Revista de Derecho. Año XXII
(Julio 2023), Nº 43, pp. 15-40 | ISSN: 1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
- https://doi.org/10.47274/DERUM/43.2
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distribución CC BY-NC 4.0. Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
DOCTRINA
Javier Indalecio BARRAZA[1]
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0005-5471-2868
Recibido: 30/05/2023 - Aceptado: 05/06/2023
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Barraza, J. I. (2023). Estudio doctrinal y
jurisprudencial del empleo público en la Argentina. Revista de Derecho, 22(43),
15-40. https://doi.org/10.47274/DERUM/43.2
Estudio doctrinal y
jurisprudencial del empleo público en la Argentina
Resumen: El empleo público en la República Argentina ha seguido
una evolución accidentada, signada por la ausencia de una norma que regule
adecuadamente la cuestión, la corrupción y factores económicos y políticos, lo
cual impide que la pretendida carrera administrativa sea una realidad.
Este artículo hace un estudio de la
evolución jurisprudencial de la temática, en el que se abordan temas como la estabilidad
y las condiciones para el ingreso (nacionalidad, edad, etc.). Se trata de un
estudio doctrinal y jurisprudencial sobre la materia.
Palabras clave: Empleo Público, Derecho
Administrativo, Argentina.
Doctrinal and jurisprudential study
of public employment in Argentina
Abstract: Public employment in the
Argentine Republic has followed an uneven evolution, marked by the absence of a
rule that adequately regulates the issue, corruption and economic and political
factors, which prevents the intended administrative career from becoming a
reality.
This article makes a study of the jurisprudential evolution of the
subject, addressing issues such as stability, conditions for entry
(nationality, age, etc.). It is a doctrinal and jurisprudential study on the
subject.
Key words: Public Employment,
Administrative Law, Argentina.
Estudo doutrinário e jurisprudencial do emprego
público na Argentina
Resumo: O emprego público na República Argentina tem tido uma evolução irregular,
marcada pela ausência de norma que regule adequadamente o tema, pela corrupção
e por fatores econômicos e políticos, o que impede que a carreira
administrativa pretendida se torne realidade.
Este artigo é um estudo da
evolução jurisprudencial do tema, abordando questões como estabilidade,
condições para ingresso (nacionalidade, idade, etc.). Trata-se de um estudo
doutrinário e jurisprudencial sobre o tema.
Palavras-chave: Emprego Público, Direito Administrativo, Argentina.
1. Obstáculos
A su vez, varios de los fallos
no surgen en los buscadores de jurisprudencia bajo la voz “empleo público”,
sino de menciones y referencias aleatorias dentro de las sentencias que debemos
verificar individualmente para constatar que sea información relevante a la
investigación que estamos realizando. Así, el fallo “Rivademar” se estudia para
autonomía de los municipios, pero también es un caso donde se debatió un tema
de empleo público.
En suma, resulta dificultoso hacer un estudio total, pues los sistemas de
internet y plataformas de búsqueda son anacrónicas.
2. Aspectos generales
2.1 Una evolución accidentada
El empleo en
nuestro país ha seguido una evolución accidentada. Originariamente la
problemática surgió para el tema de cobro de haberes. De hecho, el primer fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es sobre un tema salarial (v.gr.
Ricchieri).
Luego de ello, apareció la discusión
acerca de la estabilidad. Para solucionarlo se incorporó esto en el artículo 14
bis de la Constitución Nacional. Posteriormente, se empezó a discutir acerca de
los trabajadores contratados. Más tarde, el empleo público plantea temas acerca de la
edad y nacionalidad para ingresar en el ámbito de la función pública.
En la actualidad se discute
acerca de los rubros que integran el salario de un agente estatal (v.gr. caso
“Cello”)
Paradójicamente temas como el
concurso para el ingreso a la función pública o el derecho a la carrera
administrativa no ha sido objeto de tratamiento por parte de la CSJN.
Yo mismo –que trabajé casi veinte años en ese ámbito– he podido ver jefes
sin dirigidos. Sí, parece inverosímil, pero ví jefes que no tenían personal
para conducir. También, pude observar agentes sin expertise, pero con altos cargos; obsecuentes y holgazanes. Todos
deseosos de succionar de las ubres estatales, pero ninguno interesado en
gestionar el bien común.
Deberíamos reflexionar que tenemos una Administración ineficiente, con
gente que ni siquiera sabe leer ni escribir. Los dictámenes jurídicos están
redactados con errores básicos de ortografía y un lenguaje artificioso. Ni qué
decir de las citas doctrinales, algunas se remontan a la década de 1960. En
otros casos los dictámenes ostentan una miseria moral donde se cree que lo
extenso determina su valor. En tanto el mundo sigue girando vertiginosamente,
muchos jerarcas de la Administración padecen la tragedia de no comprender lo
que está pasando.
Las obras doctrinales abordan la temática con el orden jurídico positivo,
lo cual es necesario, aunque insuficiente para lograr una comprensión cabal. Además,
esta cuestión presenta zonas muy delicadas y de alta sensibilidad, por lo que
se guarda un notable silencio. Así, carecemos de datos acerca del número de
empleados de la Administración Pública Nacional; no existen mediciones de
eficiencia; el derecho a la información que está reconocido en la Constitución
Nacional, tratados internacionales y en una ley especial, brilla por su ausencia.
En suma, múltiples cuestiones que es necesario abordar y que el orden jurídico
positivo resulta impotente y desbordado.
a) Una visión negativa. Para el
ciudadano común, el agente o funcionario público (del ámbito legislativo,
ejecutivo o judicial) es un holgazán con un doble objetivo: salario y
vacaciones. Es una inmoralidad, pero muchos agentes públicos ingresan al Estado
para servirse, no para servir.
b) Ausencia de datos. Desconocemos
cuántos empleados tiene la Administración, el sueldo que perciben, la situación
jurídica que ostentan, si prestan funciones en la planta permanente, en la
planta transitoria o si son contratados. ¿Cuánto se gasta en sueldos estatales
anualmente? ¿Qué órganos o entes son deficitarios?
c) Mediciones de eficiencia. Tampoco
existen indicadores que midan diariamente los niveles de eficiencia con los que
se despliega el empleo público. Ni mucho menos podemos medir si un órgano o
ente es útil para la consecución del interés general.
d) Derecho a la información. El
empleo público está signado por la desinformación. Hoy no es posible saber ¿Quién
es el titular de las distintas áreas? ¿El correo electrónico institucional y el
teléfono? ¿Los horarios en que despliegan funciones? Eso no es posible saber
ingresando en la página web.
