Revista
de Derecho. Año XXIII (Julio 2024), Nº 45, pp.
161-192 https://doi.org/10.47274/DERUM/45.9
ISSN:
1510-5172 (papel) - 2301-1610 (en línea)
Universidad
de Montevideo, Uruguay - Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo
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TESINAS
DE MASTERS
Carolina
Bianchi Olariaga
Investigador
independiente (Uruguay)
carolina.bianchi@dentons.com
ORCID iD: https://orcid.org/0009-0008-7305-804X
Recibido:
30/04/2024 - Aceptado: 30/06/2024
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artículo / To reference this article / Para citar este
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Bianchi Olariaga, C.
(2024). El régimen de modificación de los contratos de participación
público-privada. Revista de Derecho, 23(45), 161-192. https://doi.org/10.47274/DERUM/45.9
Resumen: El
objeto del presente trabajo es analizar el régimen de las modificaciones a los
Contratos de Participación Público Privada según dado por la Ley de
Participación Público Privada N° 18.786.
A estos efectos, se desarrolla sobre los supuestos modificación unilateral, las
consecuencias de que dicha imposición se haga de una manera ilegítima y la
posibilidad de que unilateralmente se imponga una reducción del objeto del
contrato. Adicionalmente, se analizarán las modificaciones bilaterales a los
Contratos de Participación Público Privada y las eventuales limitaciones
aplicables al objeto sobre las cuales pueden versar. Respecto de estos dos
escenarios, se desarrollará sobre las posibles consecuencias que el
incumplimiento de las formalidades establecidas en la ley aplicable puede
significar respecto de la vigencia y validez de la modificación en cuestión.
Por último, se analizan las causales de renegociación y, especialmente, el
supuesto de la modificación unilateral ilegítima como una causal adicional no
prevista a texto expreso.
Palabras Clave: Contratos
de Participación Público-Privada; Modificación; Renegociación; Nulidad.
Abstract: The purpose of this paper is to analyze the legal
framework on amendments to Public-Private Partnership Contracts as provided by
the Public-Private Partnership Law No. 18,786. To this end, within the scope of
unilateral amendments, the consequences of imposing such amendments in an
illegitimate manner and the possibility of unilaterally imposing a limitation
of the contract’s subject matter are examined. Additionally, aspects regarding
bilateral amendments to Public-Private Participation Contracts and possible
limitations applicable to the subject matter on which they may be based, are
addressed. This paper also studies the possible consequences that non-compliance
with the formal requirements established in the applicable law may have on the
validity of the amendment in question. Finally, the grounds for renegotiation
and, especially, the case of illegitimate unilateral amendments as an
additional ground not expressly provided for in the applicable law, are
analyzed.
Keywords: Public-Private Partnership Contracts; Modification;
Renegotiation; Nullity.
Resumo: O objetivo do presente trabalho é analisar o regime
das modificações aos Contratos de Parceria Público-Privada conforme
estabelecido pela Lei de Parceria Público-Privada nº 18.786. Para isso,
desenvolve-se sobre os pressupostos de modificação unilateral, as consequências
de que tal imposição seja feita de maneira ilegítima e a possibilidade de que
unilateralmente se imponha uma redução do objeto do contrato. Adicionalmente,
serão analisadas as modificações bilaterais aos Contratos de Parceria
Público-Privada e as eventuais limitações aplicáveis ao objeto sobre as quais
podem versar. Em relação a esses dois cenários, desenvolver-se-á sobre as
possíveis consequências que o descumprimento das formalidades estabelecidas na
lei aplicável pode significar em relação à vigência e validade da modificação
em questão. Por último, analisam-se as causas de renegociação e, especialmente,
o pressuposto da modificação unilateral ilegítima como uma causa adicional não
prevista de forma expressa.
Palavras-chave: Contratos de Parceria Público-Privada; Modificação;
Renegociação; Nulidade.
La
Ley de Participación Público Privada N° 18.786 (en adelante, la “Ley PPP”) y su
Decreto Reglamentario N° 17/2012 (en adelante, el “Decreto PPP” y junto con la
Ley PPP, las “Normas PPP”) regulan de forma general el marco regulatorio
aplicable al régimen de Contratos de Participación Público Privada (en
adelante, “Contrato PPP”), definidos estos como “aquellos en que una
Administración Pública encarga a una persona de derecho privado, por un período
determinado, el diseño, la construcción y la operación de infraestructura o
alguna de dichas prestaciones, además de la financiación”. Dicho marco
regulatorio tiene la intención de ser “autocontenido y específico” -como se lo
denominó durante la discusión parlamentaria de sanción de la Ley PPP-, autónomo
y omnicomprensivo de todos los aspectos del régimen de participación público-privada,
quedando desaplicado el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera
(TOCAF), salvo que expresamente se prevea.
Cajarville,
en la sesión de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes del 22
de diciembre del 2010, resaltó la ventaja que representaba la sanción de un
régimen específico para la participación público-privada[2].
El mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al Proyecto de Ley PPP remitido al
Parlamento el 9 de noviembre del 2010, en la misma línea recalcó que si bien a
través del marco general vigente hasta ese momento se hacían inversiones en
infraestructura pública de origen privado, la falta de especificidad en la
regulación que requieren naturalmente el desarrollo de infraestructuras y
servicios conexos, no promueven ni facilitan la Participación Público Privada. Y
la falta de regulación específica en ese ámbito representaba un “cuello de
botella” para el tan necesitado crecimiento en infraestructura que Uruguay
tenía en ese momento.
La
particularidad del régimen de las Normas PPP consiste en que el financiamiento
de la infraestructura objeto de la contratación, va a ser asumido por
inversores privados. Este cambio de paradigma, que no estaba tan presente en
los mecanismos clásicos de contratación pública, implica superar determinados
formalismos arraigados y promover un cambio en el funcionamiento de los
organismos reguladores y contratantes.
A
diferencia de los regímenes de contratación tradicionales, en la participación público-privada
adquiere especial relevancia el análisis y la gestión de los riesgos. Las
Normas PPP ponen énfasis en la adecuada distribución de los riesgos entre las
partes, y la intención y finalidad primordial del esquema es asignar el riesgo
a quien se encuentre en mejor posición para asumirlo. Entonces, la
Administración -por ejemplo- asumiría los riesgos de eventuales cambios
legislativos u obtención de autorizaciones públicas, y el particular asumiría
los riesgos de diseño y construcción de la obra, y de demanda y disponibilidad
de la infraestructura.
Además
de todo lo relacionado con el régimen de riesgos, las Normas PPP regulan desde
las características que debe tener un proyecto para ser considerado de
participación público-privada y poder ser enmarcado en dicho régimen jurídico
de contratación, hasta el proceso de licitación pública y contratación posterior.
Especialmente, se regulan aspectos relacionados con los contenidos necesarios
de los Contratos PPP, y específicamente se consagran nuevos y diferenciados
instrumentos de garantía legalmente permitidas a ser otorgadas a favor de los
financiadores de los Contratos PPP, y el régimen de modificaciones.
Al
tratarse los Contratos PPP de contratos de larga duración (por lo general, su
plazo ronda los 20 años) que prevén la realización de obras de gran
envergadura, resulta altamente probable que luego de suscriptos se produzca
algún cambio de circunstancia que genere la necesidad de modificación o
renegociación. Desde cambios en la tecnología necesaria para la prestación de
los servicios o la ejecución de las obras, hasta el nacimiento de nuevas
necesidades por parte de la Administración, entre otras tantas cosas.
Es con
esto en mente, que el legislador reguló en la Ley PPP expresamente el régimen
de modificaciones. Así, los artículos 47 y 48 de la Ley PPP y los artículos 71,
72 y 74 del Decreto PPP, regulan el sistema de modificación de los Contratos
PPP. Este mecanismo constituye un apartamiento de los lineamientos generales
establecidos en el TOCAF para la contratación administrativa en general. Estas
previsiones comprenden situaciones desde la modificación unilateral de los
Contratos PPP, a aquellas impuestas por las modificaciones bilaterales
acordadas entre las partes y supuestos en los que cualquiera de las partes
puede instar su renegociación.
El artículo 47 de la Ley PPP y el artículo 71 del
Decreto PPP regulan la modificación por parte de la administración del Contrato
PPP. Esto es, la modificación unilateral del Contrato PPP.
El artículo 47 de la Ley PPP establece:
El Contrato de Participación
Público-Privada podrá reconocer la potestad de la Administración contratante de
modificar el contrato, estipulándose los aspectos concretos del contrato
susceptibles de tal modificación, las contraprestaciones que en su caso
correspondan, así como el monto máximo de la inversión adicional que las
modificaciones podrán requerir y el plazo dentro del cual la potestad podrá ser
ejercida.
Pactada que sea la potestad
referida en el inciso anterior, la Administración Pública contratante -previo
informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, del Ministerio de Economía
y Finanzas e intervención del Tribunal de cuentas – podrá proceder a la
modificación de las características o la
cuantía de las obras o de los servicios contratados, para mejorar o incrementar
los niveles de servicios o estándares técnicos establecidos en los pliegos de
condiciones y en el contrato, o por otras razones de interés público
debidamente fundadas, sin afectar con ello las condiciones sustanciales del
contrato
En todo caso el monto máximo de
las nuevas inversiones o del gasto del servicio, requeridas por las
modificaciones dispuestas conforme al inciso anterior, no podrá exceder del 20%
(veinte por ciento) del presupuesto de la obra o del gasto en operación
acordado en el contrato original.
Por su parte, el artículo 71 del Decreto PPP
establece:
El Contrato de Participación
Público-Privada podrá reconocer la potestad de la Administración Pública
contratante de modificar el contrato, estipulándose los aspectos concretos del
contrato susceptible de tal modificación, las contraprestaciones que en su caso
correspondan, así somo el monto máximo de la inversión adicional que las
modificaciones podrán requerir y el plazo dentro del cual la potestad podrá ser
ejercida.
Habiéndose estipulado la potestad
reseñada, la Administración Pública contratante elaborará un informe técnico en
el cual se establecerán los motivos y demás aspectos que justifican la
modificación del contrato, especificando el alcance y contenido de la
modificación. Dicho informe será enviado a la Oficina e
Planeamiento y Presupuesto, al Ministerio de Economía y Finanzas y al Tribunal
de Cuentas, debiendo expedirse cada uno de los mencionados en el plazo de
cuarenta y cinco días corridos contados desde la recepción del informe técnico.
La modificación del contrato no
podrá realizarse sin el pronunciamiento previo de la Oficina de Planeamiento y
Presupuesto del Ministerio de Economía y Finanzas. En todo caso, el monto máximo
de las nuevas inversiones o gastos del servicio, requeridos por las
modificaciones dispuestas conforme al inciso anterior, se establecerá en cada
pliego y no podrá en ningún caso exceder del 20% (veinte por ciento) del
presupuesto de la obra o del gasto en operación asociado en el contrato
original.
Conforme
surge de la norma, en esos casos, deberán estipularse los aspectos concretos
del contrato que sean susceptibles de tal modificación, las contraprestaciones
que en cada caso correspondan y el monto máximo adicional de las inversiones
que estas modificaciones podrán requerir. Asimismo, el Contrato PPP en estos
casos deberá establecer a texto expreso el plazo dentro del cual la potestad de
modificación unilateral por parte de la Administración podrá ser ejercida.
A
los efectos de proceder con la modificación, y según lo establece el Decreto
PPP, la Administración deberá elaborar un informe técnico justificando la
necesidad de los cambios, especificando, asimismo, alcance y contenido de estos,
el que será enviado a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, al Ministerio
de Economía y Finanzas, y al Tribunal de Cuentas, deberán informar -en el plazo
de 45 días- positivamente al gasto. El pronunciamiento positivo de estos
organismos es perceptivo para realizar la modificación.
En
cualquier caso, las modificaciones que se establezcan en el pliego no podrán
exceder del 20% del presupuesto de la obra o del gasto en operación acordado en
el contrato original.
Cabe
entonces preguntarse, si es posible para la Administración introducir una
modificación contractual de manera unilateral, cuando la misma no está pactada
expresamente en el texto del contrato en virtud de lo establecido en la Ley
PPP.
Es
bien sabido que el tema de las modificaciones unilaterales a realizar por parte
de la administración en el contexto de la contratación administrativa está
presente en la doctrina desde antes del surgimiento de la contratación
público-privada. Estas discusiones se han tenido en referencia a la
contratación administrativa en general, pero resultan aplicables al tema que
nos ocupa.
En
este sentido, es posible identificar dos grandes posturas en relación con el
tema. Así, hay quienes sostienen que la administración -en principio, siempre
tienen la potestad de modificar un contrato administrativo, y quienes esgrimen
que -salvo previsión expresa en contrario-, esta potestad no existe.
Los
defensores de la tesis positiva son autores como Cajarville y Sayagués. Cajarville
(2007) afirma que aún en ausencia de previsión legal o contractual, la
Administración debe tener la facultad de modificar unilateralmente el contrato
en atención a cuestiones de interés público (p. 356). Puntualmente, Sayagués (2015)
sostiene que:
la
posibilidad de introducir modificaciones en la obra tiene otros límites, que no
es necesario establecer expresamente, pues deben considerarse implícitos en
todo contrato. Así, la administración no puede introducir en los elementos
esenciales de la obra contratada, alteraciones tales que importen sustituirla
por una obra distinta. Esto no sería modificar la obra, sino ordenar una obra
diferente (p. 90).
Conforme
el mencionado autor, la Administración también tiene como límite el
mantenimiento de la ecuación económico-financiera.
Asimismo,
el autor español Del Arco Torres (2010) sostiene que:
el
ius variandi que ostenta la Administración consiste en la potestad que esta
tiene de modificar unilateralmente y por razón de interés público, el contrato
celebrado. Modificación que es obligatoria para el contratista dentro de los
límites establecidos en la Ley y que, si supone una mayor carga para éste, irá
acompañada de la correspondiente compensación económica, de forma que se
mantenga el equilibrio financiero del contrato (p. 348).
El
mencionado autor (2010), continúa citando a Horqué
Baena, y afirma respecto a la facultad de modificación unilateral, que la
administración “no precisa de un reconocimiento expreso en el clausulado del
contrato para que [la Administración] pueda legítimamente ejercitarla” (p. 349).
Por
otro lado, Delpiazzo (2019), defendiendo la tesis
negativa establece que a los efectos de que la Administración pueda ejercer
esta potestad, el poder de modificación debe “estar previsto, sea por vía
legislativa, sea por vía reglamentaria o sea por vía contractual, con la
precisión realizada en cuanto a la posible previsión en el pliego y su
incorporación al contrato” (p. 249). Basa estas afirmaciones en los artículos
7, 10 y 32 de la Constitución de la República -según la cual solo es admisible
una modificación unilateral cuando exista ley formal que la prevea- y el
artículo 1291 del Código Civil.
El
artículo 1291 del Código Civil establece que “los contratos legalmente
celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como la ley
misma”. Esta idea del contrato -incluso el administrativo- como regla de
Derecho aplicable y vinculante a las partes firmantes como la ley misma,
descarta cualquier posible defensa de prerrogativas excesivas de la
Administración primando el principio de inmutabilidad.
Ya
afirma Vico (2022) que “todo contrato, sea con la Administración o entre
particulares, es inmutable, porque el contrato forma una regla a la que deben
someterse los contratantes como la ley misma” (p. 165), matizando esta
inmutabilidad en aquellas modificaciones que se hagan “mediante acuerdo de
partes o cláusulas del contrato o disposiciones de la ley” (p. 165).
Esta
idea es reforzada por las disposiciones del artículo 1253 del Código Civil, que
establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse
al arbitrio de uno de los contrayentes”.
En
la misma línea, Durán Martínez (2008) niega la existencia de la potestad de la
Administración de modificar unilateralmente el contrato, justamente en base al
efecto vinculante de éste (p. 2). Al igual que Delpiazzo,
se remite a lo establecido en el Código Civil (puntualmente, los artículos 1247
y 1291) a los efectos de fundar lo anterior. Así, concluye que ante la
inexistencia de una previsión legal expresa que faculte a la administración a
proceder a la modificación contractual, ésta no estará facultada para hacerlo,
en tanto el jus variandi no existe de principio.
Cáceres
Couto (2013), siguiendo a los dos mencionados autores, afirma que:
nuestro
ordenamiento constitucional no ofrece al interés público una dimensión e
intensidad tal, que permite a la administración la modificación unilateral de
los contratos que celebra, por cuanto el reconocimiento de tal potestad pone en
riesgo ni más ni menos que el concepto de libertad. (…) toda modificación y
rescisión unilateral sin ley formal habilitante está vedada y de disponerse es
susceptible de la acción anulatoria (p. 440 y ss.).
Si
hubiera que tomar postura por una u otra solución, siendo que la norma a texto
expreso prevé que esta facultad podrá ser utilizada por la administración
únicamente si la misma queda establecida en el texto del propio contrato, e,
inclusive, si la potestad está prevista, solamente podrá versar sobre los
aspectos que el contrato establezca, parecería que, en el marco de la Contratación
Público Privada, basado en las disposiciones de los artículos antes citados del
Código Civil en sede de teoría general del contrato, el legislador adopta la
tesis negativa[3].
En
esta línea, resulta importante destacar que según surge de la discusión
parlamentaria de la norma, la redacción original del artículo 47 según el
Proyecto de Ley inicialmente aprobado por la Cámara de Representantes, preveía
que la Administración tenía facultades de modificar unilateralmente el Contrato
PPP -aún en ausencia de previsión contractual-. Pero esta potestad fue
suprimida intencionalmente, a solicitud de los Senadores Gallina y Abreu. Por
lo que, la intención de la norma parecería ser esa.
Entonces, y tal como
concluye Durán Martínez (2012), respecto de las modificaciones unilaterales en
el marco de un Contrato PPP: “sin previsión contractual, no es posible el jus variandi en este tipo de contratos”, pues esta
interpretación es la que “se impone conforme el bloque de constitucionalidad”
(p. 337).
Como
se viene de decir, las Normas PPP enmarca el régimen de modificación unilateral
por parte de la Administración en hipótesis que suponen una ampliación del
objeto del Contrato PPP. Así, el artículo 47 de la Ley PPP y el artículo 71 del
Decreto PPP emplean términos tales como “inversión adicional”, “mejorar o
incrementar los niveles de servicio”, “costos adicionales” y “nuevas
inversiones”.
Afirma
Durán Martínez (2012) que los artículos en cuestión, efectivamente, solo se
refieren a escenarios en los que se busca “incrementar las prestaciones del
cocontratante de la Administración y no en el sentido de disminuirlas” (p. 338).
Continúa diciendo que “no está mal que las hipótesis de reducción de
prestaciones no estén incluidas en este artículo, porque son hipótesis de
recisión parcial del contrato, lo que plantea problemas no exactamente
iguales”. En la misma línea, Piano (2012) sostiene que “parecería que las
modificaciones unilaterales por parte de la Administración contempladas en el contrato
solo pueden operar ante supuestos de mejora o incremento de las prestaciones y
no ante una disminución de éstas” (p. 326).
Entonces,
cabe analizar en qué supuesto se enmarca una eventual reducción del objeto
contractual que la a Administración quisiera imponer en el marco del Contrato
PPP, enmascarada en una modificación unilateral del Contrato PPP.
Mariño
(2014), analizando el mecanismo de modificación de los contratos públicos
consagrado bajo el TOCAF para los demás métodos de contratación, hace una
equivalencia entre la facultad conferida a la Administración de disminuir las
prestaciones objeto del contrato administrativo hasta el límite del 10% de sus
valores, con “rescindir parcialmente el contrato administrativo” (p. 339).
Parecería
posible trasladar esta conclusión a la que Mariño llega respecto de la
reducción del objeto bajo la regulación del TOCAF a los Contratos PPP regulados
por las Normas PPP. Entonces, la disminución de las prestaciones objeto de un
Contrato PPP serían equivalentes a una recisión parcial del respectivo Contrato
PPP.
Para
superar la prohibición contenida en el artículo 1253 del Código Civil, que
establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al
arbitrio de una sola parte, se han trabajado en doctrina administrativa tres
posiciones: (i) la primera, y unánimemente admitida que establece que es
posible prever la rescisión unilateral si se condiciona su ejercicio a la
existencia de hechos exteriores a la voluntad de la parte que rescinde; (ii) la
segunda que establece que se acepta en caso que la parte que rescinde abona
compensación a la otra parte; y (iii) la tercera que establece que la igualdad
no se afecta si ambas partes tienen potestad de rescisión unilateral.
