REVISTA DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 37 — AÑO 2020 — https://doi.org/10.47274/DERUM/37.2
COMENTARIOS
EXEGÉTICO-DOCTRINARIOS SOBRE LAS LEYