Revista de Derecho. Año XXII
(Julio 2023), Nº 43, pp. 41-54 | ISSN: 1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
- https://doi.org/10.47274/DERUM/43.3
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DOCTRINA
Igal GUERTEIN BABIC
Universidad de
Montevideo (Uruguay)
guerteinigal@gmail.com
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0004-5593-0886
Recibido: 30/04/2023 - Aceptado: 09/05/2023
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Guertein Babic, Igal.
(2023). El estándar del Duty of Care y la Business Judgment Rule en el Derecho
Americano y el estándar del Buen Hombre de Negocios en el Derecho Uruguayo. Revista
de Derecho, 22(43), 41-54.
https://doi.org/10.47274/DERUM/43.3
El estándar del Duty of Care y la Business Judgment Rule en el Derecho
Americano y el estándar del Buen Hombre de Negocios en el Derecho Uruguayo
Resumen: El presente artículo propone analizar la regulación y
aplicación del Duty of Care y la Business Judgment Rule en el Derecho
Americano con la finalidad de compararlo con el estándar del Buen Hombre de
Negocios en Uruguay. También de discutir la aplicabilidad de los criterios del
Derecho Americano en el Derecho Uruguayo a la luz del proyecto de reforma de la
Ley de Sociedades Comerciales, y proponer una suerte de “test de dos pasos” a
nivel judicial para la revisión de la responsabilidad de los administradores
societarios. Asimismo, será objeto del artículo el estudio de las divergencias
entre el régimen de revisión judicial y de comportamiento de los
administradores societarios.
Palabras clave: Duty of
Care, Business Judgment Rule, Buen Hombre de Negocios, responsabilidad de administradores
societarios.
The Duty of Care
and the Business Judgment Rule standard in American law and the Buen Hombre
de Negocios standard in Uruguayan law
Abstract: This
article proposes to analyze the regulation and application of the Duty of Care
and the Business Judgment Rule in American Law in order to compare it with the Buen Hombre de Negocios standard in
Uruguay. Also to discuss the applicability of American law criteria in
Uruguayan law in the light of the draft reform of the Commercial Companies Act,
and finally to propose a sort of "two-step test" at the court level
for the review of the liability of company directors. The article will also
study the divergences between the regime of judicial review and the conduct of
company directors.
Keywords: Duty of Care, Business Judgment Rule, standard good businessman, liability of
company directors.
O standard do Duty of Care e Business Judgement Rule no Direito Americano
e o standard do Buen Hombre de Negocios no Direito Uruguaio
Resumo: Este
artigo propõe analisar a regulamentação e a aplicação do Duty of Care e da Business Judgment Rule no
Direito Americano a fim de o comparar com a norma do Buen Hombre de Negocios e discutir a
aplicabilidade dos critérios do Direito Americano no Direito uruguaio à luz do
projecto de reforma da Lei das Empresas Comerciais, e finalmente propor uma
espécie de "teste em duas fases" a nível judicial para a revisão da
responsabilidade dos directores de empresas. O artigo estudará também as
divergências entre o regime de revisão judicial e a conduta dos directores de
empresa
Palabras-chave: Duty
of Care, Business Judgment Rule, padrão do bom empresário, responsabilidade dos
directores de empresas.
1. Introducción
A nivel de Derecho Comparado se le ha dado a lo largo de la historia mayor
preponderancia al Duty of Loyalty (deber de lealtad) que al Duty of
Care (deber de diligencia) de los administradores societarios. Esta
situación de menor relevancia del Duty of Care no solamente se evidencia
en Uruguay, sino también, en menor medida en los sistemas del Common Law,
como es el caso del Derecho Americano[1] (Velasco, 2015).
A pesar de ello, a nivel de la jurisprudencia Americana, el Duty of Care
tuvo un desarrollo considerable y fue incorporado tanto a los Principles of
Corporate Governance[2]
como en el Model Bussines Corporation Act[3] (MBCA). Por otra parte, en
la evolución del Common Law, además de establecerse el estándar de
diligencia del Duty of Care, se creó el estándar de revisión judicial
denominado como Business Judgment Rule (BJR).