Resulta paradójico, se habla de
modernización, de expediente electrónico, de inteligencia artificial, pero esto
que resultaría fácil ingresando en la página web respectiva, no es posible.
2.4 La política
Para los políticos vencedores en una elección el empleo público
constituye un tema central. Basta simplemente observar -luego de la asunción del cargo
de un nuevo presidente- cómo los puestos se van repartiendo y llenando con personeros del poder,
quienes sin pericia técnica ocupan los más altos cargos de la carrera administrativa.
Esta circunstancia afecta la moral y desmotiva, pero nadie parece preocupado
por esto. Que una persona ingrese a un cargo por pertenecer a una facción
político-partidaria y que ‒simultáneamente‒ violente el orden jurídico positivo
debe ser objetado.
a) La devaluación de un cargo. Dentro
de la carrera administrativa, el más alto cargo es el de Director General o
Director Nacional, el cual debería quedar reservado para quien ha demostrado
una alta pericia técnica y su dedicación. Acceder a ese cargo debería ser mediante
concurso de antecedentes y oposición. Debería ser la culminación de una carrera
administrativa signada por el esfuerzo y el expertise.
Por lo contrario, dicho cargo se ha constituido en el primer peldaño de una carrera
política, o para que representantes de los distintos partidos políticos ‒luego
de una elección, en la que no pudieron vencer‒ sean premiados con aquel cargo.
La pericia y la experiencia brillan por su ausencia.
b) La distorsión de un concepto.
Otro aspecto que contribuye a generar confusión es la distorsión de un término:
“política”. Así, cuando se pregunta por qué ingresó una persona sin pericia
técnica, la respuesta que surge es la siguiente: “por política”.
Esto es la coartada para
impedir un análisis concreto sobre la cuestión. Si una persona ingresa en la
función sin concurso de antecedentes y oposición, esto significa que ha violado
la ley y que ha cometido un acto de “corrupción” y no por “política”. La
política es la actividad suprema de organización de la sociedad. De ninguna
manera, podemos admitir que un término sublime como es política, sea distorsionado.
En suma, no percibimos la
prodigiosa diversidad de juegos que genera el lenguaje porque su revestimiento
externo, hace que todo parezca igual (Wittgenstein). Si seguimos utilizando el
término política para justificar las groseras violaciones al régimen general de
concursos, lo que estamos haciendo es colocar una valla para que no se discuta
la cuestión. Por eso, es necesario denominar a las cosas correctamente, que una
persona ingrese a la función pública sin concurso es corrupción, de ninguna
manera “política”.
a) El empleo público como
derecho fundamental. El trabajo en sus diversas formas está protegido por la
Constitución Nacional y por los tratados con jerarquía constitucional.
En el caso del empleo público, esto ha merecido un tratamiento especial
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la Opinión
Consultiva OC-18/03 “Condición jurídica de los migrantes indocumentados” de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha señalado que el Estado
empleador “debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos
sus funcionarios públicos, ya que la inobservancia de este deber genera la
responsabilidad estatal interna e internacionalmente"
b) Competencia. ¿Qué fuero debe
dirimir la cuestión litigiosa? ¿El fuero laboral o el contencioso
administrativo federal?
Para los laboralistas la cuestión es muy simple, dado que estamos
discutiendo una cuestión en la que está involucrado un trabajo, por lo tanto la
competencia es del fuero laboral. Por su parte, los administrativistas consideran
que la presencia estatal determina la competencia del fuero contencioso
administrativo federal.
Juez contencioso pro
Estado; juez laboral pro trabajador
Desde esa perspectiva, se cree
que los jueces del fuero contencioso administrativo federal son permeables a
las directivas presidenciales, por ende cuando se interpone una acción sobre
empleo público las probabilidades de ganar son escasas. Entonces, el empleado
estatal considera que los jueces laborales son más proclives a concederles lo
peticionado. Por esa razón, aquel quiere dirimir sus cuestiones en el fuero
laboral.
En otras palabras: fuero
contencioso administrativo federal adverso al empleado público; fuero laboral
favorable al empleado estatal.
Por otra parte, esos jueces que
condenan a una empresa o a una persona física o a un órgano o ente estatal,
parece que son pro-empleados. ¿Qué ocurrirá cuando esos jueces deban dirimir
una cuestión en la que está involucrada una entidad sindical? ¿Serán objetivos?
¿serán independientes? Este es un tema que requiere una medición en términos
cuantitativos, pero eso no es posible, porque se tiende a ocultar el perfil y
el origen del magistrado[2].
Ahora bien, supongamos que
finalmente, triunfa la tesis por la cual el fuero competente en empleo público
es el laboral. A partir de ahí, el órgano ejecutivo incidirá fuertemente en la
designación de tales jueces. Entonces, cuando las demandas por empleo público
resulten adversas ¿Qué diríamos? ¿Qué el competente es el fuero contencioso
administrativo federal? ¿Qué es necesario crear un fuero específico de empleo
público? Esto demuestra que analizar la cuestión a lo meramente jurídico es
insuficiente. Aquí asoman intereses económicos y compromisos
político-partidarios, de los que nadie quiere hablar.
Por otra parte, en el empleo
público existe una persona que dirige, pero subordinada al orden jurídico
positivo; en el empleo privado existe un patrón que manda y decide por su
propia voluntad.
En el empleo público si se
decide en el ámbito judicial que el despido fue arbitrario corresponde la
restitución del agente al puesto de trabajo; en el empleo privado el trabajador
–como se dijo– solo tiene una protección patrimonial, lo cual significa que
debe ser indemnizado.
En suma, estas diferencias
permiten afirmar que es inadecuado trasladar principios de derecho laboral al
empleo público, pues en esa rama de la ciencia jurídica existen garantías que
le son desconocidas como la estabilidad. Asimismo, el régimen sancionatorio y
los requisitos y elementos del acto administrativo para la cesantía o
exoneración son ajenos al derecho laboral.
Si
se admite la segunda postura, surge otro problema, pues lo que ingresan sin
concurso, al cabo de un tiempo ‒y como la memoria es muy frágil‒ pretenden
tener los mismos derechos de los que ingresaron por concurso. ¿Es lo mismo el
que ingresa por concurso que aquel que violentó el régimen legal? ¿Pueden tener
los mismos derechos? ¿Deben estar amparados por la estabilidad? ¿El paso del
tiempo cubre estas falencias? ¿Cómo se interpreta la mala fe de quien ingresó
mediante la violación al régimen jurídico? ¿Cómo sancionamos al funcionario que
procedió a firmar esta designación?
¿Por
qué nos cuesta tanto organizar un concurso de antecedente y oposición? ¿Por qué
no establecemos penas severas para los que violan este régimen? Un caso puede
servir de muestra, para esta penosa realidad, el cargo de Director General de
Asuntos Jurídicos de la Secretaría Legal y Técnica de Presidencia de la Nación,
el último concurso se organizó en 1991. Es decir, hace más de treinta años que
no existe concurso de antecedentes y oposición para cubrir este cargo.
a)
Designación directa. Se aduce que el
concurso es un procedimiento engorroso y que el funcionario de turno necesita
contar con personas de su confianza para formar su equipo de trabajo. En
consecuencia, el principio general debe ser la designación directa, y solo
frente a una previsión expresa legal se debe organizar un concurso.
Esta postura es objetable, su sentido republicano también lo es. Esto
solo sirve para que el funcionario o político de turno pueda tomar y disponer a
voluntad.
b) Concurso. El ingreso por concurso debe ser un requisito ineludible. Es el mecanismo
apto para que los más idóneos ocupen sus cargos. Asimismo, siempre será un
obstáculo para los arrestos arbitrarios de los políticos de turno, quienes
quieren tomar y disponer a voluntad.
La necesidad de organizar un concurso se funda
en:
-
arts.
16 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional
-
art.
21 inc. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos
-
art.
25 inc. c) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos
El art. 16 de la Carta Magna garantiza el
principio de igualdad y el acceso a los cargos públicos con idoneidad. Sobre
dicho artículo la CSJN afirmó además de la idoneidad se pueden imponer
requisitos éticos (v.gr. la integridad de la conducta). En el fallo “Peluffo”[3]
se dijo: “la declaración constitucional no excluye la facultad de la ley para
establecer condiciones de admisibilidad en los empleos, distintas de la
competencia de las personas, siempre que ellas
por su propia naturaleza no creen un privilegio (Estrada, Derecho
Constitucional, tomo I (considerando penúltimo)
A su vez, esto se complementa con la
obligación del Congreso de legislar y disponer medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato
(art. 75 inc. 23). Esa igualdad de oportunidad y trato solo se puede garantizar
mediante un concurso.
También, el artículo 21 inc. 1º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos establece que "Toda persona tiene el derecho de acceso,
en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país".
Por último, el artículo 25, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos el que dispone el acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas del país.
-
la lentitud,
-
la falta de probidad de quienes
los sustancian,
-
un mecanismo de selección en el
que prevalece la pertenencia a un partido político antes que los antecedentes
académicos y profesionales.
Los concursos son
procedimientos que pueden prestarse a múltiples irregularidades. A veces,
simplemente son la búsqueda de un candidato predeterminado, la cual se advierte
en la etapa de convocatoria. Es decir, se arma el perfil del candidato buscado,
se establecen determinados requisitos, se ponderan ciertos antecedentes en
desmedro de otros, lo que en definitiva enmascara un carácter subjetivo.
También, en esta etapa, se pueden apreciar anormalidades en la integración del
Jurado que juzgará los antecedentes y examinará a los concursantes en las
pruebas de oposición. Por tales razones, se ha acuñado el célebre adagio
español:
"Para hacer oposiciones
lo primero y principal
es tener un tribunal
dispuesto a hacer favores"
Otras veces el llamado a
concurso sirve para suprimir el puesto de trabajo o separar a una persona de su
cargo. Así, se convoca para cubrir un cargo, con otro nombre y alguna pequeña
variante, a una persona que responde fielmente a las directivas superiores. Tal
persona desplegará su accionar transitoriamente. Posteriormente se convoca al
concurso, valorando de manera particular la prestación de tales servicios.
Sin perjuicio de los
inconvenientes e irregularidades que surgirían de un concurso, siempre será un
obstáculo ante los arrestos arbitrarios del funcionario que quiere imponer
caprichosa o nepóticamente a una persona.
Por lo demás, si bien los
perfiles pueden ser manipulados y se pueden orientar en un determinado sentido,
siempre será dificultoso, pues se requieren múltiples voluntades antes que la
voluntad unipersonal de un funcionario. Tal vez ésta sea la razón por la que en
la Administración Pública Nacional no se convoca a concurso. Así, la mayoría de
las personas que han ingresado lo han hecho mediante la violación al principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos[4]. Basta simplemente
recorrer las páginas del Boletín Oficial para constatarlo; y más grave aún,
esos ingresantes —en muchos casos— hasta incumplen con los requisitos de titulación
para el cargo que ocupan. Si existiera una estadística (que nunca va a
existir), se advertiría que los funcionarios que detentan un cargo gerencial,
lo han obtenido por ser amigo o pariente de algún funcionario o autoridad
política y no por su pericia técnica. Los gabinetes ministeriales y los cargos
directivos están formados por amigos, compañeros de colegio, parientes o
amantes.
Cierta doctrina limita el concurso a la designación de un cargo. Si bien,
en la mayoría de los casos, se organizan para buscar a alguien más idóneo para
ocupar un cargo, esta noción es insuficiente. En efecto, la Administración
puede organizar un concurso para otorgar un premio (una medalla, un diploma, un
monto en dinero para la compra de material bibliográfico, etc.). En este caso,
el concurso no está organizado para designar una persona en un cargo, sino para
el otorgamiento de un bien.
Es indudable que el concurso comprende estas etapas:
– Convocatoria. Signada por la
publicidad. En efecto, cuando se convoca a un concurso, lo primero que debe
observarse, como una derivación del principio republicano es que todos puedan
acceder y tengan información adecuada sobre las bases concursales, lo cual sólo
será posible, si se da a publicidad adecuadamente. Llama la atención que los
concursos docentes de la Universidad de Buenos Aires o de las Universidades
Públicas no se publiquen en el Boletín Oficial. ¿Cuál es la razón para no
publicar un acto administrativo de un ente autárquico?
– Admisión. caracterizada por la
igualdad. En esta fase todos deben concurrir en un pie de igualdad, se deben
otorgar los mismos plazos, se deben valorar adecuadamente e igualitariamente
las condiciones personales de cada uno de los que se han anotado al concurso.
– Evaluación. Cuyo rasgo distintivo es la idoneidad. Esta etapa es también
conocida como de "antecedentes y oposición". Se evalúan por parte del
Jurado los antecedentes de los concursantes y se examina la prueba oral. En
esta fase del concurso lo esencial es que prevalezcan los que ostentan mayor
idoneidad. A veces, los Jurados hacen prevalecer la oposición por sobre los
antecedentes. En este caso, resulta claro que se están violentando las bases
concursales, pues se daría el caso que el que empezó ayer podría acceder a un
cargo, alegando para ello que su prueba oral fue satisfactoria. Lo que debe
evaluar el Jurado son los antecedentes y la prueba de oposición.
