Revista de Derecho.
Año XXI (Julio 2022), Nº 41, pp. 53-83 | ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
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de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de uso y
distribución CC BY-NC 4.0.
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La jurisdicción internacional directa en el Derecho Internacional
Privado con especial referencia al Art. 57 de la ley 19.920
Direct international jurisdiction
in Private International Law
with special reference to article
57 of law No. 19.920
A jurisdição internacional direta no Direito Internacional Privado com especial
referência ao Art. 57 da Lei 19.920
Alejandro Ferreira
Profesor
Aspirante en Derecho Internacional Público e Historia
de las Relaciones Internacionales en Universidad de la República, Uruguay
alerourrii2017@gmail.com
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-5318-5334
Recibido:
15/11/2021 - Aceptado: 18/05/2022
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este artículo / To reference
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este artigo
Ferreira,
Alejandro. (2021). La Jurisdicción Internacional Directa en el Derecho
Internacional Privado con Especial
Referencia al Art. 57 de la ley 19.920, 21(41), 53-83. https://doi.org/10.47274/DERUM/41.4
Resumen: La regulación
de las situaciones privadas internacionales trae aparejado la determinación de
tres presupuestos empíricos. El derecho sustantivo aplicable al caso, los
tribunales que asumirán competencia y las reglas de continuidad jurídica de los
fallos y laudos arbitrales, así como los diversos mecanismos de cooperación
procesal civil o penal internacional. En este artículo analizaremos las nuevas
bases de competencia internacional determinadas en la ley 19.920, en tanto que
representaron una transformación sustantiva del panorama iusprivatista
internacional. La derogación del Apéndice del Código Civil, en especial el
art.2401 (que contenía dos criterios de jurisdicción bilateral), trajo consigo
casi una veintena de criterios de base de jurisdicción directa, entre los que
destacan la autonomía de la voluntad, el foro de necesidad, entre muchos otros
parámetros sin antecedentes directos en el sistema de Derecho Internacional
Privado de fuente convencional y autónomo preexistente. En este artículo
abordamos las nuevas bases de competencia y los límites que se disponen a la
luz del Derecho Internacional General.
Palabras clave: Ley 19.920, jurisdicción
internacional, límites.
Abstract: The regulation of
international private situations involves the determination of three empirical
aspects. The substantive law applicable to the case, the
courts that will have jurisdiction
and the rules of legal continuity of judgments
and arbitral awards, as well
as the various mechanisms of international
civil or criminal procedural cooperation.
In this paper we will analyze
the new bases of international jurisdiction determined in Law No. 19.920, as they represented a substantive transformation of the international legal landscape. The repeal of the
Appendix to the Civil Code, especially article 2401 (which contained two criteria of
bilateral jurisdiction), brought
with it almost
twenty criteria of direct jurisdiction,
where party autonomy and forum of necessity stand out, among many
other parameters without direct antecedents in the pre-existing Private
International Law system of conventional and autonomous source. In this paper we
address the new bases of jurisdiction and the limits provided
in the light of General
International Law.
Key words: Law No. 19.920; international jurisdiction, limits.
Resumo: A regulação de situações
privadas internacionais implica a determinação
de três pressupostos
empíricos. O direito substantivo aplicável
ao caso, os tribunais que têm competência e as regras de continuidade jurídica
das decisões e sentenças arbitrais, bem como os diversos
mecanismos de cooperação processual
civil ou penal internacional. Neste
artigo analisaremos as novas bases de competência internacional determinadas na
lei 19.920, enquanto que representaram uma transformação substantiva do panorama iusprivatista
internacional. A revogação do Apêndice
do Código Civil, em especial o art.2401 (que continha
dois critérios de jurisdição bilateral), trouxe
consigo quase vinte critérios de base de jurisdição direta, entre os quais se destacam a autonomia da vontade, o foro de necessidade,
entre muitos outros parâmetros sem antecedentes diretos no sistema de Direito
Internacional Privado de fonte convencional e autônomo preexistente. Neste
artigo abordamos as novas bases de concorrência e os
limites que se dispõem à luz do Direito
Internacional Geral.
Palavras-chave: Lei 19.920, jurisdição
internacional, limites.
1. Introducción
1.1 Aspectos generales de la ley 19.920
Uruguay comenzó a instituir un sistema de Derecho Internacional
Privado (en adelante DIPr) de fuente etática o nacional a partir de la aprobación de la Ley
10.084, denominada comúnmente apéndice del Código Civil (en adelante APCC)
arts. 2393 a 2405. A éste le
siguieron diversas y muy dispersas soluciones normativas, que iban desde los
aspectos procesales (Título X CGP arts.527 a 539), sobre legalización (D-Ley
15.441), títulos valores (Decreto-Ley 14.701), familia (ley 18.895), entre
otros. El APCC, más allá del enorme valor jurídico que significó (al sustituir
las disposiciones aisladas del Código Civil de 1885), poseía algunas
deficiencias de índole técnico-jurídicos y de contexto socio político y
económico.
En torno al primero de los elementos, el técnico-jurídico, había
insuficiencias en dos sentidos. En primer lugar, la ausencia de categorías,
debido a que los temas de poderes, alimentos, filiación (por naturaleza o
adoptiva), uniones no matrimoniales, partición, criterios específicos de
jurisdicción, no tenían solución directa. Por lo que había que recurrir a los
criterios de interpretación e integración del Título Preliminar de las Leyes
del Código Civil (en adelante TPCC). Y en segundo lugar los problemas de
aplicabilidad de las soluciones jurídicas vigentes, sobre todo en materia de
determinación del alcance extensivo (donde destacaba el tema de las formas del
testamento), y la configuración del punto de conexión “domicilio de los
incapaces” y “domicilio conyugal”.
A su vez tenemos elementos que demuestran claramente que las
realidades sociales, políticas y económicas se han transformado
vertiginosamente desde 1941 hasta nuestros días, destacando las siguientes: 1)
Escenario político internacional.;2) Relaciones internacionales de familia y 3)
Sistema Comercial internacional.
En este sentido se expresó el Senador Dr. Julio María Sanguinetti
en la sesión de la Cámara de Senadores el 10 de septiembre del 2020, a saber:
Sin duda, estamos ante un tema trascendente ya que el DIPr ha crecido enormemente en importancia. Siempre el DIP,
la relación entre los Estados parecía el gran escenario de los
internacionalistas, pero entre la expansión del comercio internacional y este
mundo de migraciones en el que estamos viviendo, en el que millones y millones
de personas constantemente se desplazan de un lugar a otro, el DIPr cada día cobra más trascendencia. Es la relación
humana la que debe considerarse, con un derecho que fundamentalmente establezca
la previsión, porque no hay nada peor desde el punto de vista de las relaciones
humanas que la imprevisibilidad, la angustia de la indecisión, la dificultad de
saber qué ley o que juez tiene que actuar.
Los elementos facticos presentados ut supra, fundamentan la
necesidad de tener un cuerpo normativo moderno y eficaz para asegurar la
continuidad jurídica de las relaciones de familia, comerciales, entre otras.
Así como asegurar un marco sólido a través
del cual interpretar y aplicar el sistema general del DIPR (a través de la
regulación de las cuestiones referidas a la teoría general). El Estado
uruguayo, consiente de estas profundas transformaciones emitió la resolución
652/888, donde se evidenciaba que “el
prolongado período transcurrido luego de la aprobación de la citada norma [Ley
10.084], se [habían] producido sucesivos y variados avances en el tratamiento
jurídico doctrinario del derecho internacional privado”. Por lo que era
conveniente se crear un grupo de trabajo[1]
para la elaboración de un anteproyecto de Ley de DIPr,
que culminará efectivamente en 2009. Aquí se iniciaría un largo proceso
legislativo que finaliza al aprobarse el día primero de septiembre del 2020 el
proyecto de “Ley General de DIPr” en senadores, y el
diecisiete de noviembre en diputados.
1.2 Ámbitos de aplicación
Sobre la aplicabilidad de la LGDIPR podemos dejar sentado algunos
aspectos sustantivos, entre los que destacan: en un primer lugar el elemento
fenomenológico, es decir, la visión de que tipo de relaciones jurídicas
quedan subsumidas dentro de este texto normativo. Lo cierto es, que esta Ley se
aplica solo a las relaciones jurídicas privadas e internacionales, es decir,
aquellas que posean elementos jurídicos (reales, personales o conductuales) o
extrajurídicos que la vinculen con diversos Estados de forma relativa o
absoluta y con las que no tengamos solución convencional.
En un segundo lugar resulta importante visualizar desde cuándo
se encuentra en vigor. Sobre esto destaca el art. 63, denominado de la
“vigencia”, que dispone que “esta ley entrará en vigor noventa días después de
su publicación en el Diario Oficial”, es decir que se encuentra en vigor desde
el 16 de marzo del 2021. Este artículo debe ser leído en consonancia con el
art. 7 del CC, según el cual “Las leyes no tienen efecto retroactivo”.
Sobre este aspecto caben destacar los siguientes comentarios:
a. Este artículo establece
la irretroactividad de las leyes, es decir que “no se aplica a supuestos
producidos con anterioridad a su vigencia. La ley que se pone en vigencia rige
para los actos jurídicos (en sentido amplio) no consumados y para los efectos
(fase funcional) de los actos jurídicos consumados (fase estructural). Para los
actos consumados rige la ley vigente al momento de su consumación” (Mariño 2017
p.36). En cambio, este principio de la no retroactividad “tiene excepciones,
pero [para que existan] es preciso que el legislador las haya expresamente
establecido” (Araujo, Arias, Cestau y López, 1949, p. 38).
b. La preludiada excepción
debería ser solo en los casos en los cuales la ley se remite a ella, en caso
contrario “la ley nueva debería ser aplicada de una manera absoluta: es decir,
sin tener en cuenta la fecha en que han tenido lugar los hechos de los cuales
se trata de deducir las consecuencias: 1) cuando puede hacerse sin perjudicar a
nadie”; 2) cuando la retroactividad de la ley no destruye sino simples
esperanzas, meras expectativas” (Guillot, 1928, p. 134) en caso contrario sería
inaplicable.
c. Argumento sustentado por
el art.2391, según el cual “todos los asuntos pendientes en que no hay recaído
una sentencia sobre el fondo, a la época en que este código se hizo
obligatorio, serán juzgados por sus disposiciones, a no ser que en el mismo
código se encuentre prescripción expresa en contrario”. Por lo que, en
principio, se podría pensar en aceptar cierto grado de aplicación retroactiva.
Ahora bien, los profesores Fresnedo y Lorenzo (2021), hacen
referencia a un concepto bien interesante, y este es el de los grados de
retroactividad, para los cuales existen grados de retroactividad, a saber:
a. La retroactividad en
grado máximo se produce cuando la nueva ley se aplica a situaciones existentes
con anterioridad a su vigencia y con efectos ya consumados.
b. La retroactividad de
grado medio se da cuando la nueva ley se aplica a situaciones nacidas con
anterioridad a su vigencia, que comienzan a producir efectos también con
anterioridad, pero continúan dichos efectos con posteridad a la misma.
c. Y la retroactividad de
grado mínimo se da cuando la nueva ley aplica solo a los efectos que comienzan
a producirse con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, aun cuando la
situación se creó con anterioridad” (p.36).
Finalmente, ambos autores terminan concluyendo que “en términos
generales podemos acetar que la prohibición de la retroactividad de la LGDIPR
se limita a lo que la jurisprudencia española denomina retroactividad máxima”
(2021, p. 36) posición que compartimos parcialmente. Con respecto al panorama
jurídico que viene a traer la LGDIPR, es imperante visualizar el art. 63, en el
que se instituyó:
Derógase la Ley Nº 10.084, de 3 de diciembre de 1941 (Apéndice del Código
Civil). Deróganse asimismo todas las disposiciones
que se opongan a la presente ley, sin perjuicio de las normas especiales
vigentes sobre determinadas relaciones jurídicas, en lo que respecta a cuestiones
no contempladas en esta ley.
Surge la duda sobre que normas, además del APCC, quedan derogadas
por nuestro legislador. En este sentido, quiero dejar planteado el dilema del
art. 6 del CC, según el cual:
La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del
país en que hayan sido otorgados. En los casos en que las leyes orientales
exigieren instrumento público para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en la República, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera sea la
fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.
De conformidad con este artículo se pueden deducir las siguientes
conclusiones: 1) primeramente, que los instrumentos “públicos otorgados en el
extranjero y que han de producir efecto en la República deberán tener las
formalidades exigidas por las leyes del país donde se otorguen” (Guillot, 1928,
p.123); y 2) que los instrumentos privados otorgados en el extranjero “que han
de producir efecto en la República, deben regirse por las leyes orientales,
porque las partes tienen entonces libertad para separarse de la ley del
otorgamiento y porque esos instrumentos van a producir efectos en la República”
(Guillot, 1928, p. 123).
Del razonamiento anterior surgen algunas complicaciones prácticas,
pues en los casos en que las leyes orientales exigieran instrumento público, no
bastarán los documentos privados extranjeros otorgados de conformidad con dicha
ley, pues el art. 6 sentencia que “no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera sea la fuera de éstas en el país donde hubieran sido otorgadas”.
Esta disposición es notoriamente contraria al principio de continuidad jurídica
de las relaciones privadas internacionales, por lo que, las soluciones
dispuestas en la ley general vienen a iluminar el camino, por lo menos en esta
área.
Ahora que contamos con el art. 43 en materia de formas de los
actos jurídicos, cabe preguntarnos; por el art. 6 del CC ¿sigue vigente? Con
total convicción, certeza y claridad estamos en condiciones de afirmar que el
art.6 se podría encontrar derogado por lo dispuesto en el art. 63 de la LGDIPR
dado que, en caso contrario, tendríamos disposiciones discordantes y la
elaboración de las nuevas soluciones en materia de formas de los actos
jurídicos, carecería de sentido.
2. Aspectos generales de la
jurisdicción internacional directa[2]
2.1 Precisiones
conceptuales
Desde una visión civilista una vez que determinamos a través de
los procesos de calificación, interpretación e integración, cual es el
ordenamiento jurídico aplicable al caso Jusprivatista,
es menester tener un panorama sobre las posibles autoridades jurisdiccionales
llamadas a aplicar de forma preceptiva dicha ley. Aunque debemos señalar, como
ya hemos mencionado ut supra, que “la cuestión del tribunal competente es
necesariamente el punto de partida en todo proceso de búsqueda de la ley.
Mientras no se establezca qué tribunal elegirá el demandante y qué tribunal se
considerará competente y qué tribunal se considerará competente, la ley
aplicable no puede determinarse definitivamente.” (Vischer,
1992, p.199).
Dicha potestad, constituye la “actividad pública realizada por
órganos competentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por
la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico
establecido para dirimir conflictos y controversias mediante decisiones
susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución” (Couture, Op. Cit. Tellechea, 2016, p.
18). Esta función jurisdiccional, a nivel general, exhibe dos aspectos: en
primer lugar, la facultas iurisdictionis, el derecho
de un Estado a ejercer la facultad de juzgar dentro de su territorio, otorgado
por el derecho internacional público. Y, en segundo lugar, la admisión de que
un tribunal de ese Estado es, según su ley, competente para decidir el caso.” (Vischer, 1992, p. 204).
Antes de ese abordaje nos surge una distinción interesante sobre
si ¿es lo mismo jurisdicción que competencia internacional? Un amplio
sector de la doctrina entiende que no existen diferencias sustantivas entre
estos conceptos y que deben ser utilizados como sinónimos.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina, entre los
cuales nos encontramos parcialmente, entiende que es posible verificar
conceptualizaciones diferentes entre jurisdicción y competencia, a saber:
la jurisdicción es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado; es una potestad emanada de la soberanía estatal que consiste en la atribución
que tienen los jueces para decir el Derecho aplicable” mientras que “La
competencia judicial interna, por último, indica internamente la jurisdicción
en determinada materia y no en otras. (Dreyzin de Klor, 2015, p.103).
Por su parte, en el sistema europeo también ha entendido que esta
competencia judicial conlleva “la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales
y autoridades públicas de un Estado, considerados en su conjunto, para conocer
las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales”
(Caravaca y Carrascosa, 2018, p. 105) y a su vez se diferencian los conceptos
de jurisdicción, que justamente refiere al poder de los tribunales para ejercer
su función ontológica de administrar justicia de la competencia judicial internacional,
que reviste “la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades
públicas de un Estado, consideradas en su conjunto para conocer los litigios
privados internacionales” (Caravaca y Carrascosa, 2018, p. 106).
2.2 Límites (inmunidad
diplomática)
A pesar de que en principio
“todas las personas que se encuentran en el territorio de determinado Estado
están sujetos a la jurisdicción de sus tribunales” (Lapeyre,
1973, p. 47) en el marco del Derecho Diplomático y consular (en adelante DDC)
se ha desarrollado el concepto de inmunidad de jurisdicción de los
“funcionarios diplomáticos”[3], el cual supone “un trato
especial concedido a ciertas personas, con el fin de permitirles el libre
ejercicio de sus funciones. Gracias a éste, dichas personas se sustraen a las
sanciones de la ley” (Cahier, 1965, p. 316), y, por
ende, quedan por fuera de las “decisiones de los magistrados”, mientras el
funcionario diplomático “mantengan la calidad de tales ante el Estado receptor
o huésped” (Arbuet, 1994, p.78).
Sobre esto la doctrina italiana (del siglo XIX) argumentaba que el
agente diplomático, su familia y bienes “debían considerarse, por ficción
legal, como si se hallasen en el territorio del Estado que el ministro
representa, y que debiera valer para ellos la exención de la jurisdicción
extranjera o el mencionado privilegio” (Fiore, 1883, p. 422), teniendo por
consecuencia “la suspensión (…) del efecto de la ley del Estado receptor”
(Cuellar, 1973, p. 48). Actualmente la misma se entiende como una “excepción con
arreglo a la cual los órganos jurisdiccionales de un Estado no pueden conocer
de un litigio en el que sean demandados, por un particular, un Estado
extranjero o uno de sus órganos, así como otros entes internacionales que gozan
de total inmunidad” (Caravaca y Carrascosa, 2018, p. 117).
Es posible distinguir los conceptos de inmunidad de jurisdicción
amplia y funcional. Es “funcional cuando con ella exclusivamente se amparan los
actos realizados por el agente diplomático o funcionario consular en el ejercicio
de sus funciones, excluyéndose de la jurisdicción local solo las acciones
provenientes de actos realizados en la actividad oficial del agente”, a su vez,
hablamos de inmunidad amplia “cuando, además, se excluye de la jurisdicción
local toda otra acción, cualquiera sea el origen de la misma, aunque nazca de
actos realizados por el agente como persona privada, en el ejercicio de una
actividad absolutamente particular” (Arbuet, 1994, p.
83).
Este concepto debe ser diferenciad0 del de incompetencia de los tribunales,
el cual presupone que el tribunal no puede asumir competencia “por tratarse de
un asunto que queda fuera del orden jurídico que este tribunal debe hacer
respetar” (1965, p. 317)[4]. Si aceptamos esta
apreciación se “dará lugar no solo a consecuencias de carácter especulativo,
sino también de índole practico” por lo que tendremos que distinguir los
diferentes tipos de actos “que las instituciones o el funcionario amparado por
el estatuto diplomático y consular puede realizar en el Estado receptor o huésped
y cuyas consecuencias jurídicas pueden originar la pretensión de otros sujetos
de someterlos a la jurisdicción local” (Arbuet, 1994,
p. 86). Esta acción diplomática se despliega en dos sentidos, por un lado,
la inmunidad de jurisdicción de la misión diplomática[5], la cual refiere a:
a. actos realizados por la
misión diplomática como órgano de las relaciones exteriores del Estado
acreditante[6].
b. actos realizados por la
misión diplomática que dependen del orden jurídico interno del Estado acreditante[7].
c. actos de derecho privado
que entran en el orden jurídico interno del Estado receptor[8].
Un segundo aspecto es la inmunidad de jurisdicción de las
distintas personas que desempeñan funciones diplomáticas[9]. Para ello es imperante
distinguir el siguiente tipo de acciones:
a. actos realizados por el
agente diplomático como órgano de las relaciones internacionales del Estado
acreditante[10].
b. actos realizados por el
agente diplomático que dependen del orden interno del Estado acreditante[11].
c. actos privados.
Los incisos a y b presentados ut supra, y como se argumenta
en las notas al pie, no constituyen elementos que puedan dar origen al
instituto de la inmunidad de jurisdicción[12],
pues ahí simplemente tenemos una incompetencia de los tribunales, concepto que
hemos diferenciado claramente de la inmunidad.
En cambio, en torno a los actos privados, estos sí configuran el
concepto de inmunidad de jurisdicción, concepto que es central aquí, pues
estamos hablando de aquellas circunstancias que desplazan la actuación de los
tribunales. Entonces, es posible diferenciar tres tipos de acciones que dan
origen a la inmunidad de jurisdicción. Aquellas que son de naturaleza penal[13], civil o administrativa[14]. En cuanto a la inmunidad
civil, tenemos como antecedente el edicto de 1679 promulgado por Holanda,
según el cual:
que las personas, servidores o efectos de los embajadores o
ministros o ministros que vengan a este país, residan o estén de paso, y
contraigan deudas en él por cualquiera de estas deudas que puedan haber
contraído, no será ser arrestados, confiscados o detenidos, ya sea a su
llegada, o durante su estancia, o en su de este país; y que los habitantes
resolverán este asunto de la manera que los habitantes tendrán que arreglar este
asunto, en la medida en que deseen contratar con los citados embajadores y sus
criados (Giuliano, 1960, p. 92).
Un ejemplo que puso en entredicho la posibilidad de establecer una
inmunidad de jurisdicción hacia un agente diplomático fue en el caso del Barón
de Wrech, quien siendo ministro de Landgrave de
Hesse en Francia “estaba dispuesto a irse sin pagar las numerosas deudas que
había contraído allí, sus acreedores manifestaron sus preocupaciones al
gobierno francés, que al encontrarlas fundadas, ordeno que el pasaporte del
ministro no fuera devuelto”. Esta situación generó diversas protestas contra
Luis XV, el cual respondió “que siempre prestaría la más escrupulosa atención
para mantener las inmunidades que conlleva el carácter sagrado de un ministro público”
(Giuliano, 1960, p. 86) el tema era que, en este caso las circunstancias eran
diferentes.
El Derecho Internacional Clásico, resume este concepto expresando
que:
ninguna acción podrá entablarse contra un ministro extranjero ante
los Tribunales de país donde reside, ni podrá, por tanto, embargársele los
bienes ni emplear otro medio coercitivo en dicho país por deudas con traídas
antes o durante el desempeño de su misión.[15]
(Felix, Op. Cit. Fiore,
1883 p. 427).
Esta concepción, tan defendida y propugnada por la doctrina
clásica de los siglos XVII y XVIII, comienza a tener algunas voces críticas a
mediados del siglo XIX, para los que dicha inmunidad “solo debiera concederse
cuando la sumisión del agente a la legislación local le impidiera el libre ejercicio
de sus funciones” (Fiore, 1895, Op. Cit. Cahier, 1965 p. 336), alegando por la distinción entre
actos oficiales y los exclusivamente privados, diferenciación que puede
resultar engorrosa a la hora de diferenciarla[16], o los casos como el italiano [17] que, por un breve tiempo, sí realizaron esta distinción.
