como la configuración de las conductas reñidas con la
ética como faltas o delitos.
En cuanto a la codificación de las reglas éticas, en la
medida que los funcionarios públicos deben ejercer juicios éticos con
frecuencia, es aconsejable que dispongan de marcos que orienten su acción y
establezcan con claridad los criterios rectores de validez universal respecto
al servicio al que se deben, tales como (Rodriguez Arana Muñoz, 2010, pp. 323 y
ss.):
a) que los funcionarios no
estén por encima de las leyes de la Nación y que no se permitan actividades
privadas que desprestigien al propio funcionario o a la Administración;
b) que los funcionarios
presten atención completa a su trabajo y se caractericen por su justicia e
imparcialidad en la gestión de los intereses colectivos;
c) que los funcionarios se
esfuercen siempre por demostrar a los funcionarios que actúan de acuerdo con la
justicia y la ecuanimidad;
d) que los funcionarios no
hagan uso de su empleo para beneficio privado o para ayudar indecorosamente a
personas o grupos determinados;
e) que los funcionarios
aseguren que el manejo de los recursos públicos se realiza de manera eficiente
y eficaz; y
f) que los funcionarios se
abstengan de cualquier actividad que puedan desembocar en conflictos de interés
y se esfuercen por fomentar la confianza de los ciudadanos en los Poderes
públicos.
Por otra parte, la simple enunciación de principios, prohibiciones
y reglas de conducta en el desenvolvimiento de la función pública podría
inducir a pensar que ella tiene un carácter meramente indicativo de lo
deseable, sin valor y fuerza jurídicos.
Sin embargo, nada más alejado de la verdad ya que la juridización de la ética pública se viene traduciendo en
reprimir la violación de las prohibiciones y el incumplimiento de los deberes
éticos como faltas disciplinarias susceptibles de ser castigadas con
sanciones proporcionadas a su gravedad, previa sustanciación del procedimiento
disciplinario respectivo, sin perjuicio de la responsabilidad por los delitos
penales que se puedan cometer.
3.3. Garantía
del comportamiento ético
Un tercer factor a señalar es que el nuevo Derecho Administrativo
debe constituirse en una “garantía del comportamiento ético” (Gonzalez
Perez 1996, p. 65).
Para lograrlo, antes de ahora he señalado la necesidad de que
confluyan tres elementos fundamentales (Delpiazzo,
2014, p. 401):
a) una política pública
consistente;
b) un control social
adecuado; y
c) una probidad
administrativa asistida por un recto ejercicio del poder disciplinario.
En primer lugar, se requiere una política pública acorde a los
compromisos internacionales asumidos especialmente a partir de la aprobación de
la Convención Interamericana contra la Corrupción (suscrita en Caracas,
Venezuela, el 29 de marzo de 1996 y aprobada por ley Nº 17.008 de 25 de
setiembre de 1998), la cual, entre otras medidas preventivas (art. III),
propicia las siguientes (Durán Martínez, 2010, pp. 125 y ss.):
a) aprobación de “normas de
conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones
públicas” (num. 1º);
b) creación de “mecanismos
para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta” (num. 2º); y
c) fortalecimiento de
“instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada
comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus
actividades” (num. 3º).
Dicha normativa ha sido desarrollada por los diversos países a
través de disposiciones legales y reglamentarias de diverso tenor que alcanzan
a las personas llamadas al desempeño de la función pública, tanto en el momento
de acceder a ella (exigiendo acreditar condiciones morales, formular
declaración jurada de bienes e ingresos, u otras) como durante su desempeño
(imponiendo deberes, prohibiciones e incompatibilidades) y aún después de su
cese (debiendo rendir cuentas, manteniendo prohibiciones y teniendo que formular
nueva declaración jurada de bienes e ingresos, entre otras exigencias) (Delpiazzo, 2005, p. 30).
En segundo lugar, tales regulaciones podrían ser letra muerta si
no se jerarquiza un control social (Delpiazzo, 2001,
p. 97) posibilitado por una efectiva transparencia a través de la cual la
sociedad pueda ver que la Administración no sólo sirve
sino que muestra cómo sirve, lo cual exige que sea abierta a la información, a
la participación y al control democrático (Delpiazzo,
2003, p. 43).
En tercer lugar, dando un paso más, es preciso subrayar -como acertadamente lo ha hecho Jesús
GONZALEZ PEREZ (1996) - que “la Etica en la
Administración pública no se agota en la fidelidad a los intereses generales”
(p. 57) sino que reclama el trabajo bien hecho. “Exige una entrega al
servicio, un afán de perfeccionamiento en las técnicas, un esfuerzo en intentar
la perfección” (p. 58). Para ello, se requiere el cultivo de las virtudes y la
lucha contra los defectos.
Consecuentemente, el apartarse del desempeño funcional presidido
por el interés público, el no observar una conducta honesta, el no actuar de
buena fe y con lealtad, el ser desobediente, irrespetuoso o parcial, implicando
el interés personal con el público, el desenvolverse sin transparencia,
eficacia y eficiencia, así como la violación de las prohibiciones relacionadas
con implicancias, parentesco o usos indebidos, configuran faltas
administrativas que deben ser reprimidas mediante el recto ejercicio del poder
disciplinario, superado el cual corresponde a la Justicia la apreciación de las
conductas que puedan configurar delitos.
4. Conclusión
De lo dicho se desprende que es imprescindible la puesta en valor
de la Etica para conducir las transformaciones del
Derecho Administrativo contemporáneo desde la perspectiva que destacara José A.
CAGNNONI (1997) al prevenirnos de que la corrupción se manifiesta en la
conducta de quienes, “en lugar de servir al interés general, se sirven de su
ejercicio para su provecho” (p. 15).
Si perdemos esto de vista, el nuevo Derecho Administrativo podrá
ser estructuralmente satisfactorio en orden a dar algunas respuestas dogmáticas
a los requerimientos de los tiempos pero no cumplirá con su rol fundamental de
garante de la servicialidad debida a la persona humana -considerada
en su triple dimensión individual, social y trascendente (Delpiazzo,
2014, p. 227) - como centro del sistema
y no contribuirá a mejorar la calidad del Estado de Derecho.
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