Por lo demás ¿Puede una
persona en 20 minutos -tal el tiempo promedio de las oposiciones- exponer adecuadamente acerca
de un tema que ofrece dificultades técnicas y científicas como son los temarios
de los concursos?
– Designación. Basada en la idea de satisfacer el interés público, lo que
en el caso se traduce en el alto expertise
y la excelencia de la función pública. Al momento de designar un empleado
público, lo que debe guiar a los cuerpos colegiados que deben dirimir quien es
el más apto, deben evitar que prevalezcan factores políticos por encima de la
idoneidad. En definitiva el acto administrativo de designación debe tener en
mira la excelencia, la cual sólo será posible si se nombra a la persona que
mejores antecedentes y mayor pericia técnica ostenta. Si prevalece la
pertenencia a un grupo político partidario, pues entonces, se estaría desviando
seriamente las bases del concurso.
Al respecto, hay dos tendencias en el derecho continental europeo. Por un
lado, encontramos la tesis de la indivisibilidad, de origen francés, considera
que el concurso es un todo homogéneo, y si una de las fases del mismo ostenta
una irregularidad, pues entonces cae el concurso. La jurisprudencia del Consejo
de Estado francés ha seguido esta línea doctrinaria y denominó a esta cuestión
"la indivisibilidad de las operaciones del concurso" (Jéze, 1936, pp. 464 y ss.).
Por otro lado, la tesis de la separabilidad. De cuño italiano, estima que
si en un concurso una de las fases que lo componen ostenta alguna
irregularidad, ello no puede viciar los actos anteriores y sucesivos, los
que quedan inmunes, salvo en el caso de
que éstos se encuentren con aquél en una relación de causa a efecto.
La CSJN resolvió un conflicto
entre la Universidad Nacional de La Pampa y la Prof. Mónica Boeris, en el que
se entendió que los actos del concurso pueden ser impugnados individualmente,
adhiriendo a la tesis de la separabilidad.
En fin, necesitamos contar con cifras para responder a estas preguntas:
¿Cuántos empleados tiene el Estado? Me refiero a los tres órganos de gobierno,
legislativo, ejecutivo y judicial. Esa cifra no es posible conocerla. Resulta
paradójico, pero se habla de derecho a la información, de inteligencia
artificial, pero este dato ‒que solo requiere contar‒ no es posible saberlo.
Diría más, es una cifra secreta, que nunca se supo, no se sabe, ni se sabrá,
pues aquí asoma la corrupción en los distintos niveles de gobierno.
Por último, desconocemos ¿Cuánto se gasta en sueldos estatales? ¿Las
tareas que cumplen los funcionarios o agentes son eficientes? En fin, múltiples
cuestiones, que deberían ser medidas y cuantificadas, pero no hay voluntad
política para tal fin. Se oculta lo que no conviene.
En el ámbito de la Secretaría Legal y Técnica se constataron más de cien
designaciones sin concurso de parientes y amigos del titular de ese organismo[5]. Eso sin tener en cuenta que no podemos saber el número real. Desde mi
experiencia, he podido ver cómo se designó al titular del área de jurídicos por
ser vecino del country del Subsecretario Técnico.
En este punto, deberíamos rever el mecanismo judicial, los obstáculos
administrativos, y un sistema probatorio que no nos permite condenar. En
efecto, si un funcionario gana mil pesos mensualmente al año solo puede tener
doce mil. De ninguna manera puede tener un millón de dólares de patrimonio. Con
una simple operación matemática podríamos demostrar esta circunstancia, pero
nadie quiere abordar la cuestión. Bajo la argucia de la plena prueba, vemos
absortos cómo crecen desmesuradamente los patrimonios de los agentes.
En los servicios jurídicos, se puede observar letrados sin pericia
técnica, que no saben redactar un dictamen, ni siquiera saben el concepto. Yo
he escuchado decir a varios letrados algunas de estas frases:
-
“un dictamen es acompañar una
gestión”
-
“un dictamen debe ser
autosuficiente”
-
“hacé un dictamen lavado”
-
“que el dictamen diga ni”
En consecuencia, se escriben muchas hojas, creyendo que de esa forma se
hace un buen dictamen.
En otros casos, he visto frases vacías de contenido con las que concluye
un dictamen jurídico, a saber:
“de compartir la superioridad
el criterio expuesto, la medida se encontrará en condiciones de proseguir su
trámite”.
Esa frase demuestra la insignificancia de un servicio jurídico.
Hoy lo que se hace en la Administración Pública es controlar el horario,
mediante sistemas electrónicos.
Los nuevos jefes para justificar su nueva posición jerárquica y dada su
impericia, ciñen su accionar al control del horario, la corrección de errores
ortográficos, o peor a constatar el cumplimiento de meras formalidades en los
escritos administrativos. He conocido una persona con un cargo jerárquico, que
se dedicaba a controlar que se escribiera el vocablo “ley” con mayúscula. Esa
era su gran tarea. Por lo demás, esa persona como tenía miedo de emitir
instrucciones, se comunicaba vía correo electrónico, aunque el personal
estuviera enfrente suyo. Esto no mejora la eficiencia de la función pública,
sino que hace más angustiosa la situación de los agentes.
Cuantas veces, quienes hemos transitado los oscuros pasillos de la
Administración Pública, hemos visto jefes sin dirigidos, o superiores (que por
una estructura bondadosa o creada por algún amigo) realizan las mismas faenas
que sus regidos, limitan su tarea al control del horario, la corrección de
errores ortográficos, a repartir expedientes, organizar el mobiliario del área,
o donde se puede poner una maceta, funciones intrascendentes para lo que debe
ser un líder de la Administración. Si a esos mismos jefes se les preguntara
sobre los nuevos aspectos del derecho administrativo y las nuevas tendencias
del procedimiento administrativo, seguro que no sabrían responder.
Por lo demás, el control del horario es un derroche de tiempo, dinero y
energía. Se trata de un procedimiento anacrónico, pues el mundo ya avanzó hacia
el teletrabajo, hacia modalidades laborales fluidas, dinámicas y cambiantes. No
obstante, muchos consideran que la eficiencia se logra mediante un control
severo del horario, con un reloj electrónico. El horario resultaba crucial
durante la Revolución Industrial, en el siglo XIX, pues el proceso de
producción no podía detenerse, esto se lograba mediante una conexión vital: el
hombre y la máquina; pero en el siglo XXI, seguir sustentando esta idea es perverso
e indigno de la condición humana.
De ninguna manera propicio la falta de control, por lo contrario,
deberían existir severos controles. ¿Qué debería controlarse? En el caso de los
abogados del Estado debería controlarse esto:
-
grado de actualización en la
ciencia jurídica,
-
tiempo que tardan en realizar
un dictamen y su complejidad técnica,
-
aportes a la ciencia jurídica,
-
grado de actualización del
material utilizado.
Pero para eso, no hay un reloj, sino que se requiere jefes con pericia
técnica, y altamente especializados, para fijar las variables del control y
algún método para matematizar y cuantificar el desempeño de los agentes.
3. El orden jurídico
positivo
También, surge algo
fundamental, la diferencia entre empleo público y empleo privado. El primero
está amparado por la estabilidad; el segundo, contra la arbitrariedad del
empleador. El empleo público tiende a la conservación y continuidad del empleo;
el empleo privado solo goza de una protección patrimonial.
El artículo 2º del citado Convenio dispone que “en el ámbito de la
Administración Pública, se hará efectivo en oportunidad de entrar en vigencia
la nueva legislación que regulará el desempeño de la función pública en la cual
se fijarán las modalidades particulares para la aplicación del aludido
convenio”.
- convenciones que celebran los trabajadores y empleadores en el ámbito
privado.
- convenciones colectivas de los agentes de la Administración.
a) Aspectos excluidos. La ley, en su artículo 2º, excluyó de sus disposiciones
a los siguientes funcionarios:
- Presidente, Vicepresidente de la Nación, y Procurador General de la
Nación;
-
Fiscal General de Investigaciones Administrativas y los Fiscales Adjuntos
-
Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo de la Nación, el
Procurador del Tesoro de la Nación, funcionarios superiores y asesores de
gabinete;
- Las
personas que, por disposición legal o reglamentaria emanadas de los poderes del
gobierno, ejerzan funciones asimilables o de jerarquía equivalente a los cargos
mencionados;
- El
personal militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación,
Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal, Servicio Penitenciario
Federal u Organismos asimilables;
- El
personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio Exterior, que reviste en
jerarquías superiores que requieran acuerdo del Senado;
- El
Clero Oficial;
- Las
autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos
descentralizados nacionales;
- El
personal que requiera un régimen particular por las especiales características
de sus actividades cuando así lo resolviere el Poder Ejecutivo Nacional
mediante resolución fundada;
- Los
sectores de la Administración Pública Nacional que a la fecha de la sanción de
esta ley se encuentren incorporados al régimen de las convenciones colectivas
de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que
aquí se establece.
b) Organización interna. En otro orden, también está excluido de las
previsiones de la ley todo lo relativo a cuestiones de organización interna de
la Administración, tal el caso del ingreso o lo concerniente a la estructura
interna.
- Marco normativo y Autoridad de aplicación
- Requisitos para el ingreso
- Naturaleza de la relación de empleo público
- Derechos
- Deberes
- Sistema Nacional de la Profesión Administrativa
- Régimen disciplinario
- Recurso judicial
- Causales de egreso
- Fondo Permanente de Capacitación y Recalificación Laboral
a) Cláusula de garantía. El
artículo 1° del Anexo de la referida ley dispone que el empleo público queda
sujeto a los principios generales que establece la ley. Asimismo, dichos
principios deben ser respetados en las negociaciones colectivas que se celebren
en el marco de la ley 24.185.
Finalmente, el citado artículo dispone que los derechos y garantías
acordados a los trabajadores que integran el servicio civil de la nación
constituyen “mínimos” que no pueden ser desplazados en perjuicio de estos en
las negociaciones colectivas
b) La objeción de Luqui. Señala
que hubiera sido lógico que al sancionarse una Ley marco del empleo público
nacional, cuyas disposiciones deben ser respetadas en las “negociaciones”
colectivas que se celebren en el marco de la ley 24.185, abarquen a todas las
convenciones colectivas de los agentes públicos” (Bielsa, 2017,
p. 1311).
4. Evolución
jurisprudencial
Así, se dijo que el ingreso al empleo público implicaba el tácito
acatamiento por parte del ingresante (CSJN, 23/10/1942, Fallos 194:111). Posteriormente, se afirmó que: "Las relaciones de derecho entre
el Estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de
servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual inviste al
empleado nombrado, que acepte su designación, de la función pública,
reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del Superior, que establecen
sus deberes, atribuciones y derechos y que, en su conjunto, constituyen el
derecho administrativo que le es aplicable” (CSJN,
27/6/1951, Fallos 220:383).
Luego de ello, la idea del imperio del Estado fue desplazada y prevaleció
la noción de la naturaleza contractual del empleo público. Desde esta
perspectiva, la voluntad del agente resultaba esencial para la existencia de
esa relación jurídica. Esto se puede apreciar en los fallos “Chedid” (CSJN,
14/2/1997, Fallos 320:74) y “Guida” (CSJN, 2/6/2000, 323:1566).
La estabilidad surgió como consecuencia de una práctica, por medio de la
cual cuando cambiaba un gobierno se procedía a prescindir de los servicios de
los agentes. A partir del decreto 6666/1957 y luego con la incorporación de la
estabilidad en el artículo 14 bis de nuestro Texto Fundamental, se intentó
evitar aquella situación.
El objetivo era proteger al empleado público frente a los arrestos
arbitrarios de las autoridades políticas y mantenerlo al margen de los avatares
y vicisitudes de la vida política. También, se intenta crear un grupo de
empleados y funcionarios que -ajenos a la actividad política- puedan brindar su expertise
técnico en la buena marcha de la Administración.
Nuestro
Máximo Tribunal reconoce este derecho en los casos “Madorran” (CSJN, 3/5/2007, Fallos 330:1989);
"Ruiz, Emilio” (CSJN, 15/5/2007); "Delfino,
Laura” (CSJN, 9/3/2011, Fallos
334: 229) y "Granillo Fernández” (CSJN,
14/8/2012, Fallos 335:1523).
En una primera etapa la CSJN tuvo una posición negatoria a reconocer
algún tipo de indemnización al personal contratado que concluía su vínculo
contractual. Posteriormente, se modificó este criterio a partir del caso
“Ramos” (CSJN, 6/4/2010, Fallos 333:311)
a) Postura negatoria. El Alto
Tribunal consideró que cuando una persona que había desplegado funciones como
contratado y concluía el pacto, no tenía derecho a indemnización alguna.
Esta postura se fundaba en el hecho de que la persona se había sometido
voluntariamente a un régimen jurídico, de lo cual se derivan algunas
consecuencias:
- inequívoco acatamiento a un régimen inestable
- imposibilidad de reclamar los derechos emergentes de la estabilidad
- si se admite el reclamo del particular se violentaría el principio
venire contra factum propio
Este criterio se puede apreciar en “Filgueira de Álvarez” (Fallos
310:2117); “Galeano” (Fallos 312:1371) y “Gil” (Fallos 312:245)
A tal fin, se aplicó la
doctrina de los actos propios. Estas circunstancias impedían formular reclamo
alguno.
b) El
reconocimiento de una indemnización. Con el correr del tiempo nuestro Máximo
Tribunal modifica el criterio, y sienta las bases para que le reconozca algún
tipo de indemnización al personal que ha prestado funciones bajo un régimen
contractual.
La CSJN sentó que si
corresponde indemnización, se debe determinar el tipo y monto.
Los argumentos del Máximo
Tribunal se pueden resumir así:
El actor contratado realizaba
las mismas tareas que el personal estable. Por lo demás, aquel era calificado
anualmente; se le reconocía antigüedad y gozaba de los servicios sociales del
empleador (considerando 4º).
Por otra parte, el Máximo Tribunal
señaló que se había violado el régimen vigente, el que permitía la renovación
contractual hasta los cinco años. En consecuencia, se consideró que la Administración
había utilizado la figura del contratado "con una evidente desviación de
poder que tuvo por objetivo encubrir una designación permanente bajo la
apariencia de un contrato por tiempo indeterminado" (considerando 5º).
En otro orden, el Alto Tribunal
señaló que las renovaciones contractuales durante un largo tiempo generaron en
el demandante la legítima expectativa a permanecer en el cargo (considerando
6º).
Por otro lado, la CSJN desecha
la doctrina del sometimiento voluntario a un régimen jurídico (fallo “Gil”) en
tanto el actor no había cuestionado el régimen aplicable, sino el incumplimiento
de los límites temporales establecidos por el orden jurídico y la consiguiente
obligación del transgresor, en el caso, el Estado Nacional (considerando 7º)..
Luego de ello, se señaló que no
le correspondía al demandante el derecho a la reincorporación, pues eso
vulneraría el régimen de la función pública. Aquí la CSJN diferencia el
personal permanente y el contratado. Los primeros están amparados por la
estabilidad; los segundos no. En efecto, los trabajadores de planta permanente
tienen estabilidad, pues han sido incorporados cumpliendo los requisitos de
idoneidad y de selección y su salario está previsto en el Presupuesto. Los
segundos no cumplen con estas exigencias (considerando 8º.
Finalmente,
la CSJN dado que no existía previsión legal para determinar la indemnización se
aplica por analogía el artículo 11 de la ley 25.164 (considerando 9º)
Nuestros fallos judiciales para responder a esta cuestión han elaborado el
concepto de “categorías sospechosas”, por el cual ciertas regulaciones que
afectan derechos fundamentales se presumen inconstitucionales.
a) Repetto. En este caso (CSJN,
8/11/1988, Fallos 311:2272), se declaró inconstitucional
un reglamento de la provincia de Buenos Aires que estableció el requisito de
nacionalidad argentina para el ejercicio de la docencia. Por aplicación de
aquel, se le impidió a una persona de nacionalidad estadounidense -aunque con residencia desde los
tres años en el país- que se desempeñara como Profesora de Educación inicial (lo que
usualmente se denomina “maestra jardinera”)
El
Máximo Tribunal destacó que cuando surge una distinción puede afectar los
derechos fundamentales (v. gr. nacional o extranjero) surge una presunción de
inconstitucionalidad. Para desvirtuar esa presunción existen dos requisitos se
debe probar que existe un interés estatal urgencia y que la medida adoptada es
razonable.
b) Calvo y Pesini. La Lic. en Psicología,
Rocío Calvo y Pesini (CSJN, 24/2/1998, Fallos 321:194) de nacionalidad española
cuestionó la constitucionalidad del artículo 15 de la ley 7625 de Córdoba, lo
que le impedía ingresar como personal permanente al régimen del "equipo de
salud humana" de la referida provincia.
En primer lugar, la Corte
reseña los argumentos que fijó en Repetto (considerando 5º)
Luego, de ello señala que el principio
general que consagra el art. 16 en favor de los habitantes y el reconocimiento
pleno de los dederechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión, es un
rasgo predominante de la vocación igualitaria de la Constitución. En este
sentido, se requiere para establecer una diferencia una justificación
suficiente del artículo cuestionado, lo cual no fue satisfecho por la demandada,
limitada a una dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación
de su razonabilidad o del interés estatal.
c) Hooft.
En este caso (CSJN, 16/11/2004, Fallos 327:5118),
el actor había nacido en Utrech, Holanda. Luego se naturalizó como argentino. Posteriormente,
consideró que la Constitución bonaerense establecía una limitación
inconstitucional para el acceso al cargo de magistrado.
En primer lugar, la CSJN señala que el demandante es discriminado por la
Ley Fundamental bonaerense, no por ser argentino, sino por ser argentino
"naturalizado". No por ser nacional, sino por el origen de su
nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni
por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la
Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal)
(considerando 4º)
La CSJN consideró que el artículo 177 de la Constitución bonaerense se
encuentra afectado por una presunción de inconstitucionalidad. En efecto, dicho
artículo establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen
argentinos ("ciudadanos", en los pactos) de primera clase (los
"nativos" y los "por opción"), y otros de segunda clase
(los "naturalizados", como el actor). Dicha presunción sólo podría
ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés
provincial que la justifique (considerando 2º, segundo párrafo)
Por otra parte, el Máximo Tribunal dijo que esa presunción o sospecha de
ilegitimidad, desplaza la carga de la prueba (considerando 4º)
En otro orden, señaló que la mencionada presunción sólo podía ser
levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había
intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. Los primeros
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto
a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los
fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no
existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que
las impuestas por la regulación cuestionada.
d) Gottschau.
La actora se inscribió en un concurso organizado por el Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires para acceder al cargo de secretaria
judicial. Sin embargo, dicha inscripción le fue rechazada debido a que no
cumplía con el requisito de la nacionalidad. En efecto, la demandante era una
ciudadana alemana. Ante tales circunstancias, interpuso un recurso
administrativo, cuyo resultado fue adverso.
La CSJN para resolver esta
cuestión se remite a lo resuelto en el caso “Hooft” y señala que el origen
nacional es una categoría sospechosa (considerando 5º, segundo párrafo)
Posteriormente, el Máximo Tribunal aclara que el art. 20 de la
Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros
en lo que hace al goce de los derechos que la norma enumera no está en juego en
autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público
(considerando 3º)
Luego de ello, se señala que lo que aquí está en juego es el artículo 16 de
la Constitución Nacional que dispone todos son iguales ante la ley y admisibles
en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad. Esta norma no
establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional,
sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los
habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas (considerando
4º)
Por
otra parte, la CSJN destaca que la demandada no podía contentarse con la sola
alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de
primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos
Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debió acreditar
que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del
Estado como es, por ejemplo, la jurisdicción que requerían que el cargo sólo
pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si
no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina)
que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el
interesado
e) Mantecón Valdés. El demandante de
nacionalidad cubana le fue desestimada su participación en un concurso para
bibliotecario de la CSJN. Aquí se declaró la invalidez del acto administrativo
y la inconstitucionalidad del reglamento que dio base a esa decisión (CSJN,
12/8/2008, Fallos 331:1715).
f) Pérez Ortega. La actora había
sido designada en la planta permanente de la Cámara de Diputados de la Nación.
Posteriormente, el Presidente de la referida Cámara revocó el nombramiento, porque
no cumplía con el requisito de la nacionalidad para ingresar, tal como lo
disponía el art. 7º, inc. d), de la ley 22.140 (CSJN,
21/2/2013, Fallos 336:131).
En segundo término, el magistrado entendió que
había existido conocimiento del vicio. En consecuencia, la designación podía
revocarse en sede administrativa dado que el art. 9º de la ley 22.140, señala
que "Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los arts.
7º y 8º, o de cualquier otra norma vigente, podrán ser declaradas nulas,
cualquiera sea el tiempo transcurrido".
Luego de ello, se declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional y
11, punto 1.3, de la resolución 1331/2004, y se declaró la nulidad de la resolución
por la cual se denegó al actor la inscripción en el concurso (art. 16, segunda
parte, de la ley 48). En suma, se admitió la acción de amparo
a) Hechos del caso. Luis
Rodolfo Argüello había sido designado profesor por concurso en 1987.
Posteriormente, antes de que finalizara el plazo de su cargo, fue elegido vice
decano y luego decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Tucumán. Dicho mandato concluyó en 1998.
Cabe señalar, que el concurso y su consecuente nombramiento se realizaron
bajo el imperio de las normas vigentes en 1987. Más tarde su situación jurídica
se modificó dos veces.
b) Modificación de la situación
jurídica. El demandante sufrió dos modificaciones a su situación jurídica. La
primera vez en 1995, con la aprobación del nuevo Estatuto Universitario,
dictado en virtud de la ley 24521. En esa oportunidad, el actor resultó
favorecido, por cuanto se le concedía una prórroga equivalente al tiempo por el
que cumplió sus funciones como vicedecano y decano (conf. artículo 55 de la
citada ley).
La segunda vez, el cambio perjudicó los intereses del actor. En efecto,
la Resolución N° 11/96 del Consejo Superior de la UNT estableció que en ningún
caso el docente podrá continuar en actividad después de haber cumplido setenta
años (art. 21 del Anexo).
En suma se trata de un docente que con un sistema jurídico debería
permanecer en su cargo y con el otro resultaría jubilado.
c) Argumentos de la CSJN. El Máximo Tribunal se remite a los fundamentos
esgrimidos por la Procuración General de la Nación. En primer lugar, señala que
la fijación de los límites temporales para el nacimiento o la extinción de los
derechos, cuando se produce un cambio en el régimen jurídico, es un recurso
legítimo, con el que no se vulnera la igualdad constitucional (doctrina de
Fallos: 278:108 y 300:893, entre otros) y que la modificación de las normas por
otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie
tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su
inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos más).
En segundo lugar, se destaca que si se admite la pretensión del actor
esto implicaría la aplicación parcial del ordenamiento jurídico, que sólo
produciría efectos en aquellos aspectos que conllevan beneficios y no en
aquellos que perjudican su situación.
En tercer término, se dijo que la Resolución N° 11/96, sólo prevé que las
excepciones a la regla que sienta deben ser resueltas por el Consejo Superior
(v. art. 101), sino que, además, expresa en forma categórica "En ningún
caso". Tampoco, cabe endilgarle una supuesta contradicción con las
disposiciones del Estatuto Universitario, toda vez que ambos regulan distintas
hipótesis. El Estatuto fija un derecho de los docentes que se desempeñen como
decanos y vice decanos; la reglamentación fija un tope de edad, límite que no
parece irrazonable.
En fin, una adecuada interpretación permite concluir que gozarán del
beneficio previsto por el art. 55 del Estatuto quienes se encuentren en la
situación allí descripta siempre que no hubieran cumplido la edad de setenta
años. Los que cumplen esa edad deben cesar en sus funciones.
a) Hechos. La actora señaló que
‒de acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las
leyes 23283 y 23412‒ a los agentes de la Planta Permanente de la Dirección
Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos
Prendarios, y de otros órganos o entes del Ministerio de Justicia deben
otorgárseles incentivos para la asistencia a cursos y jornadas que los capacite
y perfeccione.
Por otra parte, manifestó que durante veintiun años percibió esos montos,
pero nunca se cumplieron con las actividades de capacitación.
En suma, el pago del incentivo no cumplió con los fines previstos en las
leyes de creación, por lo que corresponde asignarle carácter remunerativo,
conforme lo establecido por el artículo 6° de la ley 24.241
b) Argumentos de la CSJN.
Señala su doctrina tradicional sobre el carácter remunerativo. Así recuerda que
poseen carácter remunerativo aquellos adicionales cuyo pago no reconoce otra
causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal,
en la medida en que se dispuso su pago habitual y general juntamente con los
haberes mensuales. Así, la naturaleza jurídica de un suplemento salarial se
determina objetivamente, de acuerdo al modo implementado, la contraprestación
que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, sin depender de las necesidades
presupuestarias (Fallos 326:4076).
‒ Percepción de la asignación
con regularidad por más de veinte años
‒ Disposición del Secretario de
Justicia del pago de incentivos con carácter general desde el 1° de febrero de
1987.
‒ Numerosos procesos similares,
donde surge el carácter generalizado estos incentivos
‒ Informe de la SIGEN sobre la
generalización de estos incentivos
‒ Falta de pruebas del Gobierno
Federal que los incentivos son excepcionales, precarios y discrecionales
7. Algunas reflexiones
Como se ha podido observar el empleo público necesita una reformulación
conceptual. Pensar que una persona pueda ingresar a la Administración Pública sin concurso
afecta la moral y desmotiva. Debemos propiciar la obligatoriedad de los
concursos y objetar a quienes ingresan por mecanismos irregulares. Si bien, el
orden jurídico positivo es claro, debemos reiterar esta exigencia fundamental
para la vigencia del Estado de derecho. En efecto, cuando alguien ingresa a la
Administración Pública sin concurso, lo que hace es violentar un principio
fundamental: la igualdad.