A diferencia de lo mencionado, a nivel del Derecho Societario Uruguayo la
Ley Nº 16.060 (LSC), reguló el deber de diligencia en forma expresa
estableciendo en el artículo 83 que “Los administradores y los
representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios”. A pesar de ello, el deber de diligencia no
tuvo un grado de desarrollo sustancial en comparación con el Derecho Americano,
ni tampoco estableció en forma específica el contenido del estándar ni
diferenció un estándar específico de revisión judicial. Sin embargo, esta
situación podría cambiar en caso de aprobarse el proyecto de reforma de la LSC
(Proyecto)[4], en el que se pretende
incorporar la BJR al Derecho Uruguayo.
A raíz de lo mencionado, el presente trabajo propone analizar la regulación
y aplicación del Duty of Care y la Bussines Judgment Rule en
el Derecho Americano con la finalidad de compararlo con el estándar del Buen Hombre
de Negocios en Uruguay y de discutir la aplicabilidad de los criterios del
Derecho Americano en el Derecho Uruguayo.
2. La necesidad de un régimen dual de responsabilidad para
las violaciones al Duty of Care y al Duty of Loyalty
Previo a comenzar con el desarrollo del Duty of Care en el Derecho
Americano, se presentarán los postulados de Paz-Ares (2003), en cuanto a la
necesidad de que el Derecho regule en forma diversa la responsabilidad por
violación del Duty of Care y del Duty of Loyalty.
El criterio propuesto por Paz-Ares (2003) es que “el régimen de
responsabilidad de los administradores ha de configurarse de modo que sea tan
severo con las infracciones del deber de lealtad como indulgente con las
infracciones del deber de diligencia” (p. 5).
En relación a la propuesta de ser indulgente con la negligencia, el citado
autor sostiene que dicha política se justifica principalmente por tres razones.
En primer lugar, existe una suerte de “alineación” de los intereses de los
accionistas y de los administradores societarios para no incurrir en conductas
negligentes. En segundo lugar, en el mercado se evidencia la presencia de
distintos mecanismos disciplinarios que hacen innecesaria la regulación
jurídica severa en esta materia. Por último, en caso de judicialización de
situaciones de negligencia de los administradores societarios al no existir
certeza sobre la resolución, se crean costos crecientes para la sociedad (Paz-Ares, 2003).
A raíz de lo mencionado, Paz-Ares propone (2003) la aplicación de la BJR
para juzgar determinadas conductas negligentes de los administradores
societarios. Mediante la aplicación de dicho estándar es posible crear un espacio
seguro para la adopción de decisiones empresariales.
Por último, el autor sostiene que la BJR solamente se debería aplicar
cuando se cumplan las condiciones clásicas establecidas por la jurisprudencia
Americana[5] y para situaciones de
negligencias limitados como por ejemplo los “casos de deficiencia de juicio,
caracterizados por valoraciones incorrectas y equivocaciones técnicas” (Paz-Ares,
2003, p 33.).
3. El Duty of Care en Estados Unidos en tanto estándar de conducta de
los administradores societarios
El primer caso en el Derecho Americano en que surgiera una aproximación el
Duty of Care fue en Percy v. Millaudon. Sin embargo, en la
jurisprudencia no existió unanimidad en cuanto al estándar de conducta que
debía adoptar el administrador societario para dar cumplimiento del Duty of
Care (Casanova, 2013).
Entre las posibles variantes de estándares, se distinguen las siguientes: “i)
negligencia grosera; ii) la diligencia del
administrador ordinario prudente en circunstancias similares y (iii) la
diligencia que una persona ordinaria prudente tendría al administrar su propio
negocio” (Casanova, 2013, p. 23). Siendo el estándar de “la diligencia del
administrador ordinario prudente en circunstancias similares” el de mayor
recibo a nivel de los diferentes Estados de Estados Unidos (Casanova, 2013).
A pesar de
ello, la tendencia actual en la jurisprudencia Americana es considerar al Duty
of Care como “that directors and officers exercise the degree of care that
an ordinarily prudent person in a like position under similar circumstances
would exercise” (McMurray, 1987, p. 609).
Por otra parte, se puede destacar que el contenido específico del Duty
of Care fue conceptualizado tanto a nivel de los Principles of Corporate
Governance como en el MBCA.