En ningún caso podemos hablar de que el estatuto de prerrogativas
diplomáticos, ni ningún otro instituto del derecho, sean de carácter absoluto
dado las fuertes interacciones estatales y del propio funcionario diplomático
con el sector privado[18]. Por lo que “para limitar
el alcance del estatuto de prerrogativas diplomáticas la jurisprudencia y la
legislación comparadas han desarrollado la distinción entre la inmunidad de
jurisdicción y la inmunidad de ejecución, por un lado, y la distinción entre
actos iuri imperii
y actos iuri gestionis
por otro” (Herbert, 2005, p. 42) a los efectos de restringir el alcance de la
inmunidad de jurisdicción. Posiciones que han nutrido la elaboración de las
diversas normas del DDC.
2.3 La Convención de Viena de 1961 y sus excepciones
El derecho convencional vigente dispone sobre esto que: “El agente
diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor.
Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa” (Art. 31
C/Viena 61 y 75), con la excepción de:
a) una acción real sobre
bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a
menos que la persona de que se trate los posea por cuenta del Estado que envía
para los fines de la misión.
Esta consideración puede ser abordada en los siguientes términos:
la excepción de inmunidad de jurisdicción en materia civil “se desprende del
principio de soberanía de los Estados. Estos últimos no pueden admitir que un tribunal
extranjero pronuncie una sentencia referida de alguna forma a su territorio” (Cahier 1965 p. 348). Esta visión puede verse complementada
con un análisis del tema de los “estatutos reales”, tal como nos enseñará Juenger, la configuración del DIPr
se dio en el siglo XII en el norte de la península itálica, fruto del creciente
intercambio comercial que posibilito un aumento del tráfico jurídico externo,
es decir, de casos con vínculos entre diversos centros de poder independiente.
Dicha construcción doctrinaria, sobre todo con la visión de la
estatutaria italiana, donde se visualizaron los estatutos personales, reales y
odiosos. Los estatutos personales hacen alusión al individuo, ya sea la
capacidad de goce, matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges,
divorcio, régimen de alimentos, entre otras consideraciones. Dado que los
individuos tendemos a ser dinámicos, desde muy temprano se comprendió la
necesidad de otorgarle un carácter extraterritorial a dichas categorías,
incluso Doumullin (siglos más tarde) llegaría a
defender la autonomía de la voluntad en las capitulaciones matrimoniales. No
obstante, los derechos reales, por él estrecho vínculo que poseen con la
“comunidad” donde se encuentran, la tendencia reguladora ha hecho hincapié en
la “lex rei sitae”, o sea,
la ley donde el bien se encuentra. Cuestión que no es una simple representación
lógica, sino que se encuentra vigente en nuestro DIPr
de fuente supranacional y nacional, así como en la legislación de diversos
países[19].
Finalmente tenemos los estatutos odiosos, los cuales representan
un antecedente del Orden Público Internacional, regulado en el art. 5 de la
CIDIP-II sobre Normas Generales (con la declaración uruguaya), el art. 5 de la
Ley 19.920, art. 525 del Código General del Proceso, entre otras regulaciones.
Retomando el tema, cabe destacar la Sentencia de la Suprema Corte
de Justicia nacional caratulada como “López Mera, María Anita y otro c/Stepper, Crhistian Ficha N
01-390/2001”. Esta sentencia es importante porque “excluye del estatuto
inmunidad de jurisdicción diplomática una acción por rescisión de contrato de
alquiler y cobro de daños y perjuicios” (Herbert, 2005, p.51), dando como
fundamento, el siguiente:
no comparte el carácter total y absoluto de la inmunidad de jurisdicción
a partir del señero fallo No 247/97 mediante el cual, basándose en la conocida
distinción entre actos de imperio y actos de gestión, reservó exclusivamente
para los primeros la inmunidad de jurisdicción, negándola para estos últimos
como es el caso de autos. (SCJ, 2001).
Un segundo criterio a través del cual se dispone una excepción a
esta inmunidad de jurisdicción respecta a “una acción sucesoria en la que la
persona de que se trate figure, a título privado y no en nombre del Estado que
envía, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario” (art.
31)[20]. En el caso de nuestro DIPr, asumirán competencia los jueces donde se encuentren
los bienes del causante de cuya sucesión se trate (arts. 44 y 66de los TDCIM
1889, art. 44 y 56 del TDCIM 1940 y arts. 30 y 57 ley 19.920).
En tercer lugar, lo que respecta a cualquier “acción referente a
cualquier actividad profesional o comercial ejercida por la persona de que se
trate en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales”. Esto se trata
de “una cuestión más teórica que práctica, principalmente en cuanto se refiere
a la actividad de una profesión liberal” ya que “por regla general, los
diplomáticos no están autorizados por el gobierno para ejercer otra profesión”[21] (Cahier,
1965 p. 351). Sobre los aspectos del ejercicio liberal de la profesión destacan
las disposiciones de la Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales
de 1889 y 1940, el cual tiene como principio que “los nacionales o extranjeros,
que en cualesquiera de los Estados signatarios de esta Convención hubiesen
obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional competente para
ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en
los otros Estados” (Art. 1 de ambos tratados). En el Tratado de 1940 se
agregará que:
siempre que dichos títulos o diplomas correspondan a estudios y
trabajos prácticos que guarden razonable equivalencia con los que se haya
exigido en las épocas respectivas a los estudiantes locales en la Universidad
ante quien se presente a reválida y el interesado llene los requisitos
generales señalados para el ejercicio de las respectivas profesiones. En su
caso podrán rendir examen en las materias que faltaren para completar la
equivalencia (art.1).
En cambio, en lo que respecta a la
actividad comercial, hay que distinguir qué actividades se encuentran comprendidas dentro de esta, y cuáles no constituyen tales, sobre esto, se ha dicho que la compra de
bienes o la administración del patrimonio personal no pueden considerarse
actividades de índole comercial.
Y finalmente d) una acción por daños
resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de
las funciones oficiales de la persona de que se trate. Aquí entramos en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual, es decir, toda obligación de
reparar un daño no surgido de un acuerdo entre particulares. Sobre esto,
nuestro Derecho Internacional Privado nos ofrece soluciones generales en los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, los cuales la regulan por la ley del
lugar del hecho lícito o
ilícito del que proceden, es decir la clásica solución “lex loci delicti comisi”, (art. 38[22] y 43 de los TDCIM 1889 y
1940 respectivamente) no obstante, los países miembros del MERCOSUR adoptaron
el Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente en materia de
accidentes de tránsito, vigente para Uruguay, Argentina, Paraguay y
Brasil.
En este se dispuso en el primer
párrafo del art. 3 la solución general, en la cual, siguiendo la tendencia de
los TDCIM 1889 y 1940, se entendió que “la responsabilidad civil por accidentes
de tránsito se regular por el derecho interno del Estado Parte en cuyo
territorio se produjo el accidente”. Esta visión clásica ha sido objeto de
algunas críticas que refieren a que “aun cuando un accidente suceda claramente
en un país, ello puede ser un hecho absolutamente fortuito y ajeno a las
circunstancias de vida tanto de la víctima como el victimario” (Juenger, 1987, Op. Cit. Fresnedo,
2015, p. 306). Es en virtud de esto y de las tesis de Morris que el segundo
parágrafo del art. 3 dispone que “si en el accidente participaren o resultaren
afectadas nicamente personas domiciliadas[23]
en otro Estado Parte, el mismo se regular por el derecho interno de este último[24]”. En este caso, los jueces
llamados a asumir competencia, en virtud del art. 7, “serán competentes, a
elección del actor, los tribunales del Estado parte: a) donde se produjo el
accidente; b) del domicilio del demandado; y c) del domicilio del demandante”.
3. Soluciones clásicas en
torno a la jurisdicción internacional
En los casos en los que no estamos en las hipótesis desarrolladas ut
supra, se desplegarán los criterios de jurisdicción internacional directa
de nuestro DIPr, los cuales como y vimos debe
elaborarse equilibrando los intereses de demandantes y demandados. En este
sentido, resumiendo lo anterior, se ha entendido que:
el demandante está interesado en una jurisdicción que le garantice
un fácil acceso a la ley, preferiblemente a un tribunal dentro de los límites
del Estado de su domicilio o residencia habitual, y a uno que sea lo más
favorable posible a su demanda. mientras que el demandado “espera no verse
obligado a defender la causa en un país extranjero, ante un tribunal con cuya
lengua, organización y función no está familiarizado[25]
(Vischer, 1992. p.203).
En materia de jurisdicción internacional directa, las soluciones
tradicionales de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 (en adelante TDCIM 1889 y 1940), disponen un mosaico donde se
consagra el criterio del paralelismo o ASSER (ver infra art.57 inc. C), como
nos muestra el siguiente cuadro (no taxativo):
Cuadro 01:
Criterios de Jurisdicción en los Tratados de Montevideo de D. Civil de 1889 y
1940
|
Categorías |
TDCIM
1889 |
TDCIM
1940 |
||
|
Existencia,
Estado y Capacidad[26] |
Art. 58 “El juicio sobre capacidad o incapacidad de
las personas para el ejercicio de los derechos civiles debe seguirse ante el
juez de su domicilio.” |
Art. 56: Criterio General (ASSER, domicilio del
demandado y prorroga post litem). |
||
|
Protección
de Incapaces |
Art. 59. - Las acciones que procedan del ejercicio
de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los
menores e incapaces y de éstos contra aquéllos, se ventilarán, en todo lo que
les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén
domiciliados los padres, tutores o curadores |
Art.56 |
||
|
Protección
de incapaces |
Art. 60. - Las acciones que versen sobre la
propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben
ser deducidas ante los jueces del lugar en que esos bienes se hallan
situados. Art.61 Los jueces del lugar en el cual fue
discernido el cargo de tutor o curador son competentes para conocer el juicio
de rendición de cuentas. |
Art. 58: Los
jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o curador, son
competentes para conocer del juicio de rendición de cuentas. |
||
|
Matrimonio
|
Art. 62. - El
juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas
las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se
iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal |
Art. 59
reservado por Uruguay, por lo que recurrirnos al art. 56 |
||
|
Relaciones
patrimoniales |
Enajenación
de derechos reales |
Art.63 “Serán
competentes (…) los jueces del lugar en donde estén ubicados esos bienes.” |
Art. 60.- Serán
competentes (…) los jueces del lugar en donde estén ubicados esos bienes. |
|
|
Derechos
personales derivados del régimen patrimonial |
Aplica lo
dispuesto en el art. 41 y 56 (juez del primer domicilio matrimonial) |
Art. 16 y 56
(juez del primer domicilio matrimonial). |
||
|
Filiación
por naturaleza |
Filiación
legitima |
Art 56 (ASSER, ley applicable art. 16 y 17) |
Art. 56 (con
art 20 y 21) |
|
|
Legitima
por subsiguiente matrimonio |
Art. 56 (Asser, ley applicable art. 16) |
Art. 56 (con art.20) |
||
|
Filiación
ilegitima |
Art. 56 (ASSER, ley applicable art. 16) |
Art. 56 (con art.20) |
||
|
Contratación
Internacional[30] |
Art. 56: Criterio General (ASSER, domicilio del
demandado) |
Art.56 superado
por las disposiciones del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en
materia contractual. |
||
|
Obligaciones
|
Idem art. 56 |
Art.56. |
||
|
Sucesión[32] |
Art. 66. - Los
juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios |
Art.56. |
||
Fuente:
Elaboración propia en base a los TDCIM 1889 y 1940.