La
potestad de rescisión unilateral por parte de la Administración es una prerrogativa
que ésta posee en el marco de la contratación administrativa que se encuentra
fundada en las disposiciones del artículo 1847 del Código Civil. Pero esta es
una prerrogativa limitada, puesto que no tendrá la Administración derecho a
rescindirlo sin norma legal o previsión contractual habilitante. En cuanto a los
motivos para poder ejercer el derecho, la doctrina identifica que los mismos
pueden ser por causas de ilegitimidad (por ejemplo, por incumplimiento del
particular) o por motivos de mérito (conveniencia en pos del interés público).
En este último caso, la doctrina unánimemente reconoce que debe mediar
reparación al particular, por daños y perjuicios y lucro del que se le hubiera
cesado.
Rotondo
(2003) reconoce la inexistencia de consenso en la doctrina nacional respecto de
las potestades de rescisión unilateral del contrato por parte de la
Administración (p. 172). Afirma la existencia de la posibilidad de “aumentar o
disminuirse por la administración unilateralmente las prestaciones objeto de
contratos, respetándose sus condiciones y modalidades con adecuación de los
plazos respectivos hasta ciertos topes” siempre regidos por el “principio de la
intangibilidad de la remuneración”, pero, en aquellos casos en los cuales la
potestad no está prevista expresamente en el contrato “el acto unilateral de
rescisión sería anulable por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y
daría lugar a daños y perjuicios”.
En
esta línea se pronuncia Cajarville (2007) cuando afirma que la invocación de
interés público no abona la tesis de la rescisión unilateral y que no procede
la posibilidad de extinguir un contrato (bilateral) mediante una decisión
(unilateral) de la Administración, violando garantías y evadiendo competencia
del Poder Judicial (p. 439).
La
Ley PPP, en su artículo 51, establece las causales de extinción de los
Contratos PPP. Dentro del listado se incluyen hipótesis de: (i) resolución
unilateral y anticipada por parte de la Administración, cuando hay
incumplimiento del contratista; (ii) mutuo acuerdo entre la Administración y el
contratista y (iii) demás casos expresamente previstos en el Contrato PPP
respectivo, tal como lo confirma el artículo 17, literal i) de la Ley PPP.
Los
supuestos de los numerales (i) y (ii) no entran en la hipótesis objeto de
análisis, porque partimos de la base que estamos ante una modificación
unilateral (en contraposición a una que sea por mutuo acuerdo) que se busca
imponer para reducir el objeto del Contrato PPP pero no responde a ningún
incumplimiento del contratista, sino a una decisión de la Administración basada
en los motivos que sean (interés general, buena administración, etc.), pero, en
cualquier caso, fundados y discrecionales.
Teniendo
en cuenta las disposiciones de la Ley PPP y al análisis realizado en el
capítulo anterior, es posible concluir que la Administración no está habilitada
a solicitar unilateralmente una modificación del Contrato PPP que disponga una
reducción del objeto, si esto no está expresamente previsto en el texto del
mencionado Contrato PPP, porque de lo contrario estaría violentando lo
establecido en el artículo 51 de la Ley PPP. Es decir, resolviendo unilateral y
anticipadamente el Contrato PPP -de forma parcial- sin disposición habilitante.
Sostienen
esta postura, Delpiazzo (2019, p. 399 y ss.) y Vázquez
(2022), específicamente en el ámbito de la Ley PPP. Y, desde el punto de vista
de la teoría general del contrato, Cafaro y Carnelli (1996) afirman que:
supuestos
de hecho de incumplimiento parcial, en cuyo caso el acreedor, si bien a base de
su mero arbitrio, puede optar siempre por el cumplimiento, es decir, sin dar
razones acerca de su elección, deberá justificar que en consideración de la
parte no cumplida o no satisfecha no hubiera, en su momento, contratado, lo
cual supone examinar la entidad de lo no cumplido con relación a lo cumplido
(p. 144)[4].
Una
vez celebrado el Contrato PPP, el mismo genera derechos y obligaciones a ambas
partes contratantes que los vinculan como la ley misma. Y, estos derechos no
pueden extinguirse de manera unilateral por parte de la Administración. La
Administración no puede dictar actos administrativos unilaterales que afecten
la eficacia vinculante de un negocio bilateral suscripto con un privado. Esto
solo puede hacerse de forma unilateral con ley habilitante o en acuerdo con el
particular que sea contraparte del respectivo contrato. Este principio tiene su
base en lo establecido en el artículo 1294 del Código Civil que establece que
“las partes pueden, por mutuo consentimiento, extinguir las obligaciones
creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen
transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos
por las causas que la ley autoriza”.
Ya
afirmaba Delpiazzo (2019) que:
no
es posible sostener que la potestad de rescindir unilateralmente sea un
principio implícito de la Administración, es decir, que se disponga sin
basamento legal o contractual, porque no se dan los supuestos de la teoría de
los poderes implícitos que son: que sea imprescindible, que no esté conferido a
otro órgano del Estado y que no viole las reglas de Derecho (p. 373).
Entonces,
únicamente será posible para la administración ejercer el poder de rescisión
unilateral por razones de mérito, en caso de que esté pactado del propio
contrato, o surja de la ley (Delpiazzo, 2017, p. 55).
Para
que la Administración pueda rescindir unilateralmente de forma parcial el
Contrato PPP debe haber texto habilitante que establezca el pago por
terminación debido o compensación al particular, en línea con lo dispuesto por
el artículo 51 de la Ley PPP. De lo contrario, una modificación unilateral que
pretenda la reducción del objeto del Contrato PPP será ilegítima, por ser una
rescisión parcial del Contrato PPP que se hace en violación de las
disposiciones de las Normas PPP y el texto del Contrato PPP.
Los
artículos 48 de la Ley PPP y 72 del Decreto PPP, regulan aquellas
modificaciones que deben realizarse por acuerdo de partes entre la
administración y el contratista.
El
artículo 48 de la Ley PPP establece:
El
Contrato de Participación Público-Privada podrá establecer condiciones,
cumplidas las cuales las partes podrán acordar su revisión. Podrán asimismo
estipular los aspectos del contrato alcanzados por ella y prever soluciones
entre las cuales podrán optar al modificar el contrato, el monto máximo de la
inversión adicional que las modificaciones podrán requerir y el plazo dentro
del cual la revisión podrá acordarse.
En
todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder del 50%
(cincuenta por ciento) del presupuesto de la obra o del gasto en operación
conforme al contrato original y en la etapa de construcción dicho porcentaje no
podrá exceder del 30% (treinta por ciento).
Por
su parte, el artículo 72 del Decreto PPP establece:
El
Contrato de Participación Público-Privada podrá establecer condiciones,
cumplidas las cuales las partes podrán, de común acuerdo, acordar su revisión.
Si dicha posibilidad no estuviere prevista en el contrato, las partes no podrán
modificar el mismo, salvo la opción de renegociación que refiere el artículo 49
de la Ley N° 18.786 de 19 de julio del 2011.
Pactada
que fuera la posibilidad de modificar el contrato podrán, asimismo, estipularse
los aspectos del contrato que podrán ser objeto de modificación e, incluso, las
soluciones entre las cuales podrán optar las partes al modificar el contrato,
el monto máximo de la inversión adicional de las modificaciones podrán requerir
y el plazo dentro del cual la revisión podrá acordarse.
En
todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder del 50%
(cincuenta por ciento) del presupuesto de la obra o del gasto en operación
conforme al contrato original, y en la etapa de construcción dicho porcentaje
no podrá exceder del 30% (treinta por ciento).
La
modificación del contrato no podrá realizarse sin el pronunciamiento previo de
la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y del Ministerio de Economía y
Finanzas.
Las
normas, como surge de la transcripción anterior, establecen que el Contrato PPP
deberá establecer condiciones, cumplidas las cuales, las partes podrán acordar
la revisión de este. Por su parte, el Decreto PPP establece que, si dicha
posibilidad no estuviere prevista en el contrato, las partes no podrán
modificarlo por fuera de los supuestos de la renegociación a los que refiere el
artículo 49 de la Ley PPP. Esto, como se verá más adelante, y de conformidad
con las enseñanzas de Durán Martínez (2012), resulta ilegal y no puede ser
puesto en práctica, porque atenta contra el principio de la autonomía de la
voluntad (p. 342 y 343).
Son
los propios Contratos PPP, los cuales -en cada caso- detallan los aspectos que
podrán ser objeto de la modificación, el monto máximo de la inversión adicional
y el plazo dentro del cual la revisión podrá acordarse, de conformidad con lo
establecido en el artículo 74 del Decreto PPP. En los Contratos PPP suscriptos
a la fecha, la cláusula de modificaciones a realizar con acuerdo de ambas
partes, también replican en su acápite la redacción que propone la Ley PPP y
luego establecen el régimen de valuación de las nuevas obras a realizarse.
En
estos casos, y conforme la mención presente en el Decreto PPP (no así en la Ley
PPP), también será necesario el pronunciamiento previo de la Oficina de
Planeamiento y Presupuesto (OPP) y del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)
para poder implementar la modificación.
En
este supuesto, las nuevas inversiones no podrán exceder del 50% en la etapa de
operación o del 30% en la etapa de construcción, respecto del presupuesto de la
obra o del gasto originalmente previsto para cada etapa.
Cabe
preguntarse en primer lugar, si la prohibición establecida en el Decreto PPP es
legítima en el sentido que las modificaciones previstas a texto expreso son las
únicas válidas (en los Contratos PPP firmados a la fecha, en términos
generales, han sido detalladas como aquellas que implican una modificación
cuantitativa o cualitativa a las obras y requieren una inversión adicional por
parte del contratista -este último requisito está establecido tanto en la Ley
PPP como en el Decreto PPP-, en algunos casos especificando a texto expreso
sobre qué parte del objeto -desde el punto de vista técnico- pueden versar
dichas modificaciones y en otros casos desde un punto de vista más genérico), o
si por el contrario, pueden implementarse modificaciones bilaterales distintas
a las que el Contrato PPP establece a texto expreso -con base en el principio
de autonomía de la voluntad pero respetando los principios en los que se basa
la contratación administrativa-. Y, bajo esa hipótesis, determinar en qué
casos, estas modificaciones no previstas a texto expreso requieren el
cumplimiento de las formalidades establecidas en el Decreto PPP (esto es, el
pronunciamiento previo positivo de la OPP y el MEF).
En
lo que respecta a las modificaciones bilaterales, la posición doctrinaria
parece ser afín a que, en base a los principios generales del derecho
administrativo y específicamente al principio de autonomía de la voluntad de
las partes, no existe prohibición alguna para que los contratantes de común
acuerdo implementen cambios a un contrato administrativo. Lo anterior, sobre
todo porque resulta imposible para la Administración prever
todas las situaciones e hipótesis que pueden verificarse en la vida de un
contrato y reglamentar consecuentemente su resolución a texto expreso (Seja Bentancor, 2013, p. 19).
Sin
embargo, en el marco de la contratación público-privada, surge una dificultad
adicional que tiene origen en la previsión del artículo 72 del Decreto PPP,
conforme el cual “si dicha posibilidad no estuviere prevista en el contrato,
las partes no podrán modificar el mismo, salvo la opción de renegociación a que
refiere el artículo 49”.
Cabe
destacar que este elemento es agregado por el Decreto PPP, y no se encuentra
presente en la redacción de la Ley PPP. Esto representa un apartamiento de lo
establecido en la Ley PPP, respecto de la cual no se desprende que fuera de las
hipótesis de los artículos 48 (modificación por acuerdo de partes) y 49
(renegociación del contrato, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo
una vez verificadas las condiciones para su modificación bilateral) no sea
posible una modificación por acuerdo de partes del Contrato PPP.
En
ese sentido, Durán Martínez (2012) afirma que “del texto de la ley no se
desprende que fuera de las hipótesis de los artículos 48 y 49 no sea posible
una modificación contractual por acuerdo de partes” (p. 342), y por ello “el
decreto que la prohíbe resulta ilegítimo, ya que invade la reserva de la ley
(…) ese aspecto del decreto debería derogarse y mientras no se derogue, no
aplicarse” (p. 343). Esto por cuanto, sin base legal se priva a los
particulares y la administración a plantear una modificación del contrato en
mejora de las condiciones contractuales. En definitiva, concluye que, por más
que la modificación no encuadre en el supuesto del artículo 48 de la Ley PPP
(y, en definitiva, en el artículo 49 de la Ley PPP), “se puede hacer conforme a
los principios y normas generales que rigen la contratación administrativa”.
Asimismo,
Delpiazzo (2017) sostiene la misma tesis, afirmando
que
su
admisión debe reputarse una lógica consecuencia de la consideración del
contrato como regla de Derecho con eficacia vinculante para ambas partes cuando
existen razones justificadas para la modificación cuantitativa o cualitativa de
lo pactado, sin desnaturalizarlo en su objeto (p. 49).
En
la misma línea, Piano (2012) afirma que “no se ve porqué los contratantes no
pueden voluntariamente acordar algo en ese sentido, más cuando la norma no lo
prohíbe” (p. 327), en este caso, haciendo referencia a supuestos de reducción
de las obras, pero pudiendo hacerse aplicable la afirmación, a cualquier otra
modificación o prevista
Coincidiendo
con los autores mencionados, Cáceres Couto (2013) afirma que:
no
existe en nuestro ordenamiento una ley prohibitiva en cuanto a la modificación
por acuerdo de partes y que es posible dicha modificación en aspectos
cualitativos y cuantitativos, siempre y cuando se cumplan ciertas
circunstancias habilitantes, esté juego el interés público (especialmente en
los contratos emergentes de un proceso competitivo y se respeten los límites
que fije en forma puntual el derecho positivo (pp. 440 y 441).
Y,
puntualmente en lo que respecta al régimen previsto especialmente para los Contratos
PPP, sostiene (Cáceres Couto, 2013) que:
en
cuanto a la posibilidad de pactar otras modificaciones no comprendidas
expresamente en la norma, entiendo que el precepto no es prohibitivo, por lo
que sería posible pactar por acuerdo de partes otro tipo de modificaciones,
incluso aquellas que impliquen disminuciones del objeto, en cuyo caso los
límites de las partes estarán dados por los principios generales de la
contratación administrativa (p. 452).
Por
todo lo anterior, siempre con base en el principio de la autonomía de la
voluntad, es posible concluir que efectivamente resulta legítimo proceder con
una modificación bilateral del Contrato PPP, a pesar de que no encuadre en las
hipótesis allí previstas a texto expreso, siempre y cuando se haga con miras al
interés general y en cumplimiento del principio de buena administración,
mejorando una relación contractual de larga duración y no desnaturalizando su
objeto. Así, Risso (2011) sostiene que aquellos actos
administrativos que resuelvan una modificación contractual en acuerdo con el cocontratante
deben dictarse evaluando los principios generales y aplicando la técnica de
armonización (p.376).
Ahora,
entonces, corresponde analizar si en estas modificaciones no contempladas a
texto expreso en el Contrato PPP en virtud de lo establecido en el artículo 48
de la Ley PPP, es necesario cumplir con los requerimientos de autorizaciones
previas (por parte de la OPP y del MEF), y corresponde respetar la limitación
temporal a las modificaciones.
En
este sentido, entiendo importante remitirnos a la finalidad de la norma en
ambos casos, a los efectos de poder encontrar una justificación razonable en
ambos casos.
En
lo que respecta a las autorizaciones previas necesarias por parte de la OPP y
del MEF, es importante distinguir claramente dos hipótesis.
En
caso de que la modificación que pretendan hacerse implique un cambio de la
inversión inicial prevista por el contratista, que genere un gasto adicional a
la Administración (en forma de un aumento en los montos de PPD a abonar),
entiendo que sí será necesario cumplir con el requerimiento del pronunciamiento
previo de la OPP y del MEF. Esto, por cuanto la clara intención de la norma al
requerir su preceptiva aprobación, parte de la base de que las modificaciones
implicarán una inversión adicional. Así, el artículo 48 de la Ley PPP y el
artículo 72 del Decreto PPP, ambos mencionan en dos oportunidades el “monto máximo
de la inversión adicional” y “el monto máximo de estas nuevas inversiones”.
En
el mismo sentido, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 211 literal b)
de la Constitución de la República, el Tribunal de Cuentas deberá intervenir
perceptivamente cuando se trata de “gastos y pagos”. Por lo que, si la
modificación implica un aumento o disminución de los gastos proyectados para el
Contrato, el Tribunal de Cuentas deberá intervenir. [5]
Y,
por otro lado, si la modificación que pretende hacerse no implica la asunción
de una inversión adicional por parte del contratista -por ejemplo,
modificaciones en el cronograma de obras, o asuntos que atañen a los plazos, o
un cambio en el proyecto ejecutivo que a pesar de introducir cambios al mismo
no produce una alteración en al monto de la inversión, no parece necesario
cumplir con la necesidad de solicitar pronunciamiento previo a la OPP y al MEF.
Esto por cuanto, no hay un cambio en las obligaciones económicas de la
administración.
Por
su parte, las Normas PPP también establecen limitaciones temporales a la
potestad de modificación. Así, el artículo 74 del Decreto PPP establece una
condición temporal para proceder a la modificación o renegociación de los
Contratos PPP.
Dicho
artículo establece:
Todo
Contrato de Participación-Público Privada, deberá establecer el plazo
transcurrido desde la celebración del mismo, durante el cual la Administración
Pública contratante no podrá solicitar ni aceptar solicitudes de modificación,
ni renegociación del contrato.
Entonces,
cabe también cuestionarse si las modificaciones no contempladas a texto expreso
en el Contrato PPP que deseen implementarse deben cumplir con estas
limitaciones temporales que establece el Decreto PPP. A los efectos de poder
llegar a una conclusión, entiendo importante -al igual que con las formalidades
previas-, remitirnos a la finalidad de la norma.
En
este caso, el hecho de que las mismas importen o no una inversión adicional, no
modifica que el legislador haya querido con estas previsiones evitar ciertas
conductas violatorias del principio de igualdad de los oferentes en la etapa
previa a la firma del contrato (por ejemplo, hacer una oferta de cumplimiento
imposible que resultara más económica, buscando la adjudicación con esperanzas
de luego renegociar las condiciones con la administración). Por lo anterior,
esta limitación en cuanto al plazo para realizar la modificación, entiendo sí
es aplicable a todas las modificaciones realizadas (ya sea aquellas que se
enmarquen en el artículo 48 de la Ley PPP, como las que no).
Como se mencionó, en cualquier
caso, es carga de la Administración contratante dar cumplimiento -en caso de
que se concluyera que fueran requeridas- a las formalidades requeridas para la
implementación de las modificaciones en cuestión. Esto es, la administración
pública contratante del Contrato PPP es quien debe remitir el expediente
administrativo en el que se tramita la modificación a la OPP y al MEF, no
teniendo injerencia el particular en dicho proceso.
Entonces, adquiere especial
relevancia el análisis respecto de las consecuencias del incumplimiento de
dichas formalidades y las eventuales defensas y remedios que el particular
pueda ejercer ante cualquier perjuicio que le pueda causar esta omisión de la
Administración.
A modo de primera
aproximación, parecería posible concluir que, si la Administración no cumple
con tramitar las formalidades, por aplicación del principio de la teoría de los
actos propios (con base en el derecho civil), de buena fe y de confianza
legítima, esta situación no le debería ser oponible al particular, quien
eventualmente puede haber comenzado a ejecutar las obligaciones que fueron
puestas a su cargo en virtud de la modificación.
En este caso, la falta de
observación de una formalidad o burocracia no representaría una nulidad
absoluta (que haga nula de pleno derecho e impida que despliegue sus efectos
esta modificación, exonerando del cumplimiento de las obligaciones asumidas a
las partes contratantes), sino que muy por el contrario implicaría
eventualmente una nulidad relativa o bien, daría derecho a solicitar la
anulabilidad de la modificación al Contrato PPP. Lo anterior tiene como
consecuencia directa que la modificación deba considerarse como eficaz,
desplegando sus efectos, pero estando sujeta a anulación en vía judicial.
Solamente si el juez competente entiende que la nulidad procede y que la misma
no se ha subsanado, se declara la modificación como nula y deja de surtir efectos.
A los efectos de determinar
cuál es la consecuencia jurídica de la omisión en el cumplimiento de las formalidades,
y ante un vacío tanto en las Normas PPP como en el derecho administrativo
general, es necesario recurrir a los principios del derecho civil. Enseñaba Gamarra
(1974) que “las nulidades pertenecen a la teoría general del acto o negocio
jurídico” (p. 40). En la misma línea se pronuncia Delpiazzo
(2013) afirmando que son aplicables los principios generales del derecho civil
contractual a determinadas situaciones del derecho administrativo (p. 284).
A decir de Vico (2022), “la
aplicación de normas propias del derecho privado a la contratación pública,
donde actúa el Estado como una de las partes, no desnaturaliza el contrato, el
cual es un contrato administrativo o de derecho público” (p. 161). Recurrir a
las normas de derecho privado para llenar vacíos del derecho público, no
implica la desnaturalización del contrato administrativo, puesto que en todos
los casos la aplicación de las normas de la teoría general del derecho se hará
en vistas a las particularidades de la contratación administrativa, que se
caracterizan por el desequilibrio inherente entre las partes contratantes.
Así, de acuerdo con la teoría
general de las nulidades, hay ciertos aspectos que representan un vicio al
elemento subjetivo del contrato, entre los cuales están los denominados “falta
de autorización para contratar”, siendo la “autorización administrativa para
contratar anterior a la conclusión del contrato, que no es un requisito más que
se adicione a los generales o comunes del 1261 C.C., ni tampoco integre o forme
parte de alguno de ellos, como el objeto o la causa” (CAFARO y CARNELLI, 1986,
p. 255). La doctrina -en sede derecho administrativo- caracteriza estas
situaciones como aquellas en las cuales “el órgano publico actuante lo está
haciendo sin que se haya removido el obstáculo necesario para que lo haga
mediante el dictado de la pertinente autorización” (Delpiazzo,
2013, p. 290). Y, en el caso de las formalidades previas a cumplir de cara a
una modificación del Contrato PPP, pareceríamos estar ante una situación de
hecho que es posible enmarcar en esta hipótesis.
Si bien la Ley PPP no habla de
“autorización” propiamente dicha, sí habla de “informe positivo previo”, lo que
en los hechos es materialmente equivalente.
Según Delpiazzo (2021), este tipo de vicios
tiene “una trascendencia relativa y puede ser objeto de saneamiento posterior”
(p. 288).
Entonces cabe preguntarse,
cuál sería un saneamiento posterior aceptable en este escenario. La teoría de
los actos propios parece indicar que si la Administración (en este caso, tanto
la administración pública contratante como la OPP y el MEF) validan la
ejecución del contrato ejecutando sus debidas prestaciones, el vicio estaría
saneado. Pero lo cierto es que, al tratarse de un requerimiento previo con
formalidades específicas, la única forma de efectivamente sanearlo parecería
ser solicitar estos informes de OPP y MEF de forma posterior a la celebración
de la modificación del Contrato PPP. En ese caso, si bien la modificación habrá
desplegado sus efectos desde el primer momento, la misma se encontrará viciada
en virtud de la omisión de este elemento formal, pero dicho vicio -y la
consecuente potencialidad de anulabilidad que la tiñe- podrá ser subsanado con
el cumplimiento posterior de las formalidades.
En este escenario, la
Administración tampoco tendría competencia para solicitar la nulidad, porque es
imputable a su propio actuar la nulidad y aplicaría el principio “nemo auditur propriam
turpitudinem allegans” (se
traduce en que ninguna persona puede alegar a favor de su propia culpa), que es
base de la doctrina de los actos propios, teniendo -en derecho civil y
aplicando la teoría general del derecho contractual, base en el artículo 1561
del Código Civil que establece que no está habilitado a solicitar la nulidad
(aunque en este caso refiriéndose a la absoluta) quien “ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. En
sede de teoría general del derecho de los contratos. Caffera
(2023) hace aplicable esta norma propia de la nulidad absoluta a los supuestos
de nulidad relativa (p. 502). Así sostiene que la nulidad relativa “solo puede
ser alegada por aquellos en cuyo beneficio está establecida”, refiriendo a las
disposiciones del artículo 1562 del Código Civil.
Pero, puesto que en este
proceso interviene más de una Administración (una siendo la Administración
Pública Contratante que suscribe el Contrato PPP con el particular y otras
siendo la OPP y el MEF) cabe cuestionarse si la imposibilidad de solicitar la
nulidad afecta a toda la Administración, o únicamente a aquel órgano que
hubiera sido responsable de la omisión. Por ejemplo, si ha sido la
Administración Pública Contratante la omisa solicitar el pronunciamiento previo
a OPP y MEF, si pueden éstos otros organismos solicitarla.
Hay algunos derechos
positivos, como el argentino, que regula expresamente, en la ley nacional de
procedimientos administrativos N° 19.549 (según fuera modificada) y el Decreto
N° 1023/2001, las situaciones de vicios en los contratos administrativos,
haciendo aplicable la regulación de anulación de los actos administrativos. En
estas legislaciones se establece que en caso de que un contrato administrativo
esté viciado de alguna irregularidad, omisión o vicio que no impidiera la
existencia de alguno de sus elementos esenciales, lo que será es anulable en vía
judicial (Delpiazzo, 2021, p. 293).
Esta solución es la que parece
desprenderse bajo la normativa uruguaya, si -basados en el mismo criterio que
la normativa argentina- hacemos aplicable a los vicios de los contratos
administrativos, la regulación relativa a los actos administrativos. Así el
artículo 309 de la constitución de la república, establece que todo acto
administrativo emitido en violación de una regla de derecho deviene anulable.
A mi juicio, esa parece ser la
solución que más se adapta a la realidad de una modificación de un Contrato PPP
en la cual no se hubieran cumplido las formalidades previas. Y, esta anulación,
por las razones que se explicarán a continuación: (i) solo puede ser alegada
por las personas en cuyo beneficio ha sido establecida, y (ii) es subsanable.
Cuando Delpiazzo
(2021) analiza las consecuencias de la existencia de un vicio formal en el
marco de la contratación administrativa, y básicamente ese vicio se enmarca en
una eventual omisión del procedimiento pertinente que implica la obtención de
un consentimiento previo que fuera requerido previos a la firma de un contrato
administrativo (identificándolo como un vicio formal anterior al llamado de
licitación) afirma que “se trata de un supuesto de responsabilidad
administrativa que no puede proyectar consecuencias sobre el contrato celebrado
con un tercero de buena fe” (p. 290).
Pero, además, si la
Administración no cumple con el objeto de la modificación escudándose en su
propia omisión (por ejemplo, en el caso de la OPP y el MEF, no cumplan con su
obligación de hacer los pagos correspondientes), el particular también tendrá
derecho a oponer la excepción de contrato no cumplido como defensa y
eventualmente reclamar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le
hubieran causado, así como reclamar el cumplimiento forzado de la obligación
–que en este caso sería la ejecución de las obligaciones asumidas como objeto
de la modificación (Cajarville, 2007, p. 816 y 817; Delpiazzo,
2019, p. 252) -. Lo anterior, se basa en la solución consagrada en el artículo
1431 del Código Civil, que establece que “la parte a quien se ha faltado puede
optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención cuando es posible
o pedir la resolución con daños y perjuicios”.
Rotondo (2003) ya establece
-en sede de analizar la potestad rescisoria unilateral de la Administracion en los contratos administrativos- que es
posible solicitar a cualquier juez competente que ordene a la Administración
cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas (p. 173).
En cuanto a los daños, es
importante tener presente que los mismos no solo serán en el ámbito de la
ejecución de las obras objeto del Contrato PPP, sino también en el ámbito de la
financiación de las obras (tener presente que la propia Ley PPP prevé que estos
proyectos serán financiados por medio de un Project Finance)
y los eventuales costos financieros que esta pérdida de ingresos puede haberle
generado.
Parte minoritaria de la
doctrina, representada por Cajarville (2007) no comparte que sea posible la
aplicación de la excepción del contrato no cumplido en la contratación pública
(p. 979). Sostiene que en ningún caso la falta de cumplimiento de la
Administración justifica el no cumplimiento de la cocontratante alegando que el
particular está obligado a cumplir con sus obligaciones contractuales, aunque
la Administración no esté cumpliendo, hasta que el contrato administrativo se
extinga por la vía que corresponda formalmente, y extinguido el contrato, el
particular podrá pedir la debida indemnización. Esta postura ha sido recogida
en las Sentencias N° 189/2015 y N° 764/2015 del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
La doctrina mayoritaria
comparte la postura de Delpiazzo. Así, Sayagués (2015,
p. 473), en la misma línea, sostiene que existen límites al deber de los
particulares de cumplir estrictamente con las obligaciones asumidas, dentro de
los cuales está el incumplimiento de la Administración de sus propias
obligaciones.
Y, Durán Martínez y Ruocco también sostienen que la excepción del contrato no
cumplido es admisible en términos generales, respecto de la teoría general del
contrato (ya sea público o privado). Puntualmente Durán Martínez (2008)
menciona que:
la exeptio
non adimpleti contractus es admisible. No hay ninguna
razón para que no se pueda esgrimir contra la Administración. La Administración
no puede, si no cumple, exigir el cumplimiento de la otra parte. Esto no es
justo y si no es justo es antijurídico. (…) Si la Administración no cumple, pretender
que el co-contratante deba igualmente cumplir
significa su ruina, por hechos imputables a la Administración, lo que no es
constitucionalmente aceptable (p. 757).
Ruocco
afirma junto con Delpiazzo (2013) que:
[la exceptio]
no encuentra obstáculos para su procedencia, habida cuenta del principio de
justicia en el que ella reposa (la reciprocidad obligacional) ya que no sería
justo que la Administración reclame el cumplimiento al contratista cuando ella
incumple sus obligaciones ni tampoco que el contratante privado sea quien, en
definitiva, soporte la carga financiera del contrato
aunque estuviera en condiciones de hacerlo (p. 375).
En la misma línea, Rotondo (2003)
afirma que en caso de que exista un incumplimiento de la Administración que
pudiera categorizarse como grave o “se extendiera temporalmente sobre la
ecuación económico-financiera (…) cabe la ejecución de la suspensión por parte
del co-contratante ya que no puede admitirse que
cumpla a costa de cualquier sacrificio” (p. 171). Esta postura fue recibida en
la Sentencia N° 807/997 del TCA.
En la doctrina civilista, Gamarra
(2006) justifica la posibilidad de oponer dicha excepción en la
“interdependencia de las obligaciones” o, mejor dicho, el sinalagma
funcional (p. 91). Esto implica que, al ser el contrato de carácter bilateral,
y generar obligaciones de sustancia de cargo de ambas partes firmantes, ninguna
de las obligaciones resulta subordinada a la otra, entonces “si una parte exige
el cumplimiento, la otra tiene derecho de resistirse legítimamente a efectuarlo
en tanto que no se cumpla o se demuestre estar pronto para cumplir la
obligación recíproca”. Menciona asimismo que, si los contratantes no establecen
un orden de ejecución de las obligaciones, no permitir que se interponga esta
excepción generaría una desigualdad injustificada en la posición de las partes.
Entonces, como viene de
decirse, no permitir que el particular ejercite la excepción del contrato no
cumplido y suspenda la contraprestación hasta tanto la Administración no cumpla
con sus obligaciones -sin perjuicio del eventual vicio que exista respecto de
la modificación-, implica violentar y desconocer derechos y disposiciones
constitucionales que tienen como base la seguridad jurídica de la relación con
la Administración.
Parecería razonable hacer
extensiva dicha conclusión a la situación que es objeto de nuestro análisis. Si
la Administración no cumple -por omisión propia- con realizar actos previos a
la firma de una modificación, que incluyen la obtención de informes positivos
de otros órganos de la Administración, no puede castigarse al particular que no
tiene injerencia en el proceso interno. A los efectos del particular, la
modificación será válida a pesar de estar viciada, y todos sus efectos deberán
desplegarse. Así: estará obligado a ejecutar el contrato con las modificaciones
acordadas, y tendrá derecho a recibir los pagos debidos por parte de la
Administración, en monto y plazo acordados.
Pretender que el particular continúe
ejecutando sus prestaciones, implica una ruptura en el sinalagma
funcional del contrato, y -en términos de lo que establecen las Normas PPP, una
ruptura de la ecuación económico-financiera que debe ser reestablecida. Hay una
ruptura de la correlación y equivalencia entre las prestaciones pactadas en la
modificación del Contrato PPP si la Administración arbitrariamente no honra sus
compromisos.
Este supuesto de hecho sería
equiparable a una modificación unilateral ilegítima, que -como se verá en los
capítulos siguientes- da lugar a la posibilidad de solicitar la renegociación
del Contrato PPP (artículo 49 de la Ley PPP).
Como se viene de decir, la
Administración no está facultada para suspender el cumplimiento de sus obligaciones,
así como tampoco para solicitar la anulación judicial de las modificaciones
viciadas por su propio actuar. Sino que, por el contrario, deberá mantenerse en
cumplimiento de lo acordado (en este caso, haciendo los pagos requeridos),
pudiendo en paralelo iniciar los procedimientos para -de considerarlo
necesario- subsanar la eventual nulidad que el incumplimiento de las
formalidades hubiera generado.
Sin perjuicio del enfoque
desarrollado desde el punto de vista de las nulidades para el escenario que se
considere que la intervención previa de la OPP y el MEF es una autorización
previa, también puede ser posible encarar la problemática considerando esta
intervención como un pronunciamiento no vinculante que constituye una
formalidad de mero trámite, la cual de no cumplirse -a la luz del principio de
transcendencia- no viciaría el acto y sus efectos.
El antes mencionado principio
de trascendencia está recogido en el artículo 7 del Decreto N° 500/991 que
establece que “los vicios de forma de los actos de procedimientos no causan
nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido
las garantías del proceso o provocado indefensión”.
Durán Martínez (2021), en
aplicación de dicho principio sostiene que “hay que analizar en cada caso la
entidad del vicio para determinar si en cada situación en concreto estamos ante
una irregularidad que configura causal de nulidad”. Por su parte Gutiérrez (2015)-en
la misma línea- afirma que:
si
bien el exceso de formalismo no es bueno, la obligación de respetar forma y
formalidades esenciales tiene por objeto evitar decisiones precipitadas u
erróneas imputables a una información insuficiente. De ahí que no todo vicio en
las formalidades entrañe nulidad. Esto será cuando se trate de formalidades
esenciales, que tengan directa incidencia en la decisión final o afecten
garantías fundamentales, por lo que no todo vicio en las formalidades produce
nulidad, pero ésta cabe se disponga si se dan las circunstancias a que alude el
artículo 7 del Decreto No. 500/91.
Así, el principio de la
trascendencia parte de la base de velar por la validez de los actos administrativos
(o contratos, en este caso) que se hubieran mantenido incambiados aun así
cumpliéndose la formalidad de trámite previa que se omitió, es decir, a pesar
del vicio procedimental en el que se incurrió.
Entonces, de acuerdo con el
texto de las Normas PPP, hay base para defender la tesis de que esta
intervención previa no tiene poder de veto ni requiere ser favorable para
habilitar la formalización de la modificación. Las Normas PPP en todo momento
hablan de “pronunciamiento previo”, no así de “pronunciamiento positivo”,
“autorización previa” o “dictamen vinculante”.
Si ni la Ley PPP ni el Decreto
PPP hablan de pronunciamientos vinculantes o favorables, los dictámenes no
pueden interpretarse como que constituyen autorizaciones, sino que indican la necesidad
de una formalidad de carácter interno -mero trámite- que la Administración debe
cumplir.
Y, si el pronunciamiento no
hubiera tenido posibilidad de disuadir a la Administración de proceder con la
firma de la modificación del Contrato PPP, por el principio de transcendencia
la omisión de obtenerlo no puede implicar la nulidad del acto.
Por
último, la Ley PPP establece el mecanismo de la renegociación
del Contrato PPP en su artículo
49, regulado en mayor detalle por el artículo 73 del Decreto PPP. Al igual que
con las modificaciones, el instituto de la renegociación presupone un Contrato
PPP en ejecución, desplegando todos sus efectos.
El
artículo 49 de la Ley PPP establece:
Sin
perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, y aún en ausencia de tal
previsión, cualquiera de las partes podrá requerir a la otra la renegociación
del Contrato de Participación Público-Privada cuando ocurra de alguna de las
siguientes hipótesis:
A)
Cuando la Administración Pública contratante modifique, por razones de interés
público, los parámetros de costos y beneficios previstos al contratar, y se
cumplen todos los siguientes requisitos:
I)
Que la modificación ocurra con posterioridad a la firma del contrato y no haya
podido ser razonablemente prevista por el contratista al tiempo de su
celebración.
II)
Que la modificación altere significativamente la ecuación económico-financiera
resultante del contrato al tiempo de su celebración.
III)
que la modificación sea relevante específicamente en el ámbito del contrato, y
no sea producida por medidas que procuren un efecto económico-financiero de
alcance general.
B)
Cuando causas de fuerza mayor no previstas al celebrarse el contrato
determinaran en forma directa la ruptura sustancial de la ecuación
económico-financiera resultante del contrato al tiempo de su celebración.
C)
Cuando se produzca alguno de los supuestos previstos en el contrato como
condición de su revisión conforme al artículo 48 de a
presente ley, y las partes no lleguen a un acuerdo sobre las modificaciones del
contrato.
Si
alguna de las partes no accediera a la renegociación, o las partes no llegaran
a un acuerdo en las negociaciones, cualquiera de ellas podrá reclamar
jurisdiccionalmente una indemnización de conformidad con el artículo 54 de la
presente ley.
Por
su parte, el artículo 73 del Decreto PPP establece:
Cualquiera
de los co-contratantes podrá solicitar a la contraparte
la renegociación del Contrato de Participación Público-Privada, cuando ocurra
alguna de las hipótesis previstas en el artículo 49 de la Ley N° 18.786 de 19
de julio de 2011.
La
parte que solicite renegociar el contrato deberá notificarlo a la contraparte
indicando las cláusulas objeto de renegociación, las causales que la
justifican, así como las soluciones sugeridas en tal sentido.
En
lo que refiere a lo expresado en la hipótesis prevista en el literal B) del
artículo 49 de la Ley N° 18.786 de 19 de julio del 2011, solo podrán
considerarse como causas de fuerza mayor, a los efectos de la renegociación,
las que afectan las variables del proyecto que sean enumeradas en forma
taxativa en cada Contrato de Participación Público Privada.
La
renegociación del contrato no podrá realizarse sin el pronunciamiento previo de
la Oficina de Planeamiento y Presupuesto del Ministerio de Economía y Finanzas.
Esta
regulación permite al particular solicitar a la Administración volver a
negociar sobre determinados aspectos del Contrato PPP, cuando se dé alguna de
las condiciones establecidas en las Normas PPP, lo que podrá derivar en: (a)
que las partes arriben a un acuerdo y lo formalicen mediante la suscripción de
una adenda que implique una modificación al Contrato PPP; o, (b) que las
tratativas de negociación no resulten fructíferas y que el particular deba
recurrir a los mecanismos de resolución de controversias previstos en el
Contrato PPP para requerir el pago de una indemnización.
Durán
Martínez (2012) sostiene que:
la
renegociación del contrato administrativo es posible aún sin este artículo, en
la medida que ello se ajuste al interés público y al interés general. Pero, lo
interesante de este artículo es que si se cumplen los supuestos allí previstos,
otorga un derecho de renegociación a cualquiera de las partes (p. 349).
A esta
afirmación la basa en el principio de equidad, el principio de flexibilidad y
el de conservación de los contratos –que, en contratos de tan larga duración
como los Contratos PPP, adquiere especial importancia.
En
Derecho Civil, Gamarra (2009), al estudiar los contratos de ejecución
continuada a largo plazo, diserta sobre la obligación de renegociar. En dicho
sentido, establece que siempre que: (i) exista una norma legal que respalde su
pretensión; o (ii) se pacte expresamente en el contrato, es un mecanismo válido
para habilitar la renegociación una vez que se cumplen las condiciones allí establecidas.
Pero, si esto no sucede, Gamarra (2009) afirma que:
el
fundamento de derecho positivo se encuentra en la regla de conducirse de
acuerdo a la buena fe, consagrada por el art. 1291 precisamente para la etapa
en la que puede acontecer “el riesgo contractual” la buena fe in executivis (…) a falta de obligación convencional (la
potestad) debe entenderse implícita en el contrato con el fundamento legal
referido (p. 243).
Al
día de la fecha, el TCA admite en términos generales la renegociación de los
contratos siempre que se cumplan determinadas condiciones como lo son: que se
configuren circunstancias objetivas durante el periodo de ejecución del
contrato y que la renegociación se haga en miras del interés público sin
vulnerar normas o principios que rijan la contratación (por ejemplo, el
principio de igualdad de los oferentes).
Si
bien la Ley PPP zanja cualquier discusión que en un tiempo pasado hubiera
podido tener lugar respecto de la renegociación de los contratos
administrativos, admitiéndolo expresamente para los Contratos PPP dentro de
ciertos límites, que se analizarán en el subcapítulo siguiente.
Respecto
de la oportunidad para solicitar la renegociación, los Contratos PPP en los que
ha entrado la Administración a la fecha prevén un plazo para que el particular
pueda solicitar la renegociación. Este plazo por lo general se establece en un
término desde que la causal de renegociación se configura, y cuando dicha
causal se configura durante el periodo de construcción de la infraestructura,
el plazo comienza a contar desde la obtención de la última acta de comprobación
de infraestructura o puesta en servicio. Sin perjuicio de lo que sucede en los
hechos, Durán Martínez (2012) sostiene que el artículo 74 del Decreto PPP es
ilegítimo en lo que refiere a la renegociación, pues sin ley habilitante no se
puede efectuar una limitación de este tipo; por lo anterior, el Decreto PPP en
este sentido debería derogarse, y hasta tanto, no aplicarse (p. 348).
Solicitada
por el particular la renegociación en base a una de las causales que se
explicarán en el siguiente capítulo, la Administración analizará si comparte
que dicha causal se hubiera verificado. Si es así, se iniciarán las
negociaciones calculándose la eventual contraprestación que el particular tiene
derecho a recibir conforme las fórmulas de cálculo establecidas en el propio Contrato
PPP, lo que necesariamente derivará en la suscripción de una adenda al Contrato
PPP, en la forma de una modificación de común acuerdo que -conforme el artículo
73 del Decreto PPP, requiere informe positivo de la OPP y el MEF-.
De
no estar de acuerdo la Administración con la verificación de la causal, o de no
llegar las partes a un acuerdo en los términos de la renegociación, las partes
podrán recurrir al mecanismo de resolución de controversias del artículo 54 de
la Ley PPP, que prevé el arbitraje.
El
literal a) del artículo 49 de la Ley PPP hace referencia a la renegociación
como consecuencia de un hecho imputable a la Administración, que genere una
alteración en los parámetros de costos y beneficios presentes al momento de
contratar. Esta modificación, introducida por la Administración, debe: (i)
haber sido impuesta por la Administración Pública Contratante del Contrato PPP
respectivo y ocurrido con posterioridad a la firma del Contrato PPP y que “no
haya podido ser razonablemente prevista por el contratista al tiempo de su
celebración”; (ii) representar una alteración significativa a la ecuación
económico-financiera del Contrato PPP al tiempo de su celebración; y (iii) ser
una modificación “relevante específicamente en el ámbito del contrato, y que no
sea producida por medidas que procuren un efecto económico financiero de
alcance general”.
Esta
hipótesis comprende lo que se denomina comúnmente como “hecho del príncipe”, al
que Delpiazzo (2019) define como “la actuación
unilateral de la Administración que afecta o repercute en la ejecución del
contrato” (p. 301). Dicha actuación, para considerarse como ejercida en
aplicación de la mencionada teoría debe cumplir con ciertos requisitos, que son
en cierta medida similares a los que la Ley PPP prevé, teniendo como fundamento
el principio de igualdad ante las cargas públicas. Según Delpiazzo
(2019), el efecto de la aplicación de la teoría es la “indemnización integral
al co-contratante, que comprende tanto daño emergente
como lucro cesante” (p. 301).
En
el caso de la Ley PPP, lo que previó el legislador es el nacimiento de un
derecho a requerir la renegociación, para reajustar la ecuación
económico-financiera que se vio afectada a raíz de este actuar de la
Administración, y -eventualmente- la posibilidad de éste de solicitar la
indemnización en sede arbitral en caso de que la renegociación no fuera fructífera.
En
cuanto a la condición detallada en el numeral (i) del primer párrafo del
presente capítulo, cabe destacar que la mención a que la misma no haya podido
ser razonablemente prevista al momento de la celebración del Contrato PPP,
descarta los supuestos de modificación unilateral del Contrato PPP previstos a
texto expreso en el artículo 47. Lo anterior, puesto que no se puede tildar de
no previsible una modificación que está habilitada a texto expreso en el texto
del propio contrato. La posibilidad de solicitar la renegociación con base a
este artículo, en un escenario de modificación unilateral ilegítima, será
analizada en detalle en el próximo capítulo.
Este
requerimiento busca, entonces, excluir aquellas situaciones que hubieran podido
ser tenidas en cuenta por el particular al momento de fijar el precio por la
ejecución de la obra. Si fueron tenidas en cuenta -como una alea normal asumida
o una posibilidad o probabilidad- no darán derecho a la renegociación.
Respecto
de la condición detallada en el numeral (ii) cabe destacar que hay acuerdo
unánime en doctrina y jurisprudencia respecto de que la ecuación
económico-financiera debe ser respetada en todo momento. La sentencia del TCA
N° 160/1986 del 28 de abril, ya establecía que:
el equilibrio financiero o la ecuación financiera
del contrato es una relación establecida por las partes contratantes en el
momento de celebrar el contrato (…) y no puede ser alterada. Como en todo
contrato, el cocontratante de un contrato administrativo debe soportar costo y
riesgo, bajo el “alea normal”, no así el “alea anormal” cuyas consecuencias
deben serle resarcidas o atenuadas.
Estas
previsiones tienen base en el principio de justicia conmutativa, puesto que lo
que se busca en el marco de la contratación administrativa es el equilibrio
entre los derechos y las obligaciones asumidas, por lo que el particular debe
ser resarcido (en este caso, la ecuación económico-financiera debe ser
equilibrada) en caso de que por causas de interés público ejecutar el objeto
del Contrato PPP le resulte más oneroso.
Entonces,
cuando el actuar de la Administración de forma unilateral e imprevista, conlleve
una modificación de costos y beneficios significativa, el particular tendrá
derecho a solicitar se lo indemnice.
Por
último, el requisito del numeral (iii) refiere al alcance del actuar de la
Administración. Lo que busca esta limitación es excluir del supuesto de renegociación
aquellas medidas macroeconómicas de alance general, que en definitiva afectan a
una cantidad indeterminada de relaciones jurídicas no estrictamente
relacionadas con el Contrato PPP. A decir de Piano (2012):
para
que opere el derecho a requerir la renegociación por cambios en los costos o
beneficios del contratista, se requiere que la medida de la Administración
aplique en forma específica al contrato, esto es, que sea una media o acto
realizado en relación directa al contrato y no una medida general que tenga
repercusiones sobre el contrato (p. 338).
No
queda del todo claro cuál fue el propósito del legislador de excluir las
medidas de alcance general, puesto que en caso de que las mismas representen
para el particular una ruptura en la ecuación económico-financiera por escapar
del alea normal, por los principios generales, éste debería tener derecho a que
la misma fuera reequilibrada. Durán (2012) sostiene, en esta línea, que en
dichos escenarios el particular puede solicitar la renegociación en base a los
principios generales.
El
literal b) del artículo 49 de la Ley PPP prevé la posibilidad de cualquiera de
las partes del Contrato PPP de solicitar la renegociación cuando se verifique
la existencia de causas de fuerza mayor que directamente determinen la ruptura
de la ecuación económico-financiera. Por su parte, el artículo 73 del Decreto
PPP establece que serán consideradas causales de fuerza mayor a los efectos de
la renegociación, las que estén enumeradas de forma taxativa en el Contrato PPP
respectivo.
Ya Delpiazzo (2019) afirmaba que:
cuando
el equilibrio económico financiero del contrato se rompe por hechos de la
naturaleza o del hombre, pero ajenos a la Administración y a su co-contratante, entonces nos vemos enfrentados a la
hipótesis del caso fortuito o de la fuerza mayor (p. 303).
En
el campo de la contratación administrativa, se entiende que, para la
configuración de la fuerza mayor, deben cumplirse los siguientes requisitos:
(i) la exterioridad de lo ocurrido, en el sentido de ajenidad a las partes; y
(ii) la imprevisibilidad de lo ocurrido, en el sentido que los hechos no hayan
podido ser razonablemente previstos. La condición aplicable al concepto de
fuerza mayor del derecho civil, que es la irresistibilidad, no es necesaria
para la configuración de la fuerza mayor del derecho administrativo.
La redacción de las Normas PPP
da a entender que es posible que existan dos conceptos distintos de fuerza
mayor en el marco de un mismo Contrato PPP: uno a los efectos de la
renegociación, y otro a los efectos de la extinción del contrato (artículo 51).
Así, las causales de fuerza mayor que alteran sustancialmente la ecuación
económico-financiera pero no generan la imposibilidad material de cumplimiento
del contrato, dan lugar a la renegociación, y aquellas que impidan el
cumplimiento de las obligaciones del particular, que darán lugar a la extinción
(total o parcial) del Contrato PPP.
Esto parece alinearse con a la
calificación de tipos de fuerza mayor realizada por Delpiazzo
(2019), quien distinguía los casos de fuerza mayor absoluta identificados como
aquellos que “imposibilitan totalmente y de manera absoluta el cumplimiento del
contrato”, de los casos de fuerza mayor relativa, que “sin imposibilitar el
cumplimiento de manera absoluta, lo vuelven excesivamente oneroso”. Entonces,
la fuerza mayor que da lugar a la extinción es la calificada como absoluta, y
la que da lugar a la renegociación es la calificada como relativa.
Por su parte Durán Martínez (2012)
sostiene que lo establecido en el Decreto PPP respecto del establecimiento de
situaciones de fuerza mayor taxativas es ilegítimo, y por ende no debe ser
aplicado hasta tanto se derogue (p. 371). Asimismo, sostiene que las hipótesis
de renegociación del artículo 49 de la Ley PPP, además de comprender los
supuestos de fuerza mayor relativa, también comprenden supuestos de fuerza
mayor “en que la ejecución se torna imposible, pero ese impedimento se puede
levantar si se reformula el contrato”. Esto último, solo parecería aplicable al
régimen en caso de que el impedimento causado por la fuerza no fuera de
carácter material. Puesto que, si la fuerza mayor genera un impedimento
material a ejecutar la obra objeto del Contrato PPP, la eventual reformulación
de sus términos indefectiblemente debe conllevar la recisión parcial y nos
escapamos de los supuestos de renegociación.
El
literal c) del artículo 49 de la Ley PPP refiere al supuesto en el que,
configurada la causal que permite la modificación bilateral del Contrato PPP
conforme el artículo 48 de la Ley PPP, las partes no llegan a un acuerdo al
respecto.
Siendo
que, en definitiva, la renegociación implica -justamente- una negociación entre
las partes del Contrato PPP verificados determinados supuestos, parecería ser
redundante habilitar una causal de renegociación cuando las partes ya
fracasaron en negociar y ponerse de acuerdo utilizando otro de los mecanismos
establecidos en el Contrato PPP. Las únicas razones que podrían hacer justificar
esta diferenciación (siendo que en los hechos ambas situaciones llevan a una
negociación entre las partes) es si las fórmulas para el cálculo de las
compensaciones difieren entre las previstas para las hipótesis de modificación
bilateral y las de renegociación. De lo contrario, la renegociación en este
escenario actuaría como un método preliminar de “resolución de controversias”
entre las propias partes, antes de poder recurrir al arbitraje.
Lo
cierto es que, si esta fue la intención del legislador, es decir, crear una
instancia adicional previa al reclamo arbitral, por lo menos debería haber
previsto la intervención de una tercera parte en esta nueva etapa. No siendo el
caso, es poco probable que las partes discutiendo sobre lo mismo, puedan llegar
a un acuerdo, si ya no lo lograron en la etapa anterior.
En
este mismo sentido opina Piano (2012), quien afirma que este literal debería
haber estado ubicado en el mismo artículo 48 de la Ley PPP, habilitando a las
partes que no pueden llegar a un acuerdo en los términos de la modificación a
ir al mecanismo de resolución de controversias para reclamar una indemnización
judicial (p. 341).
Una
de las interpretaciones posibles respecto de la intención del legislador al
agregar esta causal, se da si se parte de la base que la modificación bilateral
conforme el artículo 48 de la Ley PPP está limitada de alguna manera (por
ejemplo, cuantitativa o cualitativamente). En ese caso, la particularidad que
tendría la instancia posterior de renegociación es que permitiría negociar
sobre parámetros más amplios y un objeto extendido[6].
Si
bien es entendido de forma unánime por parte de la doctrina la causal de
renegociación prevista en el literal A) del artículo 49 de la Ley PPP refiere
al denominado “hecho del príncipe”, al parecer de Durán Martínez (2012) -realizando
una interpretación armónica en conjunto con las disposiciones del artículo 47
de la Ley PPP- también debe entenderse incluidos los supuestos de modificación
unilateral ilegítima por parte de la administración.
Lo
anterior, justamente, porque pasa a ser una situación que no ha podido ser
prevista al momento de suscribir el Contrato PPP (por no estar incluida en los
supuestos del artículo 47 de la Ley PPP). Y, lejos de querer validar por la vía
de los hechos un actuar ilegítimo, lo que se busca es dar herramientas al
particular para buscar la compensación en caso de que dicho actuar
indefectiblemente tenga lugar.
Entonces,
en aquellos casos en los que la Administración pretenda imponer una
modificación unilateral que no cumpla con los requisitos del artículo 47, por ejemplo,
porque su objeto no esté expresamente prevista comprendido dentro del listado
taxativo que provea el respectivo Contrato PPP, el particular tendrá derecho a
solicitar la renegociación.
En
conclusión, la respuesta de si pueden realizarse modificaciones no previstas en
el texto del Contrato PPP, varía según el tipo de modificación al que nos
refiramos.
Si
hablamos de modificaciones unilateralmente impuestas por la administración, las
mismas están limitadas a las potestades otorgadas por ley. Por lo cual, si la
facultad de modificar no está prevista en el contrato, la Administración no
tiene potestad para imponer un cambio de forma unilateral. Si lo hiciera, esto
dará derecho al particular a solicitar la renegociación del contrato en virtud
de lo establecido en el literal A) del artículo 49 de la Ley PPP, siempre y
cuando se cumplan los requisitos allí previstos que sean aplicables.
Por
otro lado, si hablamos de modificaciones por acuerdo de partes, los principios
generales del derecho administrativo nos indican que, a pesar de no estar
previsto a texto expreso en el Contrato PPP, las partes podrían acordar una
modificación contractual. En ese sentido, la previsión del Decreto PPP que lo prohíbe
es ilegal y por ende no debe aplicarse.
En
cuanto a las formalidades requeridas en este último escenario, es posible
llegar a una conclusión basados en la interpretación del contexto de la Ley
PPP, así como de la intención del legislador. Es posible justificar que el
visto bueno de la OPP y el MEF solo será necesario si la modificación implica
una inversión adicional que implique una variación del aspecto económico
(haciéndolo más o menos costoso, dependiendo el objeto de la modificación), en
definitiva, modificando el régimen pagos que deben realizarse. Sin embargo, otra
interpretación de las normas podría arrojar que se requiere el cumplimiento de
las formalidades previas en todos los escenarios de modificación bilateral del
contrato, independientemente de si se verifican los parámetros establecidos en
la Ley PPP.
Sin perjuicio de que el
cumplimiento de las formalidades previas parecería ser requisito para todas las
modificaciones del Contrato PPP, determinar cuál es la consecuencia de su no
cumplimiento implica compatibilizar el régimen de nulidades de la teoría
general del derecho con la contratación administrativa. Siendo que la carga de
procurar y gestionar dichas autorizaciones la de la Administración, la
Administración no está facultada para suspender el cumplimiento de sus
obligaciones, así como tampoco para solicitar la anulación judicial de las
modificaciones, cuando la eventual nulidad relativa o anulabilidad que tiñe al
negocio es producto de su propia omisión. Sino que, por el contrario, deberá
mantenerse en cumplimiento de lo acordado (en este caso, haciendo los pagos
requeridos), pudiendo en paralelo iniciar los procedimientos para subsanar la
nulidad o irregularidad que el incumplimiento de las formalidades hubiera
generado. La modificación contractual, que no cumple con las formalidades,
parecería ser a priori, anulable.
En caso de que la
Administración opte por no cumplir con su parte de la prestación, el particular
tendrá derecho a interponer la excepción del contrato no cumplido, si quisiera
también suspender el cumplimiento de sus obligaciones y podrá reclamar que se
le resarza en los daños y perjuicios que hubiera sufrido, tanto en el marco de
la ejecución de las obras como en el marco de la financiación del proyecto con
la banca privada.
Lo que sí aplica en todos los
casos, respecto de las modificaciones bilaterales, es la limitación temporal para formalizarlas pues la
justificación de su inclusión en la Ley PPP tiene bases distintas y su finalidad atiende a evitar
la violación al principio de igualdad entre oferentes, que debe ser respetada
en todos los casos. Básicamente se busca evitar que los oferentes
presenten una propuesta irrealizable con la esperanza de ganar y poder
renegociar con la Administración de forma inmediata a la suscripción del
Contrato PPP, violando el principio de igualdad de los oferentes.
Por último, en lo que respecta
a los escenarios de renegociación, los mismos están taxativamente establecidos
en la Ley PPP. Sin embargo, en caso de que la Administración de manera
ilegítima intente imponer una modificación unilateral por fuera de los términos
legalmente permitidos, es aceptado que el particular solicite la renegociación
en los términos del artículo 49 literal A) de la Ley PPP, cuando se cumplen los
demás requisitos allí previstos. Además, esta taxatividad de los escenarios de
renegociación está ciertamente atenuada dada la flexibilidad de la Ley PPP al
permitir incluir causales para la modificación bilateral del Contrato PPP.
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Contribución de los autores (Taxonomía CRediT): el único autor fue responsable de la:
1.
Conceptualización, 2. Curación de
datos, 3. Análisis formal, 4. Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6.
Metodología, 7. Administración de proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10. Supervisión, 11. Validación, 12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
Disponibilidad de datos: El conjunto de
datos que apoya los resultados de este estudio no se encuentra disponible.
Editor
responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Trabajo Final
de Maestría presentado para optar al título de Magister en Derecho LL.M en la
Universidad de Montevideo.
[2] Así, Cajarville afirmó
que: “La ventaja de tener una
legislación específica sobre el fondo, como la que ahora se estudia, consiste
en que algunos puntos que son discutidos, a falta de solución legal expresa,
podrían tenerla en una ley como esta. Eso facilitaría la solución de algún tipo
de problemas”.
[3] Esta
tesis es compartida por Fernández Cedrés, M.,
y Gutiérrez, A (2012).
[4]En el mismo sentido el
Tribunal de Apelaciones en lo Civil en Sentencia N° 166/2012 del 3 de
septiembre afirmó “la resolución parcial no tiene sustento legal. En efecto,
los arts. 1341, 1431 y 1710 del Código Civil cuyo tenor literal no puede
desconocerse (art. 17 del Código Civil) tornan por lo menos muy discutible
desde el punto de vista normativo la pertinencia de una resolución parcial del
contrato”. Sostiene que “El contrato es un todo interdependiente, y si ha
existido incumplimiento el juez no puede rescindirlo en parte dejando
subsistente el resto, salvo cuando existe norma legal expresa que lo autorice,
o voluntad expresa de los contratantes, lo que a juicio de la Sala no se
verifica en la especie, por lo cual de proceder la resolución la misma debe comprender
todo el contrato como postula la demandada”.
[5] En el mismo sentido, Fernández Cedrés y Gutierrez, 2012
[6] A
esta postura adhieren Piano, Fernandez y Gutierrez.