En cuanto a los Principles of Corporate
Governance, la sección 4.01 dispuso:
(…)
que los administradores y ejecutivos tienen el deber de desempeñar su cargo de buena
fe, de la manera que, razonablemente, entiendan en el mejor interés de la
sociedad (best interest of the corporation) y con la diligencia con que
razonablemente se esperaría que actúe una persona prudente (ordinarily prudent
person) en posición y circunstancias similares, de acuerdo a la regla del “buen
juicio empresarial” (business judgment rule), cuando resulte aplicable. (Casanova, 2013, p. 29).
De
acuerdo a Eisenberg (2004) es posible entender que el estándar engloba aspectos
subjetivos y objetivos en la definición:
(…) This standard of
conduct has both subjective and objective elements. Requiring the “care that an
ordinarily prudent person would reasonably be expected to exercise in a like
position and under similar circumstances” is an objective standard. Requiring
the director or officer to act “in a manner that he or she reasonably believes
to be in the best interests of the corporation” is both subjective and
objective. First, the director or officer must subjectively believe that his
conduct is in the best interests of the corporation. Second, that belief must be objectively reasonable (p.6).
A
diferencia de la formulación comentada previamente en los Principles of Corporate Governance, en lo que respecta al artículo “8.30.a) MBCA, establece que cada miembro del órgano de
administración debe actuar de buena fe y de la manera que razonablemente
considere mejor para el interés de la sociedad (reasonably believes to be in
the best interest)” (Casanova, 2013, p.
43).
En el apartado 8.30.b) se destaca:
(…) los administradores,
una vez informados debidamente, deben actuar con la diligencia con la que
razonablemente actuaría una persona en posición y circunstancias similares
(with the care that a person in a like position would reasonably believe
appropriate under similar circumstances
(Casanova, 2013, p. 43).
Tal
como sostiene Eisenberg (2004), esta descripción se aparta de la descripción
tradicional adoptada por los Principles
of Corporate Governance. En este sentido es que Casanova (2013) considera
que se “aparta del notablemente del estándar contractual
tradicional que exige solamente la diligencia de la persona prudente común
(ordinary prudent person) semejante a la del “buen padre de familia”” (p. 43).
Del Duty of Care se derivan distintos deberes. En
primer lugar, los administradores societarios tienen el deber de control o de
monitorear (Duty to Monitor) la gestión social y los negocios sociales
con el objetivo de analizar si la sociedad se encuentra en la dirección
correcta de acuerdo al manejo que realizan los superiores jerárquicos. Como
menciona Eisenberg (2004), los administradores societarios deben
controlar que la información fluya
adecuadamente y los sistemas de información funcionen correctamente. Si bien en
cierta medida el deber de control es reactivo, también los administradores
deben ser proactivos en el cumplimiento de este deber. Resulta
necesario también que los administradores seleccionen correctamente a los
superiores jerárquico y evalúen el sistema de control en forma periódica para
analizar que funcione de la manera prevista (Eisenberg, 2004).
Como
argumenta Ferrer (2009) en un sentido similar, los administradores societarios
no deben realizar personalmente las tareas administrativas de la sociedad, sino
que “deberá disponer la contratación de personal idóneo para llevar adelante la
actividad social” (p. 106). Asimismo, el autor menciona que los administradores
societarios:
(…) deben
disponer de un sistema o método de trabajo que facilite contar con la información
para el desempeño de su función, que establezca un sistema de controles y verificaciones
razonables, y por cierto recabar toda la información y verificar si, el funcionamiento
de ese sistema (p. 106).
Como sostiene Valer (2017), en esta área es donde en el
pasado se promovieron juicios de responsabilidad contra los administradores
societarios por no haber cumplido con su deber de control. El autor citado
menciona que, hasta la década de 1960, en Delawere se creó la falsa premisa de
que “directors should not be liable for failure to detect illegality or similar
problems unless they had ignored a “red flag”” (p. 3). Siendo el Duty
to Monitor una especie de deber pasivo.
Sin embargo, esta situación cambió en 1996, con una decisión de la Delaware
Court of Chancery que dispuso “it clear that directors could not comply with
their duty of care in overseeing corporate business and affairs by passively
waiting for “red flags”” (Valer, 2017, p. 3).
A raíz de dicho pronunciamiento de acuerdo a Valer (2017)
puede sostenerse que se requiere una actitud activa por parte de los
administradores societarios para actuar dentro del estándar. A su vez, en el
caso In re Caremark International Inc. Derivative
Litigation se confirmó este enfoque, sin perjuicio
de que en el año 2006 la Supreme Court of Delaware estableció “that liability
for breach of this duty required “sustained or systematic failure” that was
known by the directors” (p.3).
En segundo lugar, los administradores societarios tienen
el deber de investigar o Duty of Inquiry, este deber se puede sintetizar
de la siguiente manera:
(…) The duty of inquiry is
a duty to follow up on information that is either deliberately produced by
these information systems, or fortuitously comes to the attention of one or
more directors or the board as a whole, which a reasonable person would follow
up by further inquiry (Eisenberg, 2004, p. 29).
4. La Business Judgment Rule en tanto estándar de
revisión judicial de las decisiones de los administradores societarios
Cuando a nivel judicial en las cortes de Estados Unidos se entablan
reclamaciones judiciales cuyo objeto versa sobre la calidad[6] de las decisiones de los
administradores societarios, la jurisprudencia Americana, ha desarrollado un
estándar de revisión denominado como la BJR. Dicho estándar, como sostiene Eisenberg (1993),
resulta menos riguroso para el administrador que si la conducta
debiera ser juzgada a la luz del estándar de conducta del Duty of Care,
basado en analizar si las acciones del administrador societario fueron
razonables o prudentes.
A raíz de lo mencionado, en el Common Law de Estados Unidos, se
evidencia por un lado un "standard of review" (estándar de
revisión) y por otro lado un "standard of conduct" (estándar
de conducta o de comportamiento). Refiriéndose el primero al estándar de
revisión judicial que deberían aplicar las cortes a la hora de juzgar las
decisiones de los administradores societarios y el segundo a las “reglas de
conducta” a las que los administradores societarios se deberían ceñir (Allen,
Jacobs y Strine, 2022).
Si bien en diversas áreas del Derecho estos estándares coinciden, en otras
áreas como por ejemplo el Derecho Societario, y específicamente en cuanto a la
responsabilidad de los administradores societarios, estos se diferencian. (Allen, et al).
Esta divergencia en los estándares obedece a diversas
razones, entre las que Eisenberg (2004) distingue
las siguientes:
(…) The first reason
is that able persons should not be discouraged from serving as directors by the
prospect of liability that vastly exceeds the monetary gains from such service.
The second reason is that an inappropriate standard of conduct might lead to
the unfair imposition of liability. The third reason is that the law should not
provide an incentive to directors to make less risky rather than more risky
business decisions, because more risky business decisions often have a higher
expected value than less risky decisions (pp. 8-9).
De manera complementaria, Eisenberg (2004) considera que si las decisiones
de calidad de los administradores societarios fueran juzgadas a la luz de
un estándar de razonabilidad (reasonableness), se derivaría
en la imposición de sanciones injustas a estos, porque resultaría
sumamente complejo distinguir “between bad decisions and proper
decisions that turn out badly” (p. 444). Se puede destacar que es de interés de los accionistas que los administradores
societarios tomen decisiones arriesgadas y asuman riesgos por las posibles
ganancias que dichas decisiones les puedan ocasionar.
Luego de haber analizado las razones que justifican un estándar de revisión
distinto al estándar de conducta exigido a los administradores societarios,
resulta necesario analizar las condiciones para que la BJR resulte aplicable. En
este sentido, en caso de que se cumplan con todas las condiciones que serán
descritas a continuación, el estándar de revisión aplicable a las decisiones de
calidad de los administradores no será bajo el estándar de conducta del Duty
of Care, sino que será bajo el estándar de la BJR el cual consiste en un
estándar de racionalidad. Para resultar aplicable el estándar de revisión de la
BJR existe un cierto consenso a nivel jurisprudencial en que se deben cumplir
las siguientes cuatro condiciones:
(…) First, a
judgment must have been made. So, for example, a director's failure to make due
inquiry, or any other simple failure to take action as opposed to a decision
not to act--does not qualify for protection of the rule. Second, the director or officer must have
informed himself with respect to the business judgment to the extent he
reasonably believes appropriate under the circumstances-that is, he must have
employed a reasonable decision-making process. Third, the decision must have
been made in subjective good faith-a condition that is not satisfied if, among
other things, the director or officer knows that the decision violates the
law. Fourth, the director or officer may
not have a financial interest in the subject matter of the decision. For example,
the business-judgment rule is inapplicable to a director's decision to approve
the corporation's purchase of his own property. (Eisenberg, 1993, p.
441).
Como
sostiene, Eisenberg (1993), resulta menos exigente para el administrador
societario cumplir con estándar de racionalidad que con el estándar de
prudencia o razonabilidad “It is common to characterize a person's conduct as
imprudent or unreasonable, but it is very uncommon to characterize a person's
conduct as irrational” (p. 443).
Eisenberg (1993), pone de manifiesto el caso Selheimer v. Manganese
Corp. of America, como un ejemplo en el que no se cumplió con el estándar
de la racionalidad ya que se tomó una decisión que no podía ser coherentemente
explicada. En este caso los administradores societarios decidieron invertir en
el desarrollo de una planta a pesar del conocimiento de que la misma no podía
operar económicamente en forma adecuada por diferentes factores.
Por lo mencionado, en caso de resultar aplicable el estándar de la BJR y de
haber sido racional la decisión de los administradores:
Under this
standard, a director or officer will not be liable for a decision that resulted
in a loss to the corporation, even if the decision is unreasonable, as long as
the conditions of the business-judgment rule have been met and the decision is
rational. (Eisenberg, 1993, p. 443).
Casanova (2013) también en un
sentido similar:
(…)
La BJR pasó a ser considerada un puerto seguro (safe harbour) por los
administradores en la medida en que les garantizaba que, cumpliendo sus
requisitos (no tener interés personal en el objeto de decisión, estar
adecuadamente informado respecto del mismo, actuar en lo que se considera mejor
interés de la sociedad), les protegería de eventuales acciones de
responsabilidad (p. 23).
Se puede destacar que cuando se aplica el estándar de revisión de la BJR, el
actor tendrá la carga de la prueba para la destrucción de la presunción
establecida por ella. En caso de lograrlo, será abandonado el estándar de
revisión de la BJR, pero esta situación por sí sola no implicará la
responsabilidad del administrador societario como sostiene Lyman (1999), sino
que el mismo tendrá que probar que la decisión fue "entire
fairness" o totalmente justa.
El caso de mayor notoriedad en materia de la no
aplicación de la BJR fue Smith v. Van Gorkom, cuando la Supreme Court
of Delaware consideró que los administradores societarios de Trans Union
Corporation no estaban protegidos por el estándar de la BJR:
(…) the Delaware Supreme Court rocked the corporate legal world by holding
that disinterested directors of Trans Union Corporation were not protected by
the business judgment rule in their decision to sell the corporation to an
affiliate of the Pritzke family at a price per share of $55 when Trans Union
stock was trading on the New York Stock Exchange at $38 per share! The Van
Gorkom court found that the Trans Union board had been grossly negligent in
failing to inform itself before committing the corporation to the acquisition
(p. 4).
En dicha oportunidad, como sostiene Valer (2017), la Supreme
Court of Delaware consideró que los administradores:
(…) The court pointed to many inadequacies in the deliberative
process, including approval of the acquisition agreement draft or other
relevant materials to directors ahead of the meeting, and approval of the
acquisition without a fairness opinion by investment bankers or other financial
information or reports or studies aimed at establishing the “intrinsic value”
of the corporation (pp. 4-5).
A raíz de lo mencionado, debido a que la BJR no resultó aplicable,
los administradores tendrían la carga de la prueba de probar que la decisión
había sido “justa”:
(…) The court held that the directors would now bear the burden of
proving that $55 was a fair price and that they would be personally liable to
shareholders for the difference between $55 and a fair price (if the fair price
was higher).
Ante el riesgo que
la situación implicaba para los administradores, el caso terminó con una
transacción.
Luego de Smith v. Van Gorkom, la legislación de Delaware
estableció la sección 102(b)(7), en la cual se dispuso:
(…) to include a provision in their certificate of incorporation
that would limit or eliminate altogether director liability to the corporation
or its shareholders for monetary damages. Such provisions could only apply to
directors (not officers) and could only apply to money damages (not injunctive
relief) (Valer, 2017, p.5)
5.
La Diligencia del Buen Hombre de Negocios
en el Derecho Uruguayo
En cuanto al
contenido del estándar del Buen Hombre de Negocios establecido por la LSC, la
doctrina uruguaya ha precisado su alcance de acuerdo a los aspectos que serán
analizados en la presente sección.