La técnica conflictual bilateral rígida, que ha sido utilizada
desde 1889 como base de competencia directa (art. 56 y ss. de los TDCIM 1889 y
1940), si bien son muy útiles, muchas veces puede no tener en cuenta todas las
dimensiones del caso privado internacional, y por tanto, generar soluciones
“injustas”. Por lo tanto, cuando comenzó la codificación regional del DIPr al amparo de la OEA, se verificaron ciertas solucione
tendientes a generar soluciones más armoniosas, tanto para ley aplicable (art.
9 CIDIP-II sobre Normas Generales), y sobre juez competente.
En virtud de ello los Estados, a través de los procesos de
codificación supranacional y nacional, han erigido regímenes de excepción para
los casos en que existan intereses particulares a tutelar, como por ejemplo en
los casos de protección de incapaces en los que se suelen legislar foros de
urgencia[33], forums
conveniens o non conveniens[34]. Este criterio de
jurisdicción directa es definido cómo:
una doctrina que se aplica
sobre todo en los sistemas judiciales de derecho anglosajón. Permite a los
tribunales que tienen jurisdicción sobre un caso para suspender o desestimarlo
al determinar que el éste puede ser
visto más apropiado en otro tribunal. El tribunal de primera instancia goza de
una gran discreción para determinar si existe un foro más apropiado y, en caso
afirmativo, si el caso puede ser juzgado en otro tribunal. Disponiendo de un
amplio margen de maniobra para determinar si existe un foro más apropiado y, en
caso afirmativo, suspender o desestimar el caso en favor de ese otro tribunal”
(Max Plank, Op. Cit. Scotti, 2016, p.95)[35].
Los argumentos esgrimidos a favor sostienen que se
le permite al juez fundar su desapoderamiento en concreto, sobre
circunstancias tan variadas como la búsqueda de la equidad procesal, la
realización del principio de proximidad, la prevención del abuso del derecho,
la salvaguarda de algunas políticas materiales esenciales y la contribución a
la armonía internacional (Santos, 2021, p. 117).
Pero, como señala el autor, “adolece de importantes
inconvenientes, debido a que le otorga al magistrado un importante poder
discrecional, lo que podría genera mucha incertidumbre y atentar contra la
previsibilidad de las partes, y la certeza en cuanto a la jurisdicción
competente” (2021 p. 119). En el Convenio de la Haya de 1996 se instituyo en su
art. 8.1 instituye que:
Excepcionalmente, si la autoridad del Estado contratante
competente según los artículos 5 o 6, considera que la autoridad de otro Estado
contratante está en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el
interés superior del niño, puede - solicitara esta autoridad, directamente o
con la colaboración de la Autoridad Central de este Estado, que acepte la
competencia para adoptar las medidas de protección que estime necesarias, o -
suspender la decisión sobre el caso e invitar a las partes a presentar la
demanda ante la autoridad de este otro Estado.[36]
A su vez nos es posible visualizar foros optativos, como ser los
art.7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual,
art.7 del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil en materia de
accidentes de tránsito, art.8 y 9 de la CIDIP-II sobre Obligaciones
alimentarias, entre otros.
No obstante, los Estados, haciendo uso del atributo paradigmático
de la soberanía, pueden reglar regímenes de jurisdicción exclusiva en
salvaguarda de intereses nacionales, cuestión que ha sido recientemente
consagrada en el art. 61 de la ley 19.920, el que dispone que:
La jurisdicción exclusiva de los tribunales de la República tiene
carácter excepcional, debe interpretarse restrictivamente, y carece de fuero de
atracción sobre otras cuestiones que puedan plantearse respecto del mismo
asunto” (…)“En especial y a modo de ejemplo, se considera materia de
jurisdicción exclusiva de la República las estrictamente concernientes a:
derechos reales sobre bienes situados en ella, sistemas registrales organizados
por esta, régimen de protección de la propiedad intelectual e industrial en su
territorio y arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si
fuere de aplicación el régimen estatutario.
Es un principio del DIPr que un órgano
judicial o administrativo asuma competencia en una determinada cuestión,
evitándose las llamadas contiendas negativas, que tal como señala Véscovi, significan que ningún de los Estados con el cual
el caso posee vínculos relevantes asuma competencia. Sobre esto tenemos las
disposiciones del código suizo de DIPr, según el
cual:
When the present statute
does not provide for a forum
in Switzerland and when proceedings in another country
are impossible or cannot reasonably be required, the Swiss judicial or administrative authorities of the place with
which the cause of action has a sufficient connection shall have jurisdiction
(art.3).
4. Bases de jurisdicción
general de la ley 19.920
Al instaurarse el nuevo sistema de DIPr
de fuente nacional, pasamos de tener un único artículo referente a la
jurisdicción directa (el art. 2401 del CC, que consagraba el criterio ASSER y
el domicilio del demandado), a tres bloques bien definidos, a saber: 1) art.
57, que trata las soluciones generales en nueve literales; 2) un bloque con criterios
atributivos de jurisdicción especial (cómo ser en cuestiones de medidas
cautelares, restitución internacional, relaciones de consumo y contratos de
trabajo), art. 59 y; 3) finalmente la regulación expresa de la jurisdicción
internacional en materia contractual, donde se consagra la autonomía de la
voluntad conflictual (art.60).
En el art.57 de la LGDIPR se disponen las soluciones generales en
torno a la jurisdicción directa, es decir que no se refiere a los criterios de
jurisdicción indirecta como requisito para el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos arbitrales (los cuales se siguen rigiendo de conformidad
con el art.6 de la CIDIP sobre sentencias, art.24 del Protocolo de las Leñas y
art.537 inc. 2 del CGP). El mismo está compuesto por 9 literales (teniendo el lit. h) 5 numerales) que ofrecen un diverso y complejo
mosaico de hipótesis través de las cuales se le confiere competencia a las
autoridades judiciales uruguayas.
En torno al método
utilizado cabe destacar que, a diferencia de las soluciones clásicas, aquí se
optó por un criterio unilateral. Por lo que el art.57 denota las condiciones a
través de las cuales los jueces uruguayos pueden asumir competencia en las
relaciones privadas internacionales, es decir, que este artículo evalúa el
alcance de nuestras normas de competencia. La elección de un método distinto al
que la República había optado desde 1889 está argumentado en la propia
exposición de motivos, según la cual:
la estructura pasa a ser unilateral no solo porque las normas de
competencia sean atributivas de poder jurisdiccional (y por ende limitantes del
ámbito jurisdiccional de los tribunales del Estado) sino porque lo dispuesto en
el art.539.1 numeral 4) del CGP torna irrelevante su bilateralización (lo cual
es útil sólo cuando ellas sirven también como criterios de competencia
indirecta, vale decir cuando se trata de la ejecución de una
sentencia extranjera).
Ahora bien, estas no son soluciones estrictamente foráneas, sino
que algunas de ellas ya habían sido reguladas por nuestro sistema de DIPr supranacional y nacional (Arts. 56 y siguientes de los
TDCIM 1889 y 1940 respectivamente), aunque con un método diferente (bilateral).
Las disposiciones del presente art. 57 se aplican en tres grandes
hipótesis, a saber:
1) Hipótesis 1 (primacía
de las normas supranacionales): El artículo comienza expresando que “sin
perjuicio de las normas contenidas en las convenciones internacionales, o en
defecto de ellas, los tribunales de la República tienen competencia en la
esfera internacional”. Presupone que las reglas de jurisdicción o
competencia internacionales (normas que en DIPR se utilizan de forma
indistinta, mas no en DIP) son aplicables solo en defecto de disposiciones
convencionales, armonizado con las soluciones del art.27 de la C/Viena 1969;
Art. 1 de la CIDIP-II sobre Normas
Generales; Art. 4 PATM 1889 y 1940 y el art. 1 de la LGDIPr.
El art. 57 no le resta vocación reguladora de la competencia internacional
directa a las tradicionales soluciones dispuestas en los Tratados de
Montevideo, las CIDIPs (I a V), sistema MERCOSUR,
Universal, entre otros.
2) Hipótesis 2 (salvó
disposiciones especiales): No debemos leer de forma aislada
el presente art. 57, sino teniendo en cuenta todos los criterios de atribución
de competencia dispuestos en el presen capítulo, es decir, con una visión
uniforme. En este sentido cabe destacar que, de conformidad con el art.59 hay
cinco áreas en las que la LGDIPR dispuso soluciones especiales, como ya
mencionamos.
3) Hipótesis 3 (en defecto
de autonomía de la voluntad): La LGDIPR, en concordancia con las
tendencias codificadoras a nivel regional y global, consagró la autonomía de la
voluntad contractual casi irrestricta en torno a ley aplicable y juez
competente (salvo para las materias contractuales del art. 50). Pero en los
casos en que no exista acuerdo de partes, el propio art. 60 instituye que
“serán de aplicación las demás soluciones generales establecidas en el presente
capítulo”.
4) Hipótesis 4 (inmunidad de
jurisdicción) Tal como vimos supra, algunos funcionarios diplomáticos o
consulares, en virtud del Estatuto de prerrogativas dispuesto a nivel
convencional y consuetudinario, gozan de la inmunidad de jurisdicción. La cual
significa” una circunstancia que modifica la competencia internacional de los
tribunales a quitarle la competencia” (Vescovi, 2002,
p. 55) sobre una determinada pretensión legitima.
Una vez que estamos dentro del ámbito espacial (hipótesis 1) y
material (hipótesis 2 y 3) del art.57, y no estamos ante personas con inmunidades
diplomáticas (hipótesis 4). Tenemos que visualizar cuales son los grandes
criterios dispuestos por el mismo. Sobre estos criterios, en la exposición de
motivos se dejó sentado que:
1) Los criterios generales
de competencia son: i) el criterio universal del domicilio del demandado (actor
sequitur forum rei), ii) el criterio
tradicional de nuestro sistema de conflicto que vincula la jurisdicción
internacional al criterio de la ley aplicable, llamado Asser en homenaje a su
propulsor, y iii) el de la autonomía de la voluntad en materia contractual
internacional. Respecto de este último, el acuerdo de elección de jurisdicción
podrá realizarse en el momento del otorgamiento del negocio jurídico
correspondiente, durante su vigencia o una vez surgido el litigio, con los
límites previstos en los artículos 48 y 49 del proyecto. Si nada se hubiere
pactado al respecto, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en la
esfera internacional según el resto de los criterios generales. (p. 18).
2) El proyecto amplía las
bases de competencia en la esfera internacional de los tribunales de la
República respecto de ciertas acciones en que la parte actora se encuentra en
situación de inferioridad frente a la parte demandada desde la génesis de la
cuestión litigiosa, en concordancia con la corriente unánimemente aceptada de
facilitar el acceso a los tribunales como derecho fundamental de la persona.
Así se establecen “criterios especiales” que se adicionan a los criterios
generales en estas materias: responsabilidad extracontractual, contrato con
consumidores (p. 18-19).
4.1 Criterios o bases de jurisdicción del art. 57
A) Cuando la parte
demandada, persona física o jurídica, está domiciliada en la República o ha
constituido domicilio contractual en ella.
Este es el criterio a través del cual las autoridades
jurisdiccionales de la República tendrán base de jurisdicción en los casos en
que la parte demandada, física o jurídica posee domicilio en la República. La
conexión domiciliar se ha dispuesto por oposición a la de la nacionalidad,
sobre todo en los países de alta inmigración como el nuestro. Si nuestra
república hubiera adoptado el criterio de la nacionalidad, cuando a mediados
del siglo XIX el grueso de la población era de nacionalidades diversas, se
hubiera producido un perjuicio no solo en el ejercicio de la función
jurisdiccional, sino también un mecanismo para socavar la soberanía del Estado.
