Revista de Derecho. Año XXIII (Julio 2024), Nº 45,
pp. 15-34
https://doi.org/10.47274/DERUM/45.2
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610
(en línea)
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un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de
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DOCTRINA
Sebastián Arias Martínez
Investigador
independiente (Uruguay)
ORCID
iD: https://orcid.org/0000-0002-2051-4442
Recibido: 28/12/2023 - Aceptado:
21/05/2024
Para citar este
artículo / To reference this article / Para citar este artigo:
Cianciardo, J. (2024).
La armonización de los derechos: bases para una propuesta alternativa al
conflictivismo. Revista de Derecho, 23(45), 15-34. https://doi.org/10.47274/DERUM/45.2
El interés social en cuanto
causal de impugnación de asambleas: ¿qué implica contar con su consagración a
texto expreso?
Resumen: El presente trabajo busca analizar qué implicancias
tiene el hecho de que nuestra ley de Sociedades Comerciales N° 16.060, en su
artículo 365, consagre, a texto expreso, la contravención del interés social
como causal de impugnación de Asambleas.
Para ello, se propone
al lector una breve reseña de cuáles han sido las teorías que la doctrina ha
ensayado respecto al contenido del interés social, analizar si existe en
nuestro derecho una definición legal del mismo, y finalmente, interpelarnos
sobre que implica, cuáles son las consecuencias de que el mismo este
contemplado como una causal de impugnación de Asambleas.
Palabras clave: Interés Social; impugnación de Asambleas;
artículo 365; Ley de Sociedades Comerciales.
Corporate interest as
grounds for challenging the shareholders’ meetings: what does its express
inclusion in the written law imply?
Abstract: This work seeks to analyze the implications of
the fact that our Business Companies Act No. 16,060, in its section 365,
expressly provides the contravention of corporate interest as a cause for
challenging Shareholders’ Meetings.
To this end, we offer a brief review of the
theories that academic scholars have written regarding the content of corporate
interest, we analyze whether there is a legal definition of this concept in our
law, and finally, we ask ourselves about what it implies, what are the consequences
of it being included as a ground for challenging Meetings.
Keywords: Corporate Interest; challenge of Shareholders’ Meetings; section 365;
Business Companies Law.
O interesse social como
causa de impugnação de assembleias: o que implica sua consagração de forma
expressa?
Resumo: O presente trabalho busca analisar que
implicações tem o fato de que nossa lei de Sociedades Comerciais N° 16.060, em
seu artigo 365, consagre, a texto expresso, a contravenção do interesse social
como causa de impugnação de Assembleias.
Para isso, propõe-se ao leitor uma breve
resenha de quais foram as teorias que a doutrina tem ensaiado a respeito do
conteúdo do interesse social, analisar se existe em nosso direito uma definição
legal do mesmo, e finalmente, interpelar-nos sobre o que implica, quais são as
consequências de que o mesmo esteja contemplado como uma causa de impugnação de
Assembleias.
Palavras-chave: Interesse Social; desafio das Assembleias; artigo 365; Direito das
Sociedades Comerciais.
1. Introducción: importancia del tema en análisis
La Asamblea de
accionistas es, sin hesitaciones, uno de los órganos fundamentales dentro de la
sociedad anónima, ya que, en definitiva, es allí en donde los accionistas,
mediante el voto, efectivizan uno de sus derechos fundamentales, tanto así que
la ley de Sociedades Comerciales N° 16.060 (en adelante “LSC”), se refiere a
ella como el órgano de Gobierno.
Tal realidad no podría
ser diferente, pues en última instancia, son los accionistas quienes, comportan
la esencia del fenómeno societario, y ello queda manifiesto desde la propia
definición de sociedad comercial que nos ofrece el artículo 1 de la LSC.
En definitiva, y al
igual que sucede en el seno del Directorio, en la Asamblea de Accionistas, se
llega a conformar nada menos que la voluntad social.
A este respecto, es
menester recordar las enseñanzas de Colombres (1959):
No puede válidamente hablarse
de “derechos y deberes de la sociedad”. Ello, porque sólo a los seres humanos
pueden corresponder derechos y deberes, ya que la conducta de éstos es la única
que puede ser regulada por las normas. La diferencia estriba en que los deberes
y derechos presentados como de la sociedad, son deberes y derechos que los
miembros de ésta poseen en una forma específica, distinta de aquéllas en que
poseen otros deberes y derechos sin el carácter de miembros de una persona colectiva
(…) La sociedad anónima es un orden jurídico parcial o especial. Un grupo de
individuos somete parte de su conducta a un conjunto especial específico de
normas jurídicas que determinarán así una forma específica de derechos y
obligaciones (…) El órgano es entonces aquella estructura normativa que
determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o la de
varios serán imputados “en sus efectos” a un grupo de individuos vinculados en
un orden jurídico especial (…) En efecto, las personas colectivas, tanto del
derecho público como del derecho privado, expresarán la voluntad de los
individuos agrupados por el orden jurídico especial a través del sistema
orgánico previsto. (pp. 40 – 49)
Así, observamos como la sociedad comercial no
es otra cosa que un contrato plurilateral y asociativo, en el que diversas
voluntades convergen en aras de lograr una voluntad imputable a la nueva
persona creada por medio de su asociación.
Por ello, la Asamblea
se erige como un órgano sin el cual no puede concebirse a la anónima, y, por
tanto, es en sus resoluciones, en donde pueden suscitarse gran parte de las
controversias que dan lugar al contencioso societario.
No es novedad, que la
LSC consagra el régimen de las mayorías como principio rector para la adopción
de decisiones válidas, que luego son imputables a la sociedad, y que como
sabemos, obligan a todos los accionistas, aun a aquellos ausentes o disientes,
y por corolario, a quienes adquieren la calidad de tal en forma derivada. Sin
embargo, el principio de la mayoría no es un sistema irrestricto, y justamente,
por tal motivo, es que el tema en análisis cobra harta relevancia práctica.
Como viene de decirse,
es imperativo destacar que, no obstante, el principio de las mayorías, el poder
de quienes ostentan dicha calidad no es irrefutable, por el contrario, la
propia LSC se encarga de poner coto a posibles abusos de los controlantes
respecto de los accionistas minoritarios, y la posibilidad de impugnar las
decisiones adoptadas en el seno de la Asamblea, es un claro ejemplo de ello.
Así el artículo 365
sienta las bases y causales que permiten poner en marcha la acción de
impugnación, coincidiendo con Lapique (2019) cuando expresa que la misma “Es con la intervención judicial, uno de los
mecanismos más potentes que tiene el accionista para defender sus derechos ante
la sociedad y los restantes accionistas.” (p.318)
Debemos recordar, las
reflexiones que realiza sobre este punto el López Rodríguez (2015), para quien:
La mayoría es un recurso técnico- práctico, para organizar el
funcionamiento de los órganos de las sociedades. El principio mayoritario no se
incorpora para el beneficio de un grupo que reúna una mayoría de capital en
confrontación con otro que está en minoría. El legislador no ha querido
implantar una tutela para mayorías o para los grupos de control de la sociedad,
sino, simplemente, un mecanismo para formar una voluntad que pueda ser
imputada, luego, al ente societario”. (…) Dentro de ese marco, entonces, parece
evidente que la acción de impugnación de asambleas se establece en tutela del
interés de las minorías, en tanto si bien la LSC crea un sistema que atribuye
eficacia vinculante a las mayorías, condiciona esa eficacia a que las
resoluciones respeten la Ley, los estatutos y los reglamentos, satisfagan el
interés social y no lesionen los derechos de los accionistas. Si la mayoría se
comporta de manera contraria, su voluntad no podrá interpretarse como voluntad
social y se podrá impugnar judicialmente lo resuelto en la asamblea. Sin perjuicio de lo dicho, en las
disposiciones dedicadas a la regulación de la impugnación de resoluciones de
asambleas, la LSC tutela, también, el debido funcionamiento de los órganos
sociales y, en especial, el principio de mayorías.” (pp.711-714)
Por tanto, lo que se
está tratando de transmitir al lector, es que la importancia del tema bajo
análisis radica justamente en que, en cuanto las decisiones, tanto de la asamblea
como del directorio, son la forma que el ordenamiento jurídico ha encontrado de
imputar la voluntad social, va de suyo que se haya implementado un sistema como
el de las mayorías a dichos efectos, mas, el legislador no ha dado carta libre
a los controlantes, sino que ha buscado, mediante la consagración del instituto
de la impugnación, un mecanismo que salvaguarde, no sólo el principio de las
mayorías, sino también los posibles abusos que puedan acaecer, tanto por las
mayorías que abusen de dicho mecanismo, como de ciertas minorías que impidan la
adecuada formación de la voluntad del ente, de ahí que se haya regulado esta
acción de impugnación bajo causales establecidas a texto expreso, con un
mecanismo procesal de tiempos mucho más abreviados para su sustanciación, y con
plazos de caducidad igualmente breves.
Por su parte Albanell
Mac – Coll (2017) entiende que existen ciertos límites al poder de la asamblea,
para lo cual clasifica varios grupos de normas:
Normas que la ley
impone indelegablemente para la creación y funcionamiento del ente, a las que
la asamblea tiene la obligación de someterse y los accionistas el derecho de
exigir su observancia. La aceptación por éstos de su incumplimiento sería
ineficaz, pues no estarían disponiendo de su interés individual, sino de un interés
social; (…) las normas que atribuyen derechos a las llamadas minorías. Son
aquellas que pueden fácilmente ser confundidas con las normas atributivas de
los llamados derechos individuales, pero que en realidad tienen por función,
con en las hipótesis precedentes, la de tutelar el interés del ente. No es
exacto que aquí se trate de derechos atribuidos a una minoría frente a una
mayoría, ya que todos pueden prevalecerse de ellos, aun cuando hayan integrado
la mayoría. (p. 115)
Dicho eso, y sin
perjuicio del desarrollo que se hará infra,
puede observarse con diáfana claridad el por qué nos importa interpelarnos
sobre que la lesión del interés social aparezca consagrada dentro del elenco de
causales por las que puede ponerse en jaque el principio mayoritario.
Además de que, dicha
consagración del interés social, y su lesión como causal de impugnación, ha
sido un paso de avanzada que dio el legislador de la LSC, ya que se trata de
una solución que no fue recogida de otras legislaciones, que de hecho sirvieron
como fuentes de la Ley 16.060.
Así lo plantea, por
ejemplo, Lapique (2019) al plantear, con buen tino que;
La posibilidad de
impugnar resoluciones que sean contrarias al interés social prevista por el art
365 es una excelente innovación del legislador patrio con relación a lo
previsto por la LSCA. El art 251 de la LSCA no prevé la posibilidad de impugnar
las resoluciones por ser contrarias al interés social. (p.319)
Por su parte, la Ley
española de 1951 establecía en su artículo 67 y 69 que:
“Podrán ser impugnados, según las normas y dentro de los plazos
establecidos en los artículos siguientes, los acuerdos sociales que sean
contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno
o varios accionistas, los intereses de la sociedad…”
“Están legitimados para el ejercicio de las acciones de impugnación los
concurrentes a la junta que hubiesen hechos constar en acta su oposición al
acuerdo impugnado, los accionistas ausentes y los que hayan sido ilegítimamente
privados de emitir su voto…”
De las disposiciones
transcriptas observamos que, aun cuando la Ley española consagraba el interés
social como causal de impugnación, a diferencia de la LSC se exigía que el daño
fuera en beneficio de uno o varios accionistas, exigencia que no fue recogida
por el legislador nacional.
Asimismo, el elenco de
legitimados en la ley española, es mucho más acotado que en la Ley 16.060, en
donde los miembros del Directorio, del órgano de control interno, y del órgano
estatal de control, están igualmente legitimados para iniciar una acción de
impugnación.
Este punto es central,
e importa por dos grandes cuestiones; en primer lugar, nuestra Ley consagra un
nivel más de protección, ya que aun cuando una resolución asamblearia sea
adoptada en forma válida desde el punto de vista formal, esto es, aun cuando
sea adoptada por mayoría, en consonancia con la Ley y los Estatutos, y aun
cuando no se vulneren expresamente derechos fundamentales de los accionistas,
la resolución podrá ser impugnada si no
respeta el interés social, contando además con un elenco de legitimados mucho
más amplio.
Esto nos lleva al segundo punto; la LSC no
solo reconoce el interés social, sino que además le otorga un papel fundamental
y abre las puertas a un interesante debate: ¿Qué se entiende por interés
social? ¿Cuál es su contenido? Y lo más
importante ¿Existe una definición legal del mismo?
Como se mencionó, el
concepto de interés social no es ajeno en el resto de las disposiciones legales
de la LSC, sin embargo, en el seno del artículo 365 cobra una significación
mucho más importante, en tanto al poderse impugnar una resolución asamblearia
en principio válida por la presente causal, implica, como atinadamente señala Lapique
(2019) que:
En estos casos la revisión judicial no puede entrar al análisis de la
conveniencia u oportunidad de la resolución considerando la misma como una
decisión de negocios, de política comercial, sino que sólo la puede analizar
considerando si es tomada en el interés de la sociedad y no de otros intereses
como los de algunos accionistas o la mayoría. (p.319)
Por lo tanto, lo
primero que deviene neurálgico es repasar las principales cuestiones y planteos
que este concepto ha tenido en doctrina.
Desde las teorías
negacionistas, hasta aquellas que pretenden otorgarle un contenido unívoco, lo
cierto, es que estamos ante un concepto fundamental del derecho societario. En
ese sentido se expresa Miller (2016):
El interés social es un concepto central del derecho societario y en
particular se ha dicho que en su conceptualización radica uno de los problemas
fundamentales en materia de sociedades por acciones. La noción de interés
social constituye la génesis y la pauta para resolver el conflicto societario. (p.2)
El problema, o al menos
el principal escollo con el que se ha encontrado la doctrina, es que si bien no
es un concepto ajeno para el legislador nacional, éste no cristalizó su
contenido en una definición única, sino que optó por librar el quehacer al intérprete,
de forma que, para saber qué es lo que implica hablar de interés social – como
estadio inminentemente anterior a poder determinar cuándo una resolución
asamblearia es impugnable por vulnerar el mismo- los legitimados habrán de
sentar las bases y probanzas de sus límites, su contenido, y la razón por la
que el mismo se ve perjudicado.
En otras palabras,
citando al profesor uruguayo:
El interés social es un concepto más fácil de decir que de definir.
Porque nace con una ambigüedad intrínseca en su génesis. Tal ambigüedad es
consecuencia directa de que el contenido del interés social está muy ligado,
teñido podríamos decir de la concepción ideológica que cada autor o escuela de
derecho tenga sobre el propósito que debe cumplir la sociedad anónima. (Miller,
2016, p.2)
En primer lugar,
debemos, a efectos de tener una visión lo más cabal posible del tema, hacer
mención de aquellos que han negado la existencia de un interés social en sí, es
decir, considerado como un concepto de carácter propio e independiente.
2. Teorías negacionistas del interés social como instituto
En esa línea se ha
dicho que lo que hay en el seno de una sociedad comercial, en particular en la
anónima, son simplemente intereses individuales de cada accionista, que en
última instancia meramente se alinean o confluyen en el momento de suscripción
del contrato de sociedad, con el único fin común de perfeccionar dicho
contrato.
De esa forma, y a
grandes rasgos, podemos decir que, para quienes entienden que no existe un
interés social, no solo parten de la idea de la sociedad como contrato, sino
que, además, entienden que de tal negocio jurídico no pueden extraerse mayores
puntos de coincidencia que la celebración del mismo; en otras palabras, no es
posible, para quienes sostienen esta idea, pensar en un interés unívoco y afín
a aquellos que conforman el fenómeno societario, más allá de la conformación
misma del ente.
Miller (2016) nos
recuerda la posición de Colombres (1972), aludiendo que, para este autor, las concepciones del interés social son
rechazables, en cierta forma como corolario a su rechazo por las visiones más
de corte institucionalista de la sociedad comercial.
Para el autor,
reconocer un interés propio de la sociedad no sería posible, en cuanto sería
imputarle una suerte de personalidad que no tiene. Asimismo, tampoco sería
concebible identificar el interés social con la suma de intereses individuales
de los accionistas, ya que, por su heterogeneidad, la presencia de diversos
intereses de cada socio, no serían pasibles de una armonización generalizadora,
que se tradujera en un único propósito posible de ser imputado al ente
societario.
Lo único que este autor
vería como común en los accionistas y eventualmente pasible de categorizarse
como interés social, sería el móvil de cada uno para conformar la sociedad; mas
concluye que “el interés social es
ontológicamente ajeno a la normativa societaria.” (Colombres, 1972, p.36)
En definitiva, el autor
visualizaba un vicio en las diferentes teorías que intentan definir el alcance
del concepto, por entender que el camino no puede ser la definición en
abstracto seguida de la aplicación práctica, sino que, en todo caso, se debió
de establecer su alcance normativamente, para luego sentar la regla; y por
tanto niega la existencia de un interés social, ya que es inadmisible una
abstracción generalizante.
En sentido coincidente
con el anterior, Roimisier (1979) concluye que la sociedad no es titular de
ningún interés social; la autora argentina ha sostenido que sólo las personas
físicas pueden ser titulares de intereses, y que los mismos son dispares y
muchas veces ni siquiera pueden ser conciliables.
Para la mencionada
colega, en la sociedad comercial, no hay interés social, sino que el elemento
común a los accionistas, el norte por el cual guiarse, estaría dado por el
objeto social. (pp.57-59)
En nuestro medio, la doctrina señala a Xavier
de Mello (2010) como defensor de la idea de que no existe el interés social,
asociando su idea a un principio de buena fe contractual en el seno del
contrato de sociedad.
No existe un interés propio de la sociedad como tal, la referencia al
interés social deber ser considerada como una simple manifestación del
imperativo legal, vigente respecto de todos los contratos, de que se cumpla de
buena fe y con la debida diligencia, lo acordado mediante el mismo. En ese
sentido, todo contrato reflejaría el interés, que es común a las partes al
celebrarlo, pero no necesariamente después. (…) En el contrato de sociedad, ese
interés, que bien puede pasar en determinado momento (…) es llamado interés
social, lo que, si bien puede aceptarse como expresión genérica, no debe conducir
al error de pensar que la sociedad posee intereses propios, diferentes a los de
los socios, lo que conduciría a concepciones transpersonalistas que no compartimos(…)
En nuestra opinión, el interés social no puede ser el interés de la sociedad
como conjunto organizado de personas, pues ésta, al igual que toda entidad
supraindividual, carece ontológicamente de intereses propios. Por el contrario,
el orden jurídico atribuye a las sociedades comerciales la condición de sujetos
de derecho en interés sobre todo (aunque no solo) de los socios, para
facilitarles el logro de los fines que comparten en cuanto tales, y a través de
ello, la mejor satisfacción de sus necesidades individuales. (…) En nuestro
concepto, solo puede utilizarse la expresión “interés social” para designar
aquel interés común –histórico- de los socios que sirvió de fundamento de hecho
a la celebración del contrato de sociedad y se plasmó en el contenido del mismo.
(…) La expresión “interés social”, podrá
así ser utilizada nada más que como una manera abreviada de referirse a la
obligación de los socios y administradores de actuar de buena fe y con la
debida diligencia, conforme al fin social y en el marco de las reglas específicas
contenidas en el contrato de sociedad y en la ley. (Xavier de Mello, 2010,
pp.95- 110)
Sin perjuicio de ello,
se entiende que esta visión ha quedado por demás superada. Es un hecho –
irrefutable- que existe el interés social. Lejos de negarlo o cuestionar su
independencia, frente a otros elementos presentes en la sociedad, el legislador
uruguayo hace eco del interés social en aras de limitar y encausar, el accionar
de los diversos actores presentes en la anónima, siendo, en última instancia,
una suerte de mecanismo de protección ex
ante, pero también ex post para
los involucrados.
Así, por ejemplo, el
artículo 50 bajo el acápite de obligaciones y responsabilidades de los
administradores reza que “Los
administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o
controlante en perjuicio de la sociedad administrada…”.
El artículo 93, aunque
no en forma expresa hace eco de un interés social, cuando impone la obligación
de crear y preservar la reserva legal.
Miller (2016) también
menciona los artículos 388 y 389 en donde se limita la actividad en competencia
con la sociedad de los administradores, lo que en cierta forma sienta bases
para entender que el legislador buscó proteger a la sociedad considerada en sí
misma.
En forma expresa, se
reconoce la vigencia e importancia del interés social en artículos como el 325
– abstención del voto en hipótesis de conflictos de interés-. Aquí no hay dos lecturas, el legislador
patrio ponderó el interés social por sobre el ejercicio del voto, cuando éste
suponga un daño directo para la persona jurídica, lo que puede apreciarse tanto
en el seno de la Asamblea, como del Directorio.
También el artículo 330
cuando reza que “Por asamblea extraordinaria se podrá resolver en casos
particulares y cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión
del derecho de preferencia en la suscripción o adquisición de nuevas acciones…”
El artículo 387 en
solución similar al ya referido artículo 50, y por supuesto al artículo 365 que
nos convoca.
De manera que, es
innegable su importancia, ya que del largo y ancho del articulado citado
podemos ir extrayendo algunos contornos más claros de lo que implica el interés
social en nuestra LSC.
En tal escenario, se han esgrimido dos grandes
corrientes de pensamiento, de las cuales luego se desprenden diferentes
variables que buscan definir el interés social, y son las denominadas tesis
“institucionalistas” y “contractualistas”.
3. Teorías contractualistas sobre el interés social
Para los
contractualistas clásicos, el valor principal sobre el cuál se erige la noción
de interés social está dada por la importancia del contrato de sociedad, ahí
está el germen de todo. Es donde los contractualistas ponen el foco para
arribar a sus conclusiones respecto de lo que ha de entenderse, o, mejor dicho,
cómo y con qué alcance ha de concebirse el contenido del interés social.
Es por ello que
resaltan o definen a la sociedad comercial como un contrato entre sujetos que
aportan capital con un fin común, siendo este último el equivalente al interés
social.
De alguna manera, el
grueso de esta doctrina se explica desde el momento cero; esto es, desde el
negocio jurídico por el cual se da origen a la sociedad comercial, a diferencia
de la doctrina institucional que pone el foco en la nueva persona jurídica que
se crea a partir de ese negocio.
Así Miller (2016)
ilustra y resume con palmaria claridad el principal estandarte de la teoría
contractualista,
La sociedad no es
dueña, ni tiene, ni está dotada de un interés social propio y diferenciado del
de los socios. El interés social no reside en la sociedad ni en el sujeto que
nace de ese contrato, sino en quienes participan como partes de ese contrato de
carácter asociativo. El interés social es el de los accionistas, a ellos
pertenece y ellos son quienes lo definen y le otorgan contenido en cada
oportunidad. (p.16)
En definitiva, lo que
se sostiene desde el contractualismo es que hay un fin, un interés unívoco,
común y trasportable a todos los accionistas y es ese, el que en última
instancia se traduce en el interés social.
Ahora, la cuestión, y
de ahí las variantes o matices dentro de esta corriente, está en determinar
cuál es ese interés común a todos los accionistas, y, por ende, cuál es el
interés social. Se objetiva la idea del interés social; éste es uno, es el
común a los accionistas en tanto tales, no otro.
La divergencia,
aparecería cuando se trata de determinar cuál es ese interés común a los
accionistas. La postura quizá más tradicional y asimismo radical de la teoría,
es la que concibe que el interés común de los socios es aquel expresado a
través del voto por la mayoría.
En nuestro medio
Rodríguez Olivera y López Rodríguez (2007), se afilian a una visión
contractualista del interés social y entienden el mismo como “aquel de los
accionistas, compartido por todos ellos: interés de realizar una actividad en
común y de obtener beneficios. Se considera interés contrario, todo aquel
interés particular que contraríe la consecución del objeto o de la actividad
social.” (p.62)
Otras variantes,
indican la necesidad de considerar también a socios futuros o eventuales,
también quienes dicen que el interés común de los socios sería el interés
hipotético que estos tuvieron al momento de suscribir el contrato social, en
ese derrotero se ubica Xavier de Mello (2010) cuya postura fue referida supra.
Para Galgano (1999), en
el contrato de sociedad pueden identificarse al menos tres estadios del
interés, uno preliminar, es decir aquel que motiva a los accionistas a
asociarse mediante esta modalidad contractual con el fin de que su capital
sirva como conducto para el cumplimiento del objeto social pactado en los
estatutos, un interés intermedio determinado por la obtención de utilidad, y un
interés final, que lleva implícita la idea de la distribución.
En forma más reciente, los postulados
derivaron en la teoría de “Creación de valor para el accionista” como
objetivo común de toda sociedad de capital, y que supone que todos aquellos
quienes deciden formar una sociedad poseen la convicción de que el fin está en
la maximización económica que comienza con sus aportes.
Ahora, cabe
cuestionarse si en efecto, esta idea de maximización del valor para los stockholders
es en definitiva una cuestión que pueda ser fácilmente extendida a todas las
sociedades de capital, y en esa línea, deviene imperante recordar las palabras
de Olivera García (2020), quien con buen tino expresa que,
La sociedad anónima, herramienta fundamental
para el desarrollo del capitalismo moderno, se transforma, en ocasiones, en un
vehículo adecuado para el desarrollo de actividades no lucrativas. Esto ha
llevado a gran parte de la doctrina a desplazar el elemento esencial de las
anónimas del fin lucrativo a la comunidad de fin entre sus accionistas. Abundan
ejemplos en este sentido, entre ellos las bolsas de valores y las sociedades de
garantía recíproca, que claramente tienen una finalidad de servicio a sus integrantes.
La asimilación entre sociedad anónima y lucro ha dejado de ser una constante. (p.332)
4. Las teorías institucionalistas
Por su parte, la
doctrina institucionalista intenta determinar los contenidos del interés
social, a partir de la consideración misma de la sociedad como un nuevo ente,
distinto de la persona de sus socios, y, por tanto, titular de un interés que
le es propio.
Es decir, que, para los
sostenedores de esta teoría, el énfasis está puesto en la sociedad como
epicentro de la cuestión. En ese sentido reflexiona Casanova (2015), que para
los institucionalistas “La sociedad
sería, en cambio, una entidad legal autónoma, con un interés independiente al
de sus socios. En tal sentido, se consideraba a los administradores agentes de
la sociedad como institución, no de sus socios.” (p.22)
Según Casanova (2015)
se parte de una interpretación “funcional del Derecho” por la cual,
las sociedades de capital deben tener por objetivo no solamente el
beneficio exclusivo de sus socios – “individualismo contractualista”, sino la
realización del interés “objetivo e independiente” de la institución
societaria, interés que implica contemplar también el interés de los demás stakeholders
vinculados a la empresa y, justificaría, además, de resultar conveniente,
la regulación imperativa de la organización estructural de las sociedades.” (p.22)
En cierta manera, esta teoría del interés
social, parte de considerar a la sociedad comercial desde su personalidad, como
ente propio, se deja atrás el germen contractual que le dio origen y parte
desde la sociedad como sujeto. Este sujeto, no estaría ligado, al menos en
forma exclusiva, a los intereses de quienes lo conforman, es decir los shareholders.
Esta teoría o escuela,
surgida en Alemania, implicó en sus albores, considerar que el interés social
implicaba “el desarrollo exitoso del proyecto empresarial de la institución”. (Casanova,
2015, p.24)
La matriz
institucionalista derivó luego en diversas reformulaciones de los
planteamientos iniciales, y así, por ejemplo, se concibió la teoría del interés
social como “el equilibrio de los intereses presentes en la empresa”, lo
que implicaría tener presente los intereses de sujetos distintos de los
accionistas.
Posteriormente, los
propios defensores de la doctrina institucionalista debieron acudir a nuevos
criterios que les permitieran seguir adelante con su defensa, y es allí en
donde observamos derivaciones como la teoría de “conservación de la empresa
a largo plazo”. Finalmente, más modernamente se ha hablado de la “Responsabilidad
social corporativa” que básicamente postula que:
La sociedad debe tener presente que su actividad influye y afecta a
diversos grupos de interés además de los socios, los que, de un modo u otro,
también aportan recursos a la empresa (especialmente los stakeholders
internos). Se ha señalado que este
criterio de gobierno corporativo mejora la productividad de las sociedades,
puesto que incentiva a sus empleados a trabajar mejor u a respetar más eficazmente
las órdenes de sus empleadores. Se propone, en definitiva, pasar de la fórmula
de creación de valor para el accionista, a la creación de valor en beneficio de
todos los grupos de interés presentes en la empresa. (Casanova, 2015, p.32)
En definitiva, para la
doctrina institucionalista, la sociedad comercial es más que un mero contrato
asociativo, pues pone énfasis en el nuevo sujeto de derecho que se origina de aquel,
y ubica en cabeza de este una suerte de responsabilidad para con el medio
social en el que se desarrolla, lo que le impondría tener en cuenta los
intereses de los diversos actores de dicho medio que entran en relación con el
ente.
Ahora bien, la doctrina
ha avanzado en la búsqueda de un contenido objetivo, propio del interés social,
y que, por el contrario, se nutre de los postulados de ambas bibliotecas.
Así enseña Olivera
García (2020) que nos habla del interés social como:
Aquél que se encuentra alineado con la creación de valor para la
sociedad, maximizando la rentabilidad y los beneficios sociales, tanto para los
accionistas (actuales, futuros y eventuales) como para los terceros (stakeholders).
La determinación del interés social no es patrimonio de ninguno de los órganos
sociales. Tampoco es exclusivamente el interés común de los socios (…) Cuando
la sociedad crea valor y genera incrementos patrimoniales, los socios ven
satisfecho su interés personal de percibir los beneficios económicos derivados
del incremento producido. (pp.334 y 335)
Esta idea, que de
alguna manera sintetiza ambos extremos del debate, en cierta forma busca
justamente dar un contenido propio y objetivo al concepto en examen.
5. Interés social como causal de impugnación de asambleas
Sentadas las bases
sobre las diferentes construcciones entorno al contenido del interés social,
como se dijo supra, el mismo cobra
importancia en nuestro análisis en tanto está consagrado como una de las
causales por las que puede impugnarse una decisión adoptada en el seno de la
Asamblea de Accionistas.
La acción de
impugnación, que no debe confundirse con la acción de nulidad, aunque en muchos
casos pueda ser precedente de la misma, es un mecanismo que logra llevar a la
órbita judicial el contenido de una resolución asamblearia, y aunque ambas son herramientas que el legislador ha
otorgado para impedir los abusos mayoritarios, ambas acciones difieren no solo
en cuanto a sus legitimados, sino también en cuanto a las causales por las que
pueden incoarse, los plazos, y por supuesto, sus efectos.
Mientras la sentencia
que acoge una acción de nulidad por haberse contrariado la Ley tiene efectos “ex tunc”, la sentencia que acoge la
acción de impugnación tiene efectos “ex
nunc”, de manera que, en este último caso, la decisión asamblearia no
desaparece.
De manera que si bien
ambas acciones son herramientas que permiten una revisión externa de lo
adoptado en el seno de la asamblea, ya que en ambos casos será el juez quien
determine la suerte final de la misma, compartimos con López Rodríguez (2015)
cuando plantea que,
la sentencia que acoja
la demanda de impugnación dejara sin efecto la resolución impugnada. La
consecuencia no es la misma que la derivada de una acción de nulidad. La
sentencia que admite la impugnación solo priva a la resolución de la asamblea
de sus efectos hacia el futuro, manteniéndose intangibles, en principio, los efectos
que ya hubiera producido. (p.711)
Esta idea, importa sin
dudas un grado muy severo de repercusión, máxime si estamos a la regulación
otorgada por la Ley, en donde como vimos, existe un amplio elenco de sujetos
legitimados, distintos de los accionistas.
Es de orden, mencionar
que, la posibilidad de impugnar decisiones asamblearias es un mecanismo que ya
se encontraba, en cierta forma, previsto en el viejo código de comercio de
1865, que en su artículo 417 establecía,
Después de instalada la sociedad con la licencia correspondiente,
(artículo 405) toda deliberación ulterior de los accionistas contra los
estatutos de la sociedad, o que tengan el efecto de que sean violados o que dé
a los fondos sociales otro destino, o que transforme la sociedad anónima en
otra especie de asociación, es nula y de ningún valor…
Sin embargo, la acción
de impugnación tal cual hoy la encontramos consagrada fue resultado de la
sanción de la LSC, que como vimos se inspiró en la Ley española de 1951,
especialmente en lo que refiere a consagrar la violación del interés social
como causal de impugnación.
Ahora bien, si nos
centramos en el artículo 365 y siguientes, rápidamente podemos observar algunas
diferencias con otros sistemas de derecho positivo, incluido el sistema español.
En cuanto a la
consagración, a texto expreso, de la lesión del interés social como causal de
impugnación de asambleas, la LSC uruguaya ha sido sin dudas una legislación de
avanzada. Si comparamos con ordenamientos jurídicos como el argentino, por
ejemplo, podemos observar que, aun cuando el interés social no es un instituto
ajeno en la legislación de la vecina orilla, su contravención como causal de
impugnación de asambleas, no se encuentra recogida a texto expreso en la Ley de
sociedades de ese país (en adelante “LSCA”).
En ese sentido, el
artículo 251 de la LSCA establece que “Toda
resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento,
puede ser impugnada de nulidad…” De manera que, la contravención al interés
social no se encuentra contemplada como si lo hace el artículo 365 de la LSC.
A su respecto, doctrina
y jurisprudencia hacen eco de otra disposición de la LSCA para, en conjunción
con el artículo 251, habilitar impugnaciones de resoluciones contrarias al
interés social.
Nos explican González
Cocorda y Capdevila (2010)
El artículo 248 LSC
previene, como regla moral, el conflicto de interés. La ilicitud de la decisión
asamblearia en la que predomina un interés extra societario, anómalo y
disvalioso, soslaya la exigencia de un daño.
La impugnación de la
decisión de la Asamblea, según el régimen de la Ley de Sociedades Comerciales
(LSC), se encauza por la acción del artículo 251 ya que la regulación del
artículo 248 no es autosuficiente de modo de descartar el parámetro
genérico. (…) Si a ello que el voto del
accionista es un derecho concedido para ser ejercitado dentro de los cánones y
las obligaciones que le vienen impuestas por su calidad de socio, entre las que
se encuentra la de privilegiar el interés social por sobre el propio –conforme
el artículo 248 LSC-, se deduce que el voto emitido en conflicto de interés
constituye un caso de abuso de derecho que vicia de nulidad la resolución
asamblearia cuando se ha concurrido de manera necesaria a la conformación de la
mayoría aprobatoria (…) En suma, la ratio
legis del artículo 248 LSC impone una condición que genéticamente debe
reunir el voto del accionista, de lo cual se deriva su nulidad ante la ausencia
de esa condición, y con ella la nulidad del acuerdo logrado gracias al aporte
cuantitativamente dirimente que ese voto ha tenido, en tanto expresión
convergente, útil y eficiente para el interés social . (…) De allí se sigue la
aplicación, para esta especie de decisiones asamblearias, del artículo 251 LSC.
La admisibilidad de la acción de impugnación se extrae lógicamente y ha sido
aceptada por la jurisprudencia. (…) La
acción de impugnación del artículo 251 comporta la vía procesal idónea para la
determinación de la existencia de una violación al deber que pesa sobre el
socio, consistente una abstención
intencionada del interés contrario. (pp.283- 288)
De lasa (2016)
reflexiona que:
Podría concluirse prima
facie, (…) que pese al silencio o
deficiente redacción del texto del artículo 248, la intención del legislador
parecería inclinarse por admitir la declaración de nulidad de la asamblea
adoptada en interés contrario. No obstante, la cuestión ha suscitado no pocas
controversias a la hora de debatir esta cuestión. Es decir, si sólo resulta
admisible una acción resarcitoria contra el accionista que votó teniendo un
interés contrario, o si, por el contrario, también podría promoverse la acción
de impugnación de la decisión asamblearia en los términos del artículo 251
(pp.3-4).
Desde otro extremo,
autores como Boquín y Balonas (2013) han entendido que la causal a ser aplicada
no es la contravención al interés social:
Contrariamente a lo
sostenido por la mayor parte de la jurisprudencia, la impugnación de asamblea
iniciada por accionistas es, en esencia, una acción individual y no social. Sin
perjuicio de que el interés social prevalece sobre el individual, al fundarse
esta acción en la violación de la ley o estatuto, debe prevalecer la aplicación
de la norma legal sobre ambos intereses (…) El accionista impugnante no procura
—o al menos no necesariamente— tutelar el interés social, sino el propio al que
la mayoría se impuso en forma ilícita (…) Por ello cuando se discute, como
ocurre en la impugnación de la asamblea, sobre el apego a la Ley de determinada
decisión, poco importa si el interés social prevalece o no sobre el individual,
ya que, si la decisión es contraria a la Ley, la misma debe ser anulada, aunque
el interés social se vea beneficiado. Y para ello basta con que exista un
accionista que tenga legítimo interés para plantearlo, aunque tal interés sea
el suyo personal. (pp. 43 – 45)
Este debate ha sido
igualmente recogido a nivel de la jurisprudencia argentina.
En “De Carabassa,
Isidro c/ Canale S.A. y otra” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala “B” entendió que, “el análisis del artículo 248 de la Ley 19.550 lleva a concluir que no existe en dicha norma
una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses (…) Si bien es
cierto que tal nulidad se desprende de la exposición de motivos de la referida
ley (…) no se compadece con los términos de dicha norma (…) este derecho
[impugnación de decisión asamblearia] no ha sido consagrado por el art. 248, ya
que, conforme sus expresos términos la falta de abstención tiene como sanción
propia y específica, la responsabilidad del socio que así procediera, por los
daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria
para una decisión válida”.
Sin embargo, en
sentencias posteriores, la misma sala adoptó el criterio opuesto. Así en el
caso “Milrud, Mario c/ The American Rubbers Co S.R.L” se hizo lugar a la
procedencia de la nulidad del acto asambleario, adoptado en contra al interés
social, en cuanto se entendió la acreditación de un daño efectivo a la
sociedad.
Lo que puede concluirse
en este punto es que, a diferencia de lo que sucede en el derecho argentino, al
contar con un artículo como el 365 de la LSC, el legislador uruguayo no dejó
espacio para el debate sobre la procedencia o no de la acción de impugnación,
por el contrario, en el derecho uruguayo el debate ésta en determinar cuál es
ese interés social violado.
Respecto al derecho
español, cuya Ley de 1951 sirvió de fuente para la disposición en análisis, si
bien podemos encontrar varias similitudes en cuanto al tratamiento que se le
otorga al interés social, existen ciertas diferencias que amerita destacar. En efecto, al igual que en nuestra LSC, en el
derecho español tampoco existe una definición unívoca y expresa del instituto.
Pero tal extremo no ha
detenido a la doctrina para llegar a la conclusión que el interés social tiene
un valor per se, y que muchas veces sirve como cortapisas al principio de las
mayorías.
Así nos dice Arroyo
(2002):
El interés social es un valor superior al
principio de la mayoría (…) si la disciplina de la impugnación dispone que el
acuerdo de la mayoría está supeditado al interés social, ¿Bajo qué parámetros
se establece ese criterio de interés social, determinante a la hora de someter
el principio mayoritario? La doctrina sobre la validez de los acuerdos,
consagrada legalmente, sostiene que los acuerdos de la Junta o del Consejo no
son necesariamente válidos porque así lo decidió la mayoría. Por consiguiente,
el interés de la sociedad es un valor jurídico superior al de la mayoría. La mayoría social no se identifica con el
bien social. (p.1852)
Al igual que nosotros,
el jurista español se interpela sobre el contenido que llena a la noción de
interés social, y en una posición por demás compartible entiende que el interés
social no es equivalente al interés de la mayoría, sino que, aun no siendo un
concepto contrario a ellas, si se constituye al margen de las mismas, de manera
que, aun cuando la Junta – en nuestro caso la asamblea- adopta una decisión en
el seno de sus competencias, ella no se traduce en el interés de la
sociedad. Concluye que:
Precisamente en materia de impugnación de los
acuerdos sociales quiebra la ecuación de identidad entre voluntad social mayoritaria
e interés social (…) La mayoría no es soberana, está supeditada al interés
social (…) En definitiva, es el Juez, a través de un examen riguroso y teniendo
en cuenta todos los elementos, el que debe decidir en cada caso con qué
identifica el interés de la sociedad. Para él es una prueba de conocimiento, de
investigación de la verdad o del valor social en cada caso. (Arroyo, 2002, p.
1855)
Este es un punto no
menor, pues como en el derecho vernáculo, el derecho español tampoco legisló
expresamente sobre qué entender por interés social, y, además, su violación es
también una causal de impugnación asamblearia.
Así el artículo 204 del
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2010 reza:
Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se
opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen
el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión
del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño
al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende
que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad
razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en
detrimento injustificado de los demás socios…
Esta norma, no
obstante, difiere sensiblemente de la entonces recogida de la Ley de 1951, cuya
principal diferencia con nuestro artículo 365 radicaba en el giro “en beneficio de uno o varios socios o de
terceros.” Exigencia no prevista en la LSC, veamos.
Rojo (2011), expresa:
Un acuerdo es lesivo cuando ocasione o sea
susceptible de ocasionar un daño a la sociedad, sea un daño patrimonial, sea
daño moral. El perjuicio puede producirse en el momento mismo de adopción del
acuerdo o producirse más adelante. Es suficiente con que, en el momento de la
impugnación, el daño sea cierto, aunque potencial.
La lesión del interés
social, siendo requisito necesario, no se traducía en requisito suficiente: se
exigía, además, que el acuerdo comportara un beneficio ajeno. Los acuerdos
simplemente lesivos para la sociedad, que no redundasen en beneficio de socios
o de extraños, no resultaban impugnables. (p.1443)
Y a ello se adiciona,
como no podría ser diferente, la existencia de un nexo de causalidad entre el
daño y el beneficio.
Este es, sin dudas, un
punto no menor al análisis que nos convoca, pues el artículo 365 de la LSC solo
exige o requiere que exista un daño al interés social, lo que la convierte en
una solución, aunque difícil de probar, mucho más flexible que la análoga
disposición española.
Esto se desprende de
que, al impugnante de la 16.060 le basta con acreditar el daño al interés
social, por ejemplo, si ante una resolución unánimemente votada se decidiera
una distribución de dividendos, o la emisión de acciones sectoriales o una
emisión de acciones bajo el par, y un director, o un miembro de los órganos de
control entendieran que dicha resolución resulta lesiva al interés social, ya
sea por razones de oportunidad o mérito, será este último extremo el que deberá
ser probado.
En otras palabras, se
habrá de probar el por qué se entiende que la decisión es lesiva, mas no se
exige tener que probar la existencia de un beneficio en favor de los
accionistas que votaron en favor de ella, incluso aunque fuera una resolución
unánime.
En ese escenario, lo
que puede pasarse en limpio es que la ley uruguaya resulta mucho más amigable
para el impugnante.
En esa misma línea de
razonamiento se ha expresado, por ejemplo, López Rodríguez (2015), quien lo
plantea en los siguientes términos,
Adviértase que la LSC
no exige que la lesión del interés social sea acompañada de una intención de
causar daño, por lo que habría abuso de derecho y desviación de poder cada vez
que el accionista actué para satisfacer intereses particulares y de esta manera
se derive, objetivamente, una lesión al interés social. (p.724).
A su vez, también
apuntábamos, respecto a que diversos sujetos, pueden iniciar una acción de
impugnación, sin necesariamente revestir la calidad de accionistas.
Este es un punto para
nada menor, ya que podría llegarse a impugnar soluciones de asamblea que sean
unánimes. En concreto, podría llegarse a impugnar, por ejemplo, una
distribución de dividendos, si se entiende que mediante la misma se vulnera el
interés social.
Reflexiona Pérez Idiartegaray
(1993):
La enunciación de los
sujetos legitimados para ejercer la acción de impugnación es sumamente amplia y
el hecho de que no se haya atribuido exclusivamente en favor de un sujeto
determinado para tutelar sus derechos o su interés, ha conducido, a la doctrina
mayoritaria, a sostener que se estaría acordando la acción como medio de tutela
del interés del ordenamiento jurídico de la sociedad. Por otra parte, el hecho
de que no se haya reconocido la legitimación a los terceros, confirma que no se
ha querido proteger un interés público, sino solamente el orden jurídico
societario. (p.133)
Véase lo crucial del
punto, pues en última instancia, aun cuando el cien por ciento del capital
integrado resuelva cualquier punto, este podría ser impugnado si cualquiera de
los demás órganos legitimados entiende que vulnera el interés societario. De
manera que, una vez más observamos como ya no sólo se trata de una acción en
beneficio de las minorías, sino también de la propia persona jurídica.
Esta última idea, nos
lleva, indefectiblemente, a dar respuesta a la pregunta inicial del presente
trabajo: que el interés social esté legislado como causal de impugnación, y que
estén legitimados para accionar sujetos distintos de los accionistas, nos está
determinando, en forma implícita, cuál es el contenido que el legislador de la
LSC entendió tiene el interés social en nuestro derecho.
De hecho, la Ley de
Mercado de Valores (en adelante “LMV”) en su artículo 82 estableció “los
directores de entidades que realicen oferta pública de valores deberán hacer
prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés personal o de un
tercero, incluso el del accionista controlante.”
Entendemos que este
artículo, sin perjuicio de estar ubicado bajo el acápite de “obligación de
lealtad de los directores” y de hacer referencia particularmente a las
sociedades que operan en el mercado de valores, sienta expresamente, una base
legal que nos permite compartir lo expresado anteriormente, esto es, aún sin
existir una definición legal de qué entender por interés social, es claro que
ya no cabe referir al interés común de la mayoría.
En cierta forma, el legislador
de la LMV, con mayor claridad que en la LSC nos dice, no sólo que hay un
interés social, sino, además, que es independiente, propio de la sociedad.
Recordemos que la
doctrina se ha ido inclinando por posturas superadoras en materia de interés social,
y por corolario, superadoras de la discusión contractualista e
institucionalista, llegando así a teorías como la de la creación de valor.
Esta creación de valor,
a la postre, beneficia a todos los involucrados, pues como expresa Miller
(2016);
Crear valor para la sociedad comercial significa crear valor para sus
accionistas (a través de generar mayores dividendos o aumentando el valor de
sus acciones) y también significa crear valor para los otros intereses. Obtener
ganancias, debe ser interpretada en un sentido amplio de forma tal de
comprender bajo ese concepto de ganancias a todo beneficio o utilidad que sea
considerada como tal por los socios, conforme así lo hayan determinado en el
contrato social. (p.19)
Independientemente de cuál
sea el contenido que se entienda pertenece o cabe al concepto de interés
social, lo cierto es que, la LSC, tal como está redactada nos indica por donde
iniciar en análisis sobre el contenido del interés social y, por ende, de
cuando considerar que una resolución asamblearia lo lesiona, sin perjuicio de
que dicho análisis deba ser realizado caso a caso.
6. Consideraciones finales
Por lo expuesto, creemos
que una norma como el artículo 365 en análisis, es de suma importancia, en
cuanto aporta uno de los principales principios rectores de todo ordenamiento:
seguridad jurídica. En efecto, contar con una norma que nos indica que expresamente
se pueden impugnar decisiones asamblearias por la causal en examen, es sin duda
un factor que aporta firmeza a la hora de accionar y fijar estrategias.
Habrá notado el lector que, en ordenamientos
como el argentino, en donde no existe previsión legal como la uruguaya, el
punto ha llevado a grandes debates y construcciones pretorianas y de doctrina,
para poder llevar adelante una impugnación de asamblea en los términos de
contrariedad al interés social.
A la postre, lo aquí
someramente expuesto, entendemos, da una pauta de cómo realizar el encuadre
práctico del tema; adoptada una decisión asamblearia el interesado en su
impugnación deberá de estar a las causales previstas en la norma; y de entender
que la resolución, aunque legal, es lesiva del interés social, se abrirá ante
el impugnante la labor de fundar y argumentar su postura en función del contenido
que entienda hace a la noción del interés social conforme fue desarrollado supra.
En última instancia, se
trata de un problema de prueba, que permita habilitar y justificar la acción y
las eventuales consecuencias que ella puede implicar, pero, ante todo, la
causal en análisis es por excelencia uno de los mecanismos más efectivos en
materia de defensa, no sólo de las minorías sino también de la sociedad
considerada como entidad propia.
Al principio de este
trabajo nos interpelamos respecto a qué implica tener esta causal de
impugnación expresamente prevista, y lo que podemos concluir es que, lo que
implica, no es menos que contar, aun cuando no sea en forma explícita, con una
noción sobre cuál es el contenido del interés social en nuestro derecho
vigente.
Esta conclusión se
desprende no sólo del analizar el artículo 365, sino también del artículo 367,
de la LMV y del contraste de la LSC con la Ley española de 1951.
Como mencionábamos supra,
a diferencia de la Ley española de 1951, fuente de la LSC, el artículo 365 no
exige para accionar por violación al interés social, que la misma sea producida
por medio de la obtención de un beneficio para un accionista o un tercero.
Además, el elenco de
sujetos legitimados para impugnar la resolución es sumamente amplio y
transciende la órbita de los accionistas, mas, aun así, no se otorgó
legitimación a los terceros.
De manera que, aun
cuando podamos entender que el interés social no responde exclusivamente al
interés de la mayoría, sino que, por el contrario, estamos frente al interés de
la sociedad en sí, es decir al interés de la persona jurídica que nace del
contrato social y por tanto es nuevo y distinto, aunque no necesariamente
contrario al de los socios, no resulta menos cierto que tampoco estamos frente
a un interés público, ajeno a la órbita social.
En otras palabras, no
hay un desmedro del interés de los socios, pero estos no son los únicos contemplados
por la norma, ya que de ser así no haría ningún sentido que se habilitara la
acción de impugnación a los directores, los miembros del órgano de control
interno, e incluso a la Auditoría Interna de la Nación.
Esta conclusión nos
deriva en otra igualmente importante: La clásica contradicción o antagonismo
entre teorías contractualistas e institucionalistas, en efecto han perdido
asidero, dando lugar a posiciones de corte intermedio, que en cierta forma
logran sintetizar con debida elocuencia las enseñanzas de ambas escuelas.
Así las cosas, somos
participes de la idea sobre que la LSC es clara sobre que, el interés social es
el interés del sujeto de derecho creado por medio del contrato de sociedad, y
aunque pueda ser coincidente, no ha de confundirse con el de los accionistas,
mas tampoco es un interés público, exclusivo de los stakeholders, es decir, tampoco se pierde de vista el contrato
social y la importancia de los accionistas.
Por ello es que la
teoría de la creación de valor nos parece una de las más ajustadas al instituto
en análisis, pero independientemente de ello, y en aras de los que nos ocupa en
el presente es que, en efecto, que el interés social sea una causal de impugnación, no hace más que
otorgarnos los elementos para arribar a su contenido, sin que haya tenido que
ser necesario dar una definición legal que cristalice su alcance, lo que
hubiese resultado muy poco útil, pues se trata de un instituto cambiante y que
debe de ser evaluado caso a caso para cada sociedad y para cada asamblea que se
impugne por dicha razón.
Referencias
bibliográficas
Albanell
Mac- Coll, E. (2017). Protección de las minorías en la sociedad anónima; en Revista de derecho comercial/de interés,
quinta época, año II, Número 6.
Arroyo,
I. (2002). Reflexiones En Torno Al Interés Social en Derecho De Sociedades: Libro Homenaje Al Profesor Fernando Sánchez
Calero Vol. II, Madrid, MC GRAW HILL.
Boquín, G y Balonas, D. (2013). La
impugnación de asamblea es una acción individual en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa,
Buenos Aires.
Casanova,
M. (2015). Gobierno Corporativo: primera parte, el interés social, Montevideo,
Universidad de Montevideo.
Colombres,
G. (1959). La teoría del órgano en la Sociedad Anónima, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot.
Colombres,
G. (1972). Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, Abeledo- Perrot.
De
lasa, F. (2016). La contravención del interés social como fundamento para la
impugnación asamblearia, en Revista
Argentina de Derecho Societario - Número 13, Buenos Aires.
Galgano,
F. (1999). Derecho Comercial, Santa Fe de Bogotá, Temis.
González
Cocorda, G. y Capdevila. (2010). El interés social y el interés contrario del
accionista. recensión del artículo 248 según la jurisprudencia, en XI Congreso Argentino de Derecho Societario,
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del
Plata.
Lapique,
L. (2019). Manual de Sociedades Anónimas, 2da Ed, Montevideo, FCU.
López
Rodríguez, C. (2015). Impugnación de Resoluciones de Asamblea y Directorio, en 25 Años de la Ley Uruguaya de Sociedades
Comerciales, Montevideo, FCU.
Miller,
A. (2016). Gestión de la sociedad anónima, interés social y responsabilidad
social empresarial, disponible en UY/DOC/216/2016.
Rodríguez
Olivera, N y López Rodríguez, C. (2007). Manual de Derecho Comercial Uruguayo,
T. 4 Vol.4, 1ra ed., Montevideo, FCU.
Roimiser,
M. (1979). El interés social, Buenos Aires, Depalma.
Rojo,
A. (2011). La Impugnación De Acuerdos en Comentario
A La Ley De Sociedades De Capital Tomo I, España, Civitas.
Pérez
Idiartegaray, S. (1993). De la Impugnación de las resoluciones de las
asambleas, en Análisis Exegético de la
Ley 16,060, T II, Montevideo, FCU.
Olivera
García, R. (2020). Ensayos sobre sociedades comerciales, Montevideo, La Ley
Xavier
de mello, E. (2010). El interés social y sociedad unipersonal, en Sociedades y concursos en un mundo de
cambios, semana académica, Montevideo, FCU.
Contribución de los autores (Taxonomía CRediT): el único autor fue
responsable de la:
1. Conceptualización,
2. Curación de datos, 3. Análisis
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