Por otra parte, el mecanismo de promociones, mediante el nepótico índice,
los privilegios injustos y las arbitrarias discriminaciones, todo contribuye a devastar
esa pretendida carrera administrativa.
En otro orden, aplicar principios de derecho laboral al empleo público no
es conveniente. El empleo privado está guiado por el afán de lucro con un
patrón que toma decisiones personales, el empleo público está orientado a la
consecución del interés general y el jerarca de la Administración no puede –de
ninguna manera– tomar decisiones personales, sus decisiones deben cumplir con
las exigencias del orden jurídico positivo, con los elementos del acto
administrativo. Si bien, ambos empleos constituyen trabajo, en el caso del
empleo público este requiere modulaciones y debe ser objeto de un tratamiento
especial. El ámbito en el que se despliegan uno u otro; los fines que se
persiguen, la relación especial de sujeción a la que se somete el empleado
público, la forma en que se lo puede exonerar o cesantear, todo hace que uno u
otro empleo sean diferentes, aunque el ojo del jurista desatento pretenda que
son iguales.
Sé de lo utópico que es propiciar una Administración Pública eficiente y
con funcionarios que accedan por concurso de antecedentes y oposición. Soy consciente
de la distancia que existe entre lo intelectual y lo real, donde reina la
corrupción y los desvaríos constitucionales. Sin embargo, confío en el tamaño
de nuestros juristas, que será mucho más grande y extenso,
que este artículo que intenta lograr nuestros anhelos.
Referencias
bibliográficas
Bielsa, R. (2017). Derecho Administrativo, 7ª edición, actualizada por Roberto Luqui, Buenos
Aires, La Ley, t. III.
CSJN, 23/10/1942, “Labella de Corso, Gilda c/Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires” Fallos 194:111.
CSJN, 27/6/1951, “Gerlero, Joaquín c La Nación” Fallos 220:383.
CSJN, 8/11/1988 “Repetto, Inés María
c/Pcia. de Buenos Aires”, Fallos 311:2272.
CSJN, 14/2/1997, “Chedid, Gabriela” Fallos 320:74.
CSJN, 24/2/1998, “Calvo y Pessini,
Rocío c/Pcia de Córdoba” Fallos 321:194.
CSJN, 2/6/2000, “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional” Fallos
323:1566.
CSJN, 16/11/2004, “Argüello, Luis
Rodolfo c/Univ. Nacional de Tucumán” Fallos 327:5002.
CSJN, 16/11/2004, “Hooft, Pedro
Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Fallos 327:5118.
CSJN, 3/5/2007, “Madorrán, María Cristina
c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” Fallos 330:1989.
CSJN,
15/5/2007, “Ruiz, Emilio”.
CSJN, 12/8/2008, “Mantecón Valdés,
Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de
Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca)” Fallos 331:1715.
CSJN, 6/4/2010, “Ramos, José Luis
c/Est. Nac.-Min. de Defensa- ARA s/indemnización por despido” Fallos 333:311.
CSJN, 9/3/2011, “Delfino, Laura Virginia
c/Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aero
CSJN, 19/4/2011, “Cerigliano, Carlos
Fabián c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival. de Inspecciones
ex Direc. Gral. de Verif. y Control”, Fallos 334:398.
CSJN, 14/8/2012, “Granillo Fernández,
Alejandro c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, Fallos 335:1523.
CSJN, 21/2/2013, “Pérez Ortega, Laura
Fernanda c/Honorable Cámara de Diputados de la Nación” Fallos 336:131.
CSJN, 8/10/2013, “González, Lorenzo
Ramón c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso
administrativa. Fallos 336:1681.
CSJN, 25/4/2023, “Cello, María Mónica
c/ EN – M° Seguridad – disp. 268/09 212/10 s/ proceso de conocimiento”.
Jéze, G. (1936). Les Principes Généraux du Droit Administratif,
París, Marcel Giard, t. II.
El autor es responsable intelectual de la
totalidad (100 %) de la investigación que fundamenta este estudio.
Editor responsable
Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Doctor de
la Universidad de Buenos Aires. Director del Master en Derecho Administrativo
de la Universidad Abierta Interamericana. Miembro del Instituto de Derecho
Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Prof.
Regular Adjunto de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires.
[2] De un
estudio realizado en el período 2000-2018 sobre violencia en el ámbito de
trabajo, se puede observar una amplia aceptación de la cuestión en el fuero
nacional del trabajo. Sin embargo, cuando en la cuestión está involucrada una
entidad sindical la recepción no es tan amplia. En efecto, sobre la totalidad
de los fallos en los que está involucrada una entidad sindical, solo
prosperaron un cincuenta por ciento. (v. Barraza,
Javier Indalecio, Las torturas
psicológicas en el ámbito de trabajo en Prevención
de la violencia laboral, Buenos Aires, Jusbaires, 2017, p. 61 y sigtes.)
[3] CSJN,
1/7/1957, “Peluffo, Angel A.I”, Fallos 238:183
[4] v. Barraza, Javier Indalecio, "La Administración
Pública y un principio olvidado", artículo publicado en Revista Jurídica
LA LEY-Suplemento Actualidad del 2 de octubre de 2008.
[5] Cft.
“Zannini nombró cien parientes y amigos como funcionarios”, Diario La Nación
del 11 de diciembre de 2016, https://www.clarin.com/politica/zannini-nombro-parientes-amigos-funcionarios_0_Bkakd-9me.html; y “El
nepotismo, una plaga sin freno en la política argentina”, Diario Infobae del 9
de mayo de 2014,
https://www.infobae.com/2014/05/09/1563127-el-nepotismo-una-plaga-freno-la-politica-argentina
[6] Los
condenados por casos de corrupción, desde 1983 hasta el 31 de enero de 2022,
son los siguientes: Carlos Menem,
Ricardo Jaime, Juan Pablo Schiavi, Domingo Cavallo, Felisa Miceli, María Julia
Alsogaray; José Manuel Pico, Amado Boudou, Julio De Vido y Ricardo Jaime. Se
podría decir, para distorsionar las cifras, que en la Administración la
corrupción es mínima, pues son muy pocos
los casos en los que fue necesario condenar. Por lo demás, la justicia funciona
bien, pues hasta llegó a condenar a un expresidente y un vicepresidente (casos
Menem y Boudou, respectivamente). Desde otra perspectiva, sabemos que esto no
es así, pues tenemos una visión negativa de la Administración Pública y del
órgano judicial.
[7] El caso del
Astillero Río Santiago es un ejemplo de la ineficiencia –entre otras
cuestiones– se cree que desde 2008 no ha construido ningún barco (v.
https://tn.com.ar/politica/astillero-rio-santiago-la-caja-negra-de-la-politica-y-el-sindicalismo_886162).