El domicilio de la persona ya sea física o jurídica, es una
conexión jurídica y esto trae consigo recurrir a criterios interpretativos para
determinar dónde y cuándo se configura. En el caso de la LGDIPr
dicha determinación se hará in ordine y en virtud de los criterios
generales dispuestos por la presente Ley, a saber: Art. 14 (domicilio de las
personas físicas capaces); art. 15 (Domicilio de los diplomáticos, de las
personas que cumplan misión oficial y de los funcionarios de Organizaciones
Internacionales) y 16 (Domicilio de las personas físicas incapaces).
Uno de los aspectos sobresalientes es que el presente literal A,
habilita a la asunción de competencia cuando la parte demandada tiene domicilio
contractual en nuestro país. Destacamos la necesidad de esta disposición,
puesto que
en la práctica se había planteado recurrentemente si el domicilio
establecido contractualmente podía considerarse como el domicilio internacional
de la persona, que sería base de jurisdicción, o solamente debía considerarse
como un domicilio interno pero inhábil para fijar jurisdicción en la esfera
internacional (Fresnedo, 2021 p. 63).
Finalmente,
debemos dejar sentado un dato que no nos parece menor, y es que en algunas
circunstancias muy especiales, el domicilio internacional como base de
jurisdicción serás asimilado a la residencia habitual. Como ser los casos en
que estemos ante cuestiones de curatela, patria potestad cuando los padres se
encuentren domiciliados en Estados diferentes o no ejerzan su representación
(siguiendo la línea del Convenio de la Haya de 1996) y cuando no podamos
determinar el domicilio de la persona física por la simple residencia, núcleo
familiar o actividad laboral.
B) Cuando la parte demandada
tiene en el territorio de la República establecimiento, agencia, sucursal o
cualquier otra forma de representación, a través de la cual ha celebrado el
contrato o ha intervenido en el hecho que da origen al juicio.
El segundo criterio no taxativo sobre el cual los tribunales de la
República tendrán base de competencia es el del “establecimiento, agencia.
sucursal” u otros de la parte demandada. Esta no es una solución innovadora, ni
constituye una base de jurisdicción moderna, sino que estamos ante una
cristalización de las soluciones dispuestas en:
a) Tratado de Derecho Comercial Internacional de
1889, art. 6: “las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una
sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que
funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones que practiquen”.
b) Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional 1940, art. 3: “Domicilio comercial es el lugar
en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de
sus negocios.
Si constituyen, sin
embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se
consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que allí se practiquen”.
c) Ley 19.920 (Domicilio). “Las personas
jurídicas de derecho privado tienen su domicilio donde está situada la sede
principal de su administración. Los establecimientos, sucursales o agencias
constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se
consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a
los actos que allí practiquen”.
Aquí resulta imperante preguntarnos si estas disposiciones son
aplicables en torno a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero.
En primer lugar, dejamos sentado que de conformidad con el art. 38 de la LGDIPR
“Las normas contenidas en el presente capítulo no se aplicarán a las sociedades
comerciales, las cuales se rigen por normas especiales”, es decir, que los
arts. 192 a 198 de la Ley 16.060 siguen plenamente vigentes. Ahora bien, en
este contexto se ha planteado en doctrina si la ley de sociedades comerciales
disponía, o no, criterios de jurisdicción. Si bien estos artículos no disponen
una solución especifica en torno a la jurisdicción, el art. 197 que habla del
emplazamiento judicial se expresa en los siguientes términos:
El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero podrá
cumplirse en la República en la persona que haya actuado en su representación
en el acto o contrato que motive el litigio. Si se hubiera establecido sucursal
o representación permanente el emplazamiento se efectuará en la persona del o
de los administradores o representantes designados.
Sobre esto se ha discutido si en este art.197 puede inferirse una
base de jurisdicción. “En contra se ha dicho que el concepto de emplazamiento
es distinto del de jurisdicción, y que la posibilidad de emplazar a la sociedad
extranjera en el lugar donde realizo el acto o contrato que motive el litigio
no necesariamente implica que los jueces de ese lugar tienen competencia”
(Fresnedo, 2015, p. 77).
No obstante,
a pesar de que no es lo mismo emplazamiento que competencia “el art.197 de la
ley 16.060 debe ser interpretado en concordancia con el art.27 de la ley 15.750
(…) que establece la jurisdicción del establecimiento, agencia u oficina que
celebro el contrato” por lo que “consideramos que el art.197 presupone que los
jueves del lugar de actuación tienen competencia internacional para entender en
los litigios derivados de la actuación de la sociedad extranjera en el país”
(Fresnedo, 2015, p. 77).
C) Cuando la materia que
constituye el objeto de la pretensión deducida se rige por la ley uruguaya
según las normas sobre conflictos de leyes de la República.
El criterio “C” dispone la solución tradicional del paralelismo
(ASSER, en honor al jurista belga que lo acuñó) consagrado en el art. 56 de los
TDCIM 1889 y 1940 y el derogado art.2401 del APCC. Esto significaba que: “es
necesario determinar primero la ley aplicable a dicha categoría” y una vez que
es “determinada la ley aplicable, serán competentes para los litigios que
surjan en relación con esa categoría, los jueces del país cuya ley haya
resultado aplicable a la misma” (Vescovi, 2002,
p.37).
Ahora bien, este criterio de jurisdicción “tiende a ser
abandonado, se le efectúan muchas críticas” lo que ha llevado a los actuales
procesos de codificación del DIPr a abandonar dicha
base de jurisdicción, dado que “las dificultades de este criterio se vinculan a
los casos en que resulta dudoso, al comienzo del juicio, saber cuáles s el
derecho aplicable (lo que provoca un círculo vicioso)” (Véscovi,
2002, p.38). No obstante, la posición sobre el criterio ASSER no es del todo
negativa, puesto que “esta base de jurisdicción asegura que el tribunal aplique
su propia ley, lo que resulta de evidente conveniencia. Sus virtudes han
quedado demostradas a través de décadas de pacifica aplicación” (Fresnedo,
2021, p.121).
Compartimos
esta última posición y dejamos sentado la importancia del criterio ASSER en
torno a que previene que el tribunal aplique la excepción de OPI, como quedo sentado
en el art. 5 y 15 del Convenio de la Haya sobre responsabilidad parental de
1996, entre otras disposiciones.
D) Para juzgar la pretensión
objeto de una reconvención, cuando tenga jurisdicción internacional respecto de
la acción que dio mérito a la misma.
Podemos visualizar que una vez que el demandado es “citado y
emplazado en legal forma (…) [éste] puede asumir diferentes actitudes, que
abarcan desde la ausencia total del proceso (incompetencia) hasta la
formulación de una nueva (y propia) pretensión contra el actor en el mismo
proceso (la reconvención)” (Stipanicic, 1989, p.
120). Aquí nos referiremos a la reconvención, en tanto que “supone que el
demandado deduce una propia y nueva pretensión contra el demandante en el mismo
juicio que le fue iniciado por éste” (Stipanicic,
1989, p. 126). En torno a los requisitos, de conformidad con el art. 136 1, “la
reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del artículo 120.1;
numerales 1 y 3”. Es decir que deben ser acciones “que se trate[n] de pretensiones
de igual materia competencial; si pertenecieren a fueros competenciales
diversos, las pretensiones deberán ser conexas entre sí” (120.1) y que puedan
tramitarse en el mismo procedimiento (120 n.3) y que lógicamente “serán
aplicables en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la
demanda” (136 n.2).
Remitimos al
instituto de la reconvención, dado que a partir de la vigencia del art.57 inc.
D, los jueces de la república podrán asumir competencia “para juzgar la
pretensión objeto de una reconvención” solo en los casos en que tenga
jurisdicción internacional respecto de la acción que dio merito a la demanda.
Estamos ante un elemento procedimental, en virtud del art. 1 de los Tratados de
Derecho Procesal de 1889 y 1940, en los que disponen que “Los juicios y sus
incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la
ley de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se promuevan”, el juez
actuante en la causa deberá tener las reglas citadas del CGP (120, 132, 136 y
346).
E) Para conocer de una
demanda en garantía o intervención de terceros en el proceso, siempre que
exista conexión razonable entre las pretensiones y no se afecte el derecho de
defensa de los terceros citados.
En el literal E del art. 57 se tratan dos hipótesis: la
intervención en garantía y la de terceros en el proceso. Este tema ya ha sido
regulado en los arts. 48 a 53 del C.G.P, por lo que no estamos ante una
innovación, sino “una situación ya establecida [en el código] para el derecho
interno y que los tribunales aplican pacíficamente a los casos internacionales”
(Fresnedo, 2021, p.123).
El artículo comienza expresando “para conocer de una demanda en
garantía”. Como es sabido, en un proceso podemos tener dos tipos de
intervenciones[37] de terceros[38], voluntarias y
forzosas. Son voluntarias, por ejemplo,
las hipótesis contenidas en el art. 48 del C.G.P. Aquí nos corresponde analizar
especialmente las citaciones o demandas en garantía, estas se encuentran
regulado específicamente en el art. 51 del C.G.P, según el cual “el demandado,
en el plazo para contestar y sin perjuicio de hacerlo, podrá solicitar el
emplazamiento de un tercero en garantía o de aquel respecto al cual considera
que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar[39]”.
Nos es posible distinguir tres tipos de intervención, a saber:
1) “Aquellos que aducen un
derecho propio, independiente y oponible al que pretenden las partes y tienen
las características de ser principales y autónomos
2) los intervinientes que
pretenden un derecho propio vinculados al proceso y que se discute en él,
similar en todo o en parte al derecho afirmado por una de las partes en el
proceso;
3) aquellos terceros que no
reclaman donde intervienen pero que sí tienen un interés personal en l suerte
de la pretensión de las partes, con miras de evitar efectos reflejos o
secundarios que pueden serles perjudiciales, por lo que su participación es
secundaria o accesoria” (Santos, 2021, p. 692).
En el inciso dos se dispone que “el emplazado no podrá objetar la
procedencia de su emplazamiento y tendrá los mismos derechos, deberes y cargas
del demandado”. Tal como señala la Dra. Fresnedo (2021) esta regulación es muy
conveniente, puesto que muchas veces se dan ejemplos en los cuales:
un asegurado demanda el pago de la indemnización a su asegurador y
esta cita en garantía al transportador efectivo subcontratado o viceversa, o
también el transportador marítimo que cita en garantía a las empresas de estiba
o de depósito portuarios donde considera que se produjo el daño (p. 124).
Finalmente,
en el inc. 3 se dispuso que En los casos en que la intervención del tercero
suponga la inserción de una nueva pretensión, se requerirá el cumplimiento de
los requisitos de los numerales 1) y 3) del artículo 120.1. Dentro del panorama
de posibilidades en materia, la LGDIPR reconoce como base de asunción de
competencia los procesos de “demanda en garantía o intervención de terceros” y
luego agrega, “siempre que exista una conexión razonable ente las
pretensiones”. Esto va en total sintonía con el art. 50 del C.G.P.
F) Para conocer de demandas
o pretensiones que se encuentren ligadas por vínculos estrechos a otra a cuyo
respecto los tribunales de la República sean competentes en la esfera
internacional, cuando exista interés en instruirlas y juzgarlas conjuntamente,
a fin de evitar soluciones inconciliables si los procesos se entablaren en
distintas jurisdicciones internacionales.
En el presente art.57 inc. F se hace especial referencia a los
foros de proximidad. Estos se configuran cuando un tribunal que tiene
jurisdicción internacional para conocer y resolver un determinado litigio la
extiende a demandas que presenten una conexión directa con la primera. La
conexión se puede presentar por la identidad de partes, de objeto, o de ambos.
(Scotti, 2015, p. 93). Tendiendo a “modificar la
competencia de los tribunales natalmente competentes conforme al resto de las
bases de jurisdicción” (Fresnedo y Lorenzo, 2021, p. 232). Hay diversos
criterios que logran alterar la competencia internacional dispuesta para ellos,
los más sobresalientes son: 1) Cuando estemos ante una controversia comercial,
y se cumplen los requisitos del art. 1 de la ley 19.636, se podrá prorrogar la
misma a tribunales arbitrales[40], o 2) la persona en
cuestión es un Jefe de Estado o gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores o
jefe de misión diplomática permanente o especial, y por tanto goza de inmunidad
de jurisdicción; 3) la asunción de competencia por citaciones en garantía o 4)
actos de reconvención o por simples actos de economía procesal[41].
El lit. F del art. 57 alude especialmente a la conexidad,
entendida como “aquellas hipótesis que permiten una ampliación de la
competencia internacional (…), a pesar de que inicialmente no eran competentes
para resolver determinadas querellas” (Santos, 2021, p.686), dado que, por
ejemplo, en un juicio sobre divorcio (tal como lo dispone el art.10 del
Convenio de la Haya sobre responsabilidad parental) es notorio que podrían
tratar temas de protección de incapaces.
G) En caso de acciones
personales, cuando el demandado, después de promovida la acción, comparezca en
el proceso ejerciendo actos positivos de defensa, sin cuestionar la
jurisdicción internacional del tribunal de la República en el momento procesal
pertinente.
En la prórroga “post litem” o acuerdo de
sumisión voluntaria[42]
el magistrado ante el cual se deduzca la acción, aun cuando en
principio careciera de jurisdicción para conocer del litigio, no corresponde
que rechace la demanda, excepto que habiendo dado traslado de la misma, el demandado no
compareciera, o de hacerlo, controvierta la jurisdicción (Tellechea,
2002 p.235).
En este tipo de base de jurisdicción “la voluntad de las partes no
se manifiesta de manera simultánea, sino en momentos cronológicamente
separados” (Tellechea, 2016, p. 236). Está presenta diversas ventajas, entre
las que destacan: 1) unidad jurisdiccional de los litigios; 2) economía
procesal para los tribunales, 3) elección del mejor tribunal (Caravaca y
Caravaca, 2004, p. 51).
A nivel de DIPr de fuente convencional
podíamos visualizar la prórroga post litem en
el art. 56 del TDCIM 1940, art. 6 del Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción en materia contractual y el art. 8 de la CIDIP-IV sobre
Obligaciones alimentarias, por lo que no estamos ante una solución foránea,
sino la verificación en el DIPR autónomo de un mecanismo de competencia directa
ya consagrado.
Al igual que el art. 56 del TDCIM 1940, la prórroga de
jurisdicción solo es permitida para acciones personales, mas no reales (que se
someten indefectiblemente a la lex rei sitae). No se requiere aceptación por escrito, dado que
basta que el demandado comparezca y acepte dicha competencia. “Esto lo
diferencia de la sumisión expresa en cuanto esta última puede operar respecto
de litigios que aún no han nacido al momento de celebrarse” (Santos 2021
p.727). Para que se termine de configurar esta prórroga de jurisdicción, el
demandado debe comparecer ante el tribunal. Esta comparecencia “ante el
tribunal en cuestión indica que el demandado desea que dicho tribunal conozca
del litigio en cuestión (Calvo y Caravaca, 2004, p. 54) y debe ser realizada
sin la finalidad de impugnarlo, ya que esto “significa que el demandado no
tiene voluntad de someterse tácitamente al tribunal ante el que se ha
presentado la demanda. Por tanto, en dicho supuesto, no existirá sumisión
tácita” (Calvo y Caravaca, 2004, p. 55).
La prórroga post
litem solo opera en los casos en que resulte
aplicable el art. 57 y cuando “el tribunal ante el que se presenta la demanda y
ante el que comparece el demandado debe ser un tribunal que no dispone de
competencia judicial internacional en virtud de otros foros recogidos” (Calvo y
Caravaca, 2004, p. 60) en la LGDIPR.
H) Cuando, aun careciendo de
competencia en la esfera internacional según otras normas de la presente ley,
se cumplan acumulativamente los siguientes requisitos:
Nos encontramos aquí con la incorporación de los Foros de
Necesidad, a partir del cual “se configura como un remedio basado en el derecho
fundamental de acceso a la justicia[43]
que permite otorgar competencia judicial internacional a jueces que en
principio carecen de ella para evitar supuestos de denegación de justicia”
(Fernández Arroyo, 2005, p. 316). Estos constituyen una excepción a la regla
general, según la cual “los tribunales deben declararse incompetentes si de su
predeterminación legal no se desprende el diseño de su normativa de competencia
(…) el tribunal se declara con competencia a pesar de no estar [ésta]
predeterminada con el único fin de evitar una denegación de justicia” (Martínez
y Jiménez, 2010, p. 101, Op. Cit. Albornoz, 2016, p.
189).
Ahora bien,
cual es el fundamento jurídico de esta preposición. En el Derecho Internacional
General tenemos dos artículos que vertebran la validez de los tratados y
sistemas jurídicos, estos son el art.103 de la Carta de las Naciones Unidas y
las normas de jus cogens (art. 53 y 64
de la C/Viena 69). Cuando se realizó el Primer informe sobre el jus cogens, preparado por Dire
Tladi, Relator Especial en la Comisión de Derecho
Internacional 68º período de sesiones Ginebra, 2 de mayo a 10 de junio y 4 de
julio a 12 de agosto de 2016 se entendió (en un mismo sentido que el art 53)
que son normas de jus cogens:
…las normas de derecho internacional general
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto, que no admiten modificación, suspensión o abrogación. 2. Las normas
de ius cogens amparan los valores fundamentales de la comunidad internacional,
son jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional, y son
de aplicación universal.
Verificar si estamos o no, ante una norma de jus cogens puede realizarse en base a criterios
doctrinarios (de base aristotélica y tomista), o partiendo de las propias
fuentes del derecho internacional general (de conformidad con el art.38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), donde destacan:
1) A nivel de fuentes: el acceso a una tutela efectiva no solo es una potestad del Estado,
sino un DDHH fundamental en virtud de la Declaración de Universal de Derechos
Humanos (arts.8 y 10); la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14); Convención
Europea sobre Derechos Humanos (art. 6). A su vez, aunque no sean fuentes del
Derecho Internacional, podemos observar que este derecho se consagra en
diversos textos constitucionales, entre los que destacan los art. 24 y 117 de
la constitución española, las enmiendas V y XIV de la constitución
norteamericana, entre otros.
2) A nivel de jurisprudencia: no hay dudas que el acceso a los tribunales
es un elemento central en cualquier ordenamiento jurídico civilizado. No
obstante, en el fallo del Tribunal europeo de Derechos Humanos en el
asunto Al-Dulimi and Montana Management Inc. c/
Suiza. En este fallo se dispuso que sin importar que hubiera una orden del
consejo de seguridad de embargar bienes a personalidades del régimen de Sadam
Husein, no se podía denegar el acceso a los tribunales.
Dicho esto,
se legitima la existencia de un foro especial, que permita a cualquier persona
acceder a los tribunales en diversas circunstancias. A nivel de derecho
comparado destaca el art. 2602 del Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina, según el cual:
Aunque las
reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de
evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada
presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en
juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Aquí se reconoce especialmente el foro de necesidad, otorgando
jurisdicción a los tribunales argentinos, de forma excepcional aun cuando estos
no la tengan en virtud de las normas de conflicto o materiales del presente
código. Este criterio de asunción de competencia directa, más allá de las
ventajas que puede llegar a generar, no está exento de críticas, pues algunos
sectores de la doctrina destacan que dicha conexión “conlleva el peligro de
caer en la admisión indiscriminada de la jurisdicción, es decir, en un foro
exorbitante” (Scotti, 2016. p. 36), por lo que el
art. 2603 del presente código, dispone requisitos precisos[44].
La incorporación del foro de necesidad en el presente artículo no
es una excusa para que los tribunales uruguayos asuman competencia en cualquier
circunstancia. Sino que, el propio art dispone cinco numerales que deben ser
aplicados de forma acumulativa. Su aplicación será subsidiaria a todo el
sistema de foros dispuestos por los arts. 57 a 60, es decir, que no aplica
únicamente a las hipótesis de este, sino a todos.
Estas causales son:
1) La intervención del
tribunal sea necesaria para evitar denegación de justicia. Como hemos
mencionado ut supra, el acceso a la justicia es un derecho fundamental
de todas las personas (físicas y jurídicas) y una norma imperativa del Derecho
Internacional (jus cogens).
2) Que la causa se revele
de imposible juzgamiento en otro Estado o no sea posible razonablemente exigir
que la demanda sea promovida en el extranjero. Un segundo criterio material
de asunción de competencia nos presenta hipótesis varias. Técnicamente estamos
ante un caso en el que el actor podría tener que demostrar que ningún tribunal
es competente para resolver su caso y que no puede beneficiarse de ningún otro
foro en especial, en cuyo caso. Sobre esto se ha entendido que “no es
aconsejable exigirle al actor la prueba de que ningún país en el mundo acepta
la competencia para resolver el litigio” (Santos, 2021, p.697). La imposibilidad
de asunción de competencia debe entenderse en términos generales, a nivel
procesal y teniendo en cuenta todos los literales. Podríamos pensar que si hay
un foro en el cual puede asumir competencia, pero en ese no le estaría
garantizado el debido proceso, deberíamos considerar caduco “el acceso a la
justicia” y, en los casos en los que se cumplan el resto de los requisitos,
considerar imposible el juzgamiento, y por tanto, asumir competencia.
3) El caso tenga vínculos
relevantes con la República. Este elemento supone que la relación jurídica
posea puntos de contacto con diversos ordenamientos jurídicos, y los mismos se
denominan elementos de extranjería relevantes o componente foráneo, que según
Goldschmidt pueden ser: Reales (como la lex rei
sitae[45]);
Personales (como la lex domicili[46]) o Conductuales
(autonomía de la voluntad, lugar de celebración, entre otros[47]). Ahora bien, después
tenemos autores que argumentan que “la multinacionalidad
del caso debe ser examinada, incluso, desde la óptica de las probables
jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u otro
contexto jurisdiccional el mismo caso puede ser internacional o no.” (Boggiano, 1991, p.3). Si bien se ha afirmado que el
requisito de vínculos relevantes con la República “trata de evitar que una
autoridad jurisdiccional tenga la posibilidad de atribuirse vocación para
corregir las denegaciones de justicia en el mundo entero” (Santos, 2021, p.699)
y que la misma obedece a uno de los principios del Derecho Procesal Civil Internacional,
entendemos que esto no debería tomarse de forma estricta, dado que entre otras
cosas, la LGDIPR consagró el principio de la autonomía de la voluntad y el
propio acceso a la justicia es una norma de jus
cogens (como vimos ut supra).
4) Sus tribunales estén
en condiciones de garantizar el debido proceso. El debido proceso, que
tiene base constitucional, legislativa y convencional, es uno de los requisitos
esenciales para los mecanismos de asistencia jurídica internacional, por lo
tanto, su vulneración es mecanismo más que justificativo para asumir
competencia en un caso multinacional.
5) La sentencia que se dicte sea susceptible
de cumplimiento o ejecución. La concreción del derecho a la justicia es que
la autoridad judicial que emite un fallo, sea pasible de ser ejecutado, ya sea
en la república o en otro Estado siempre que cumpla con los requisitos
establecidos por las fuentes convencionales y autónomas.
I) Para adoptar medidas
provisorias o conservatorias, aun cuando no sean competentes para conocer el
fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 535 del
Código General del Proceso.
La ejecución de medidas cautelares dictadas por tribunales
extranjeros se encuentra reconocida por la CIDIP-II sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares; el Protocolo de Ouro Preto sobre
Medidas Cautelares y lo dispuesto en el Título X del C.G.P. En estos
instrumentos los Estados se comprometen a ejecutar dichas medias, que se pueden
realizar son respecto a personas, bienes (arts. 1 de la CIDIP-II y el Protocolo
de Ouro Preto, y art. 530 del CGP) u obligaciones de
dar, hacer o no hacer (art. 1 Ouro Preto), siempre
que cumplan con los requisitos previstos en ellas (art. 2 y ss. de ambos textos
convencionales y art. 531 y ss. del CGP).
La LGDIRP le otorga competencia a juez que adopta las medidas
provisorias o conservatorias, es decir, cuando existe un agravamiento del periculum in mora. Ya que “como entre la interposición de
la demanda y la resolución definitiva del pleito puede transcurrir mucho
tiempo, se ha reconocido en l mayoría de los Derechos positivos la posibilidad
de dictar medidas de seguridad, para evitar” (Santos 2021 p.702) que la función
de impartición de justicia se frustre. La existencia de este artículo no es estrictamente
foránea, porque más allá de la alusión expresa al art.535 del C.G.P, tenemos
los dispuesto en el art. 7 de la Ley 18.803 sobre embargues marítimos. Aun así
“es importante considerar que esta disposición aplica en los casos en que el
sujeto o el objeto de la medida provisional o conservatoria se encuentra
transitoriamente en la República” (Fresnedo y Lorenzo, 2021, p. 237).
5. Conclusiones
La asunción de competencia directa es la función más importante
del DPR. Puesto que a partir de esta el juez establece el derecho material
aplicable en virtud de sus reglas de conflicto, y los criterios exigidos para
el reconocimiento de los diversos mecanismos de cooperación o asistencia
jurídica internacional.
En este contexto, la visualización de reglas claras y flexibles
para la asunción de la competencia directa constituye un elemento de suma
importancia en el estudio de las diversas dimensiones del caso privado
internacional. En nuestro DIPr contamos con
soluciones de jurisdicción desde la aprobación de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, y todo lo que ha sido el desarrollo posterior (con las
Conferencias especializadas de la OEA, la normativa del MERCOSUR y los diversos
foros universales, como ser la Haya, UNIDROIT, entre otros).
Nos es posible constatar una notoria evolución en la construcción
de los instrumentos de competencia. En las primeras etapas sobresalieron
absolutamente el criterio ASSER, domicilio del demandado o el lugar de
situación de los bienes. Y ya en la segunda mitad del siglo XX podemos comienza
a instituirse una flexibilización teleológica, dado que el objeto del DIPr deja de ser el choque de soberanías y pasa a centrarse
en el caso iusprivatista internacional, con lo cual,
esa centralidad añadida por la fuerte influencia de los mecanismos
convencionales de DDH, redimensiona los criterios de ley aplicable y juez
competente.
Estos mecanismos pueden verse, sobre todo, pero no exclusivamente,
en el Derecho Internacional de familia, como ser el Convenio de la Haya sobre
Responsabilidad Parental de 1996, donde se eliminó la conexión domicilio del
incapaz (ficto forzoso) y se adoptó la residencia habitual del menor (art.5), y
se adoptaron criterios especiales para menores refugiados y desplazados
(art.6), en situación de sustracción internacional (art.7) o la existencia de
foros más, y menos, convenientes (arts. 8 y 9). También en la CIDIP-II sobre
Obligaciones Alimentarias (arts. 8. 9 y 21).
Este influjo coadyuvo a determinar los pilares sobre los que se
erigió la LGDIPR. Pues se siguieron modernas tendencias tanto a los efectos del
derecho material aplicable y juez competente. Para visualizar de forma
omnicomprensiva este ejercicio de la función de jurisdictio,
es preciso entender el alcance de dichas reglas y su limitante.
El acceso a la justicia es una norma imperativa del derecho
internacional (jus cogens) en virtud de
criterios doctrinales, jurisprudenciales y normativos. La única limitante es
que la persona en cuestión posea algún estatuto de prerrogativas por ser Jefe
de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o jefe de misión diplomática
permanente u especial. Fuera de estos casos, se erige la responsabilidad civil,
penal o administrativa por los hechos realizados.
Aun así, cuando la relación jurídica presenta elementos jurídicos
o extrajurídicos que se desbordan de las fronteras de un solo Estado, estamos
ante un caso multinacional. Para conocer si un tribunal nacional puede
entender, o no, en la causa primero es necesario calificar dicha relación, es
decir, subsumirla en una categoría y no otra dentro del subsistema de DIPR
vigente.
EL art. 57, como ya vimos, opera en cuatro circunstancias, a
saber: 1) en defecto de norma supranacional (art.27 C/ Viena 69; art. 1
CIDIP-II Normas Generales, Art. 525 C.G.P, art.1 Ley 19.920, entre otros); 2)
cuando no existan disposiciones especiales (sobre todo arts. 59 y 60 de la
LGDIPR), 3) en defecto de la autonomía de la voluntad (para contratos
internacionales); y 4) cuando la persona en cuestión no posea alguna inmunidad
diplomática (de conformidad con las normas convencionales y consuetudinarias
vigentes).
Fuera de estos casos, se disponen un total de nueve criterios
unilaterales de jurisdicción. Es decir que, a diferencia de las normas
bilaterales, este tipo de conexiones determinan el “ámbito de aplicación” de la
función de jurisdictio de las autoridades
judiciales uruguayas. Dentro de los criterios previstos tenemos que algunos
vienen desde la vigencia del art.24011 del CC y los arts. 56 de los TDCIM 1889
y 1940, como ser el criterio del paralelismo o ASSER y el domicilio del
demandado. La asunción de competencia en temas de medidas cautelares en virtud
de lo dispuesto en el C.G.P, y la de las agencias o establecimientos en virtud
del art. 197 de ley 19.920 y diversos textos convencionales.
Incorporaciones sui generis son pocas, como el foro de necesidad y
proximidad (art. 57 inc. “d, e y f”), y aunque no fue analizado en este
artículo, la jurisdicción especifica en materia contractual, donde sobresale la
autonomía de la voluntad conflictual amplia.
En definitiva, la LGDIPR no dispuso un terremoto jurídico en el
sistema de DIPR ya vigente, sino que vino a incorporar soluciones que se
aplicaban por via jurisprudencial, incorporar otras
muy necesarias, sobre todo los foros de proximidad, necesidad, etc. Así como
ofrecer una redacción más adecuada en virtud de las actuales tendencias
globales.
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[1] Integrado por el señor Ministro de
Relaciones Exteriores, Prof. Dr. Didier Opertti Badan, quien lo presidirá, el
señor Prof. Dr. Ronald Herbert, la señora Directora de Asuntos de Derecho
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores Prof. Dra. Berta Feder,
quien ejercerá la secretaría, el señor Director de Cooperación Jurídica Internacional
y de Justicia del Ministerio de Educación y Cultura, Prof. Dr. Eduardo
Tellechea Bergman, el señor Prof. Dr. Marcelo Solari y la señora Prof. Dra.
Cecilia Fresnedo.
[2] La jurisdicción directa es “aquella que debe
explorar y analizar un juez nacional cuando debe conocer un caso con elementos
extranjeros. Es aquella que atribuye y concede a un juez la potestad para
entender y decidir un caso de derecho internacional privado” (Scotti, 2015, p.
93). Mientras que la jurisdicción indirecta es la evaluación de competencia que
realiza un juez sobre otro, a los efectos de dar eficacia extraterritorial a
una sentencia emitida en un país diferente al lugar de reconocimiento o
ejecución.
[3] Hacemos esta precisión, pues no es lo mismo
inmunidad de jurisdicción del Estado o los funcionarios diplomáticos.
[4] No debemos confundir los conceptos de
inmunidad con el de impunidad, pues, como señala la doctrina nacional e
internacional, todos los funcionarios diplomáticos deben cumplir las
disposiciones legales del Estado donde prestan servicios.
[5] No debemos confundir inmunidad de
jurisdicción de la misión diplomática con la inviolabilidad.
[6] Estos son aquellos actos que obedecen a los
principios sustantivos de la misión, es decir los pilares de negociación y
conclusión de acuerdo, que “no forman parte de la esfera de competencia interna
del Estado receptor ya que entran en el ámbito internacional y se hallan
regulados por el Derecho internacional” (Cahier, 1965, p.318) Por lo que, en
este caso sería más prudente hablar de incompetencia del tribunal.
[7] En este caso los actos jurídicos tienen su
asiento en el Estado acreditante, por lo que, la vinculación fáctica con el
Estado receptor es una cuestión coyuntural. Estos se refieren por ejemplo a los
contratos laborales con la misión, entre otros.
[8] Estos son todas aquellas relaciones
contractuales o extracontractuales que puede llevar a cabo la misión
diplomática, y aquí si podemos hablar de la existencia de inmunidad de
jurisdicción. En un principio se había considerado total inmunidad de
jurisdicción en base al principio de la igualdad soberana, no obstante, a
medida que los Estados comenzaban a intervenir en los procesos económicos, se
hacía imperante establecer algunas limitantes.
[9] Como ya vimos el derecho consuetudinario reconoce
potestad para obligar al Estado al Jefes de Estado, de Gobierno y Ministros de
Relaciones Exteriores, que se consideran representantes sus representantes
naturales, y en una segunda instancia, por delegación de éstos, a los Jefes de
Misión diplomática, ya sea esta permanente u especial. Sin embargo, no se
concede potestad de obligar al Estado a los Cónsules Generales o de
distrito.
[10] Son todas aquellas acciones que se despliegan
en el ámbito de las funciones de representación, por lo que, en caso de
cometerse una determinada infracción esta no estará sometida a la jurisdicción
de los tribunales locales, sino a las disposiciones del derecho internacional.
[11] “Tampoco aquí cabe hablar de inmunidad de
jurisdicción, sino más bien de incompetencia de los tribunales locales. En
efecto, los actos del agente diplomático producen efectos ene l orden jurídico
interno del Estado acreditante y, por consiguiente, los tribunales del Estado
receptor no tienen sobre ellos ningún derecho” (Cahier, 1965, p.330).
[12] Estos institutos han pasado por una evolución
bastante significativa, en sus orígenes se llegó a afirmar que “ningún
obstáculo deberá hallar su libertad de acción [la de los agentes diplomáticos].
Podrán desagradar muchas veces, porque hablan como hombres independientes,
podrían superponérseles deudas sin que se les pudiera arrestar por esta causa”
(Montesquieu op Cit. Fiore, 1883, p.423).
[13] En este trabajo de investigación haré alusión
exclusiva a los aspectos civiles y administrativos, pues lo que respecta al
derecho penal internacional y sus limitantes se encuentra regido por otros
principios y normativas aplicables que escapan de nuestro objeto de estudio.
[14] En este caso partimos de las soluciones
jurídicas actualmente vinculante para la República, como ser el art. 31 y 32 de
la Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961, art. 43,44,58y 63
de la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, los arts. 31 y
41 de la Convención de Nueva York de 1969 sobre misiones especiales y los arts.
60,61 y 77 de la Convención de Viena de 1975.
[15] Este autor se fundamenta en la jurisprudencia
francesa de la época, según la que “el ministro plenipotenciario que representa
a un gobierno extranjero no es justiciable por los tribunales franceses, aun
respecto de aquellas acciones que como particular haya realizado” (Felix op.
Cit. Fiore 1883 p.428).