Olivera García
(2015) sostiene que el estándar puede ser comprendido como:
(…) una
regla de conducta impuesta a los administradores societarios. Se trata de un
criterio objetivo y abstracto, que pretende establecer cuál hubiera debido ser
razonablemente el comportamiento debido por un administrador diligente colocado
en la misma situación que aquélla que se pretende evaluar (p. 944).
Asimismo, el autor sostiene que el estándar es un
patrón ideal de conducta al que el administrador debe ajustarse. El
apartamiento o incumplimiento de este estándar objetivo e ideal implica para
Olivera García (2015) un comportamiento antijurídico.
Tanto Olivera Garcia (2015), como Ferrer y Mascardi
(1991) toman en consideración los aspectos mencionados por Halperin a la hora
de analizar el estándar del Buen Hombre de Negocios en la legislación argentina:
(…) La noción
de "buen hombre de negocios" establece una auténtica responsabilidad
profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos. Para
apreciarla en el caso concreto tendrá en cuenta: a) la dimensión de la
sociedad; b) su objeto; c) las funciones genéricas que incumben como director y
las específicas que se le hubieran confiado; d) las circunstancias en que debió
actuar (urgencia; acopio de datos, antecedentes e informaciones, etc.), y cómo
cumplió su deber de diligencia (2015, p. 944).
Se puede destacar que la LSC no precisó el alcance
concreto y la extensión del deber del estándar. Una explicación posible para la
falta de precesión de este deber, puede deberse al carácter aleatorio de las
operaciones sociales, lo cual no permite la formulación de reglas concretas del
deber de diligencia exigido (Olivera García, 2015). Por ello, se trata
de un concepto jurídico indeterminado, como sostiene Rinsky (2016):
(…) La Ley no determina con exactitud los límites
de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una
cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que
se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante, la
indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la
aplicación (p. 368).
Asimismo,
Olivera García (2015) menciona que el estándar tiene su antecedente en el
estándar del buen padre de familia establecido por el Código Civil. A pesar de
ello, el autor citado considera que el estándar del Buen Hombre de Negocios se
aparta del estándar civil, principalmente por las diferencias de naturaleza
entre la actividad civil y la comercial, en el sentido de que la actividad
empresarial conlleva riesgos:
(…) una eficiente
administración societaria implica necesariamente la adopción de decisión de
riesgo, lo cual determina que el administrador se encuentre permanentemente
expuesto a que los proyectos promovidos y las decesiones adoptadas fracasen y
tengan efectos perjudiciales para el patrimonio social. No obstante, la
adopción de decisiones de riesgo no puede considerarse un comportamiento
negligente (p. 947).
El
autor considera que la obligación que asume el director es una obligación de
medios y no de resultado. Asimismo, sostiene que el estándar no es único ni
uniforme, sino que varía en cada caso concreto dependiendo de la sociedad en
cuestión, de la función y tarea concreta del administrador. (Olivera García, 2015)
Ferrer y Mascardi (1991) sostienen también la
necesidad de que los administradores asuman riesgos:
(…) Los directores de una sociedad anónima, por
ejemplo, están al frente de un patrimonio ajeno, pero su gestión será juzgada
no solo por conservar, sino por hacer fructificar, no descartando todo riesgo,
sino asumiéndolos en forma inteligente, como lo impone la vida económica
moderna (p. 165).
También las autoras en una línea similar a la
mencionada por Olivera García (2015) manifiestan la diferencia con el estándar
del buen padre de familia:
(…) que la
conducta exigida, no es tan solo la diligencia normal de un buen padre de
familia sino una diligencia más severa que se rige por pautas peculiares
primando una mayor rigurosidad en la apreciación de la conducta, diligencia y
pericia del deudor (Ferrer y Mascardi, 1991, p. 164).
Producto de lo anterior, se le exige una mayor
diligencia al Buen Hombre de Negocios que al buen padre de familia, siendo por
ende más rigurosa su apreciación. De acuerdo a las autoras está latente la idea
de la culpa “Pero la imputación de culpa basada en la fórmula contenida en el
art. 83 parte de un modelo o tipo de comparación: es la figura del hombre medio
capaz en esta especialidad.” (Ferrer y Mascardi, 1991, p. 164)
Ferrer (2009) está de acuerdo en considerar a la
obligación como una de medios y analizando la normativa societaria argentina
sostiene que es una responsabilidad profesional “que importa un conocimiento y una capacidad en la materia
que no es la del hombre medio, es mayor que ésta” (p. 102), exigiendo de la conducta del administrador un nivel mayor
de diligencia que la del hombre medio. También comparte que la actividad
comercial implica la adopción de riesgos:
(…) permite
al administrador adoptar riesgos más riesgos por cuenta de la sociedad que el
hombre medio por sus derechos. Tal vez la conducta que para un hombre medio es
irresponsable o de un riesgo excesivo, no lo sea para una sociedad. (para
estandarizar el hombre medio) podría resultar demasiado arriesgado hipotecar su
vivienda para un determinado emprendimiento, y sin embargo para un hombre de
negocios hipotecar la sede social para el desarrollo de los negocios podría
resultar total y absolutamente razonable (p. 103).
Ferrer y Mascardi (1991) sostienen que además de
administrar un patrimonio ajeno, se requiere que sean activos y aptos desde el
punto de vista mental. Asimismo, sintetizan lo siguiente:
(…) El director o administrador no debe acreditar una competencia superior
a la que pueda razonablemente esperarse de una persona de su
cultura y experiencia. Tampoco cabe exigirle una dedicación exclusiva (…) el
director debe aportar al ejercicio de sus funciones el cuidado y la diligencia
que se puede razonablemente esperar de una persona juiciosa, colocada en las
mismas circunstancias y hacer prueba de la idoneidad y competencia que puede
razonablemente requerirse de una persona que ocupa tal rol laboral (p.
165).
6.
La incorporación de la BJR al Derecho Uruguayo
En la exposición de
motivos del Proyecto se menciona expresamente la incorporación de la BJR al
Derecho Uruguayo:
(…) Al respecto se adopta el principio del business judgement rule,
traducido de diversa manera, pero como la regla de buen juicio empresarial,
acuñado en el derecho anglosajón y hoy aceptado mayoritariamente por el derecho
continental comparado, como forma de incentivar la eficiencia y evitar la
aversión a la toma de decisiones en la administración societaria (Exposición de
motivos, 2021, p. 23).
Si bien el Proyecto
presenta diversas modificaciones en el régimen de responsabilidad de los
administradores, será exclusivamente objeto de análisis el cambio relativo a la
BJR.
El Proyecto en su artículo 83 mantiene con
cambios menores en la redacción que los administradores societarios deben obrar
con la Diligencia del Buen Hombre de Negocios. Asimismo, establece:
(…) Los administradores o representantes no son
responsables por el resultado de los negocios que hubiesen decidido, a no ser
que se pruebe que obraron de mala fe, con dolo o culpa grave, sin la diligencia
profesional exigible o sin considerar información disponible sobre la materia
objeto de la resolución en cuestión (Proyecto, 2021, pp. 5-6).
De la propuesta del
artículo mencionado, surgen los siguientes tres interrogantes: i) ¿Se está efectivamente
incorporando el estándar de revisión judicial de la BJR al Derecho Uruguayo?;
ii) ¿En cuáles situaciones debería ser aplicado?; iii) En caso de que se
destruyera la presunción para la aplicación del estándar, ¿debería implicar
necesariamente la responsabilidad del administrador societario por el resultado
de los negocios?
Sobre primer
interrogante, la solución propuesta por el Proyecto implica confusión con el
estándar de conducta exigible a los administradores y la mezcla de aspectos de
dicho estándar, dentro del estándar de revisión. Esto se debe a que el artículo
del Proyecto menciona que los administradores “no son responsables del
resultado de los negocios que hubiesen decidido, a no ser que se pruebe que
obraron con culpa grave o sin la diligencia profesional exigible”. Por lo
anterior, puede concluirse que no resulta totalmente equivalente a la BJR del
Derecho Americano, ya que existiría una superposición de ambos estándares.
En lo que respecta al
segundo interrogante, el estándar debe ser aplicado exclusivamente para
analizar casos de responsabilidad derivados de decisiones de calidad de los administradores societarios y no para otros
casos, como por ejemplo las consecuencias dañosas ocasionadas por no haber monitoreado
o investigado. En estos últimos supuestos es donde la conducta de los
administradores societarios debería ser comparada y analizada a la luz del
estándar del Buen Hombre de Negocios.
Por último, en caso de
que el actor probara y destruyera la presunción establecida para la aplicación
de la BJR y que la decisión de los administradores societarios hubiera derivado
en un resultado inoportuno de los negocios sociales, los administradores no
necesariamente deberían ser responsabilizados, ya que les correspondería tener
la oportunidad de defender su actuación probando que su decisión fue “justa”. Esto
implicaría establecer una suerte de “test de dos pasos” en materia de
responsabilidad de los administradores societarios a nivel jurisprudencial, tal
como sucede en relación a la finalización de los contratos de distribución (Cerisola y Hernández, 1997). El primer paso, debería de ser analizar si el actor logró destruir la
presunción de la aplicabilidad del estándar de la BJR y en caso de que el actor
no destruyera la presunción, el análisis judicial debería terminar allí y
concluir que no hubo responsabilidad. En caso que sí, como segundo paso, el
administrador societario debería poder probar que actúa en forma legítima o
“justa”. Es por ello, que tal como sucede en el Derecho Americano, la BJR
funciona como una presunción simple a favor del administrador societario, pero
en caso de prueba en contrario, este último tendría la carga de la prueba de la
legitimidad de su decisión, sin que el decaimiento de la misma implique
necesariamente su responsabilidad.
7.
A modo de conclusión: comparación del Duty of
Care y de la Diligencia del Buen Hombre de Negocios
Como se pudo evidenciar en las secciones previas,
la conceptualización del Duty of Care en Principles of Corporate Governance y en el MBCA es bastante similar
a las consideraciones de la doctrina de Uruguay en cuanto al contenido de la diligencia
del Buen Hombre de Negocios. A pesar de ello, la diferencia más notoria se
observa en cuanto a que en Uruguay hasta el momento no existe una diferencia
entre el estándar de conducta exigible y el estándar de revisión de las
decisiones empresariales de calidad por parte de los administradores
societarios. A raíz de ello, el estándar de revisión judicial que tienen que
afrontar dichos administradores es de mayor exigencia que la situación que
enfrentan en Estados Unidos. El que sea aplicado el mismo estándar de conducta
que de revisión, provoca que los administradores societarios se vean alcanzados
de forma más fácil por sanciones por responsabilidad ante decisiones
societarias “malas”.
El Proyecto es
interesante, ya que permite la introducción de la BJR en Uruguay, sin perjuicio
de que mezcla aspectos del estándar de conducta en el estándar de revisión.
En caso de aprobarse
el Proyecto y para juzgar decisiones de calidad a nivel jurisprudencial
debería aplicarse una suerte de “test de dos pasos” para determinar la
responsabilidad de los administradores societarios y en caso de no resultar aplicable
la BJR no debería concluirse necesariamente que los administradores societarios
son responsables del resultado de los negocios.
Por último, la
introducción de un estándar de revisión de la BJR es sumamente relevante para para
que los administradores societarios tengan “un puerto seguro” para animarse a
adoptar decisiones empresariales arriesgadas. Esta necesidad de contar con un estándar
de revisión judicial especial y distinto se encuentra estrechamente ligado a
los postulados de Paz-Ares de ser más indulgentes con las situaciones de
negligencia.
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El autor es responsable intelectual de la totalidad (100 %) de la
investigación que fundamenta este estudio.
Editor responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1]
El Derecho Americano y la jurisprudencia Americana para propósitos de este
artículo significa el Derecho de Estados Unidos.
[2] Son una sistematización de los Principios del Derecho Corporativo de
Estados Unidos realizadas por juristas de sumo prestigio que reflejan los
principios jurisprudenciales en esta materia.
[3] Es el modelo de Ley societaria adoptada por 35 Estados en Estados Unidos.
[4]
Es el proyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales presentado por
los integrantes de la cátedra de Derecho Comercial y del Instituto de Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República
[5] Que serán analizada con mayor detenimiento en este
artículo.
[6] La BJR no se aplica para la revisión del deber de controlar o de
informarse, de investigar o de emplear
un proceso razonable de decisión, el cual se analiza bajo el estándar de
negligencia grosera (Eisenberg, 1993)