[16] Esto se fundamenta en una sentencia del
Tribunal Supremo de Paris de 1891, el cual sostuvo que “deberá resolver al
menos completamente la cuestión de saber si hay lugar a distinguir en cuanto a
la inmunidad de jurisdicción, entre los actos realizados por los agentes
diplomáticos como representantes de su gobierno, y los actos que realicen como
personas privadas. Les proponemos no meternos en esta discusión” pues “si cada
vez que el agente diplomático actúa como persona privada cae bajo la
jurisdicción de los tribunales franceses, sus acreedores, por pocos que tenga,
le perseguirán sin misericordia y podrán entorpecer, tanto por demanda legítima
como por malas tretas, el ejericcio de su misión, se cae así en el
inconveniente que tiene el derecho de gentes quería evitar: ne impediatur
legatio” (JDI 1891 p. 156 Op. Cit. Cahier, 1965, p. 337)”.
[17] El tribunal italiano de justicia sentencio que
“se debe reconocer que el representante de un gobierno extranjero está sometido
a la jurisdicción civil del Reino por todos los actos que caen dentro de la
competencia de nuestros tribunales según el Derecho Común, salvo que en caso de
que realmente hubiera actuado en su calidad de representante del Estado
extranjero, o mejor aún, en el cumplimiento de funciones confiadas por el
gobierno” (Cahier, 1965, p.338). Aunque luego de diversas notas de protestas,
la jurisprudencia italiana cambió de criterio.
[18] “Por un lado, los Estados comenzaron a
intervenir en los mercados internacionales a través de sus agencias; y por otro
la integración de los diplomáticos a las sociedades donde ejercían sus
funciones los fue involucrando cada vez más en negocios privados” (Herbert,
2005, p.41).
[19] Arts. 60 y ss. del Código de DIPr de Panamá
(ley 61 7/10/2016), art. 2663 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina;
Art. 14 de Código Civil Cubano (Ley 59 15/10/1987); Art. 16 de la ley chilena
de DIPr, entre otros.
[20] Esto cual constituye un elemento bastante
innovador, pues no es un tema que estuviere presente en la doctrina o
jurisprudencia en temas de Derecho Internacional de la época.
[21] Esto se reafirma con lo dispuesto por el art.
42 de la Convención de Viena de 1961, pues la misma dispone que “el agente
diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna actividad profesional o
comercial en provecho propio”.
[22] Sobre este artículo Arocena opina que “esta
clase de obligaciones que, forzosamente deben quedar excluidas del principio
lex loci contractus, puesto que no suponen la existencia de contrato alguno,
constituyen una de las tantas excepciones que los partidarios de aquel
principio se ven obligados a introducir de continuo. No sucede lo mismo con la
doctrina territorial encerrada en el artículo, la cual toma en cuenta, en
primer término, el hecho de que las obligaciones afecten la soberanía de un
país determinado, para sujetarlas a su legislación” (Op. Cit. Santos 2017
p.30).
[23] De conformidad con el DIPr vigente, “el domicilio
de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el
territorio del Estado acreditante. El de las personas físicas que residan
temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el
que tengan en el Estado que los designó. El de los funcionarios de organismos
internacionales será el de la sede de su organismo, salvo disposición en
contrario del respectivo Acuerdo de Sede.” (art. 15 de la ley 19.920), de igual
modo se expresa el art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de DIPR.
[24] A
pesar de que el derecho material aplicable sea extranjero la responsabilidad
por daños a cosas ajenas al accidente se sujetarán al “derecho interno del
Estado Parte en el cual se produjo el hecho.” (art.4) y sin importar cual
“fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las
reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del
accidente” (art.5).
[25] Esto puede verse reflejado, entre otros casos,
en nuestro derecho societario especialmente en las disposiciones del Tratado de
Derecho Comercial de Montevideo de 1889. Este dispone en su art.4 que “el
contrato social se rige en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas
entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en
que ésta tiene su domicilio comercial”, es decir que la ley aplicable a las
cuestiones entre los socios con la sociedad será la de su domicilio comercial,
no obstante, en cuanto al juez internacionalmente competente, si bien el
parágrafo dispone que “Los jueces del país en que la sociedad tiene su
domicilio legal, son competentes para conocer de los litigios que surjan entre
los socios o que inicien los terceros contra la sociedad”, el inciso segundo,
siguiendo el principio de Forum shopping que “Sin embargo, si una sociedad
domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último.”
(art.7).
[26] En virtud del art.1 de ambos tratados la capacidad
se rige por la ley del domicilio.
[27] Los TDCIM de 1889 y 1940 tienen una regulación
extraterritorial al establecer que se determina por “la ley del lugar donde se
ejercita”, la cual se interpreta como la ley del lugar del protector.
[28] Aquí observamos un régimen territorial en el
TDCIM 1889, pues lo regula por la lex rei sitae (art.15) y un régimen
extraterritorial limitado en el TDCIM 1940 (art.19)
[29] De conformidad con ambos tratados, la ley
aplicable al matrimonio es la “ley del lugar de celebración” con un alcance
extensivo que incluye capacidad, forma, existencia y validez del acto
matrimonial, sumado a seis causales que posibilitan a los Estados a no
reconocer dichos matrimonios. Por su parte, el divorcio se rige en forma
acumulativa por la ley del domicilio conyugal y la del lugar de celebración
(arts. 13 y 15 de los TDCIM 1889 y 1940 respectivamente)
[30] Los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar de cumplimiento (arts. 34 y 37 de ambos tratados), de conformidad con las
reglas interpretativas contenidas en ambos tratados (arts. 34 a 39 y arts.38 a
43)
[31] Estas se rigen por “la ley del lugar en donde
se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden” (arts. 38 y 43
respectivamente)
[32] De conformidad con el art. 44 de ambos tratados
se rige por la “lex rei sitae” al tiempo de fallecimiento del causante de cuya
sucesión se trate, no obstante, ambos tratados presentan diferencias en torno a
las condiciones mínimas de validez de las formas testamentarias (en el TDCIM
1889 se requiere escritura pública, mientras que en el de 1940, basta con estar
ante un acto solemne).
[33] El art. 11 del Convenio de la Haya de 1996
establece en su inciso 1 que: 1. En caso de urgencia, son competentes para
adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades de cualquier
Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le
pertenezcan.
[34] “El origen del forum non conveniens se
remonta probablemente al derecho escocés del siglo XVII, donde apareció por
primera vez bajo la denominación de forum non competens” (Vischer 1992
p. 218).
[35] En un mismo sentido se expresa Vischer (1992),
al declarar que el mismo entiende una “autoriza al juez a negar la competencia
si en un caso concreto otro foro parece más apropiado y cercano a la causa de
la acción” (p. 218).
[36] No obstante, esta prórroga de jurisdicción a
un “mejor tribunal” no se realiza de forma discrecional, sino que el propio
art.8 en su parte 2 constituye cuales son. “2. Los Estados contratantes cuya autoridad
puede ser requerida en las condiciones previstas en el apartado precedente son:
a) un Estado del que el niño posea la nacionalidad; b) un Estado en
que estén situados bienes del niño; c) un Estado en el que se esté
conociendo de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres del
niño o de anulación de su matrimonio; d) un Estado con el que el niño
mantenga algún vínculo estrecho. 3. Las autoridades interesadas pueden proceder
a un intercambio de opiniones. 4. La autoridad requerida en las condiciones previstas
en el apartado primero puede aceptar la competencia, en lugar de la autoridad
competente según los artículos 5 ó 6, si considera que ello responde al interés
superior del niño”.
[37] “Con intervención se busca que una persona
distinta del actor y del demandado pueda participar en el proceso en trámite en
el que estos son partes originarias, ya sea interviniendo voluntariamente para
ayudar a alguna de las partes originarias en resguardo de un interés propio que
puede verse afectado de manera indirecta con la decisión judicial, o para
defender derechos propios que se discuten en el proceso y que concuerdan en
todo o en parte afirmado por uno de los sujetos del proceso” (Santos, 2021, p.
691).
[38] Si bien “es verdad que [su] introducción”
puede causar (…) una perturbación procesal; también es cierto que en muchos
casos constituye una forma de resolver de una sola vez una controversia que
puede plantearse con tres vértices y no solo con dos, como es la regla”
(Vescovi, 1992, p. 128).
[39] El presente artículo nos presenta un proceso
“acumulativo, caracterizado por la unidad de competencia, tramitación y
sentencia”, el cual se fundamenta en “la existencia de algún vínculo legal
sustantivo entre ellos, en una clara aplicación de e la idea de que los
institutos procesales siempre se encuentran conectados con institutos e derecho
sustantivo” (Vescovi, 1991, p. 168).
[40] Ver Ferreira, A. (2020). Comentarios
exegético-doctrinarios sobre las leyes nacionales de arbitraje comercial
internacional de Uruguay y Argentina. Revista De Derecho, 19(37), 11-39. https://doi.org/10.47274/DERUM/37.2.
[41] Caravaca y Carrascosa (2004) argumentan al
respecto que “desde un punto de vista propio del análisis económico del derecho
procesal civil internacional, resulta eficiente el hecho de que las partes
puedan decidir ante qué tribunales litigar. Pueden decidir litigar ante un
tribunal perfectamente situado para decidir el caso de forma rápida muy eficaz,
porque, por ejemplo, el objeto del litigio se encuentra en el país al que
pertenece el tribunal. Igualmente, visto que con la sumisión tácita se pueden
“agrupar” litigios ante un mismo tribunal, el gasto estatal en el aparato de
justicia disminuye.” (p. 60).
[42] “el acuerdo de sumisión tacita es un pacto
entre las partes de una relación jurídica en cuya virtud éstas determinan el
órgano jurisdiccional que será competente para conocer del litigio que enfrenta
a tales partes. Dicho pacto es implícito (…) y se verifica siempre durante el
proceso judicial. Si el pacto es anterior a proceso, no existe sumisión tacita
o sumisión, sino que existirá en su caso, una sumisión expresa o prrorrogatio
of jurisdiction” (Calvo y Caravaca, 2004, p.49).
[43] Como expresa Marchadier “el acceso a la
justicia cubre toda clase de circunstancias en las cuales un individuo ve
denegar la posibilidad de obtener una decisión definitiva de un tribunal de
justicia sobre una contestación en materia civil, por acciones u omisiones de
los poderes públicos. El derecho a un tribunal no es (un simple derecho teórico
para que el juez nacional examine el caso de un individuo, sino que comprende
incluso, la esperanza legitima de que las autoridades internas estarán
obligadas a respetar el fallo definitivo que será, en consecuencia, ejecutado”
(Santos, 2021, p.696).
[44] Artículo 2603.- Medidas provisionales y
cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas
provisionales y cautelares: a)cuando entienden en el proceso principal, sin
perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b)
a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los
bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque
carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c)
cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o
ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez
argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.
[45] En los TDCIM de 1889 y 1940 se entendió que
“Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de
carácter real de que son susceptibles.”
(art. 26 y 32 respectivamente). En un mismo sentido se expresa el art.39
de la ley 19.920 al expresar que “Los bienes se regulan por la ley del Estado
donde están situados en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta
o relativa y a todas las relaciones de carácter real de que son susceptibles”.
[46] Por ejemplo, el art. 1 del TDCIM 1940 dispone
que “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen
por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni
tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.”. De igual forma
se expresó el TDCIM 1889 y la ley 19,920 (art.20) sobre la capacidad de
ejercicio de la persona física.
[47] En el caso de la autonomía de la voluntad, la
tradición jurídica uruguaya había sido básicamente contraria a dicha
concepción, no obstante, con la aprobación de la ley 19.920, especialmente
arts. 45 (ley aplicable a los contratos) y 60 (juez competente), vemos
finalmente consagrada la posibilidad de que las partes determinen el foro al
cual someter su controversia, ya sea arbitral o judicial y las reglas que estos
deberán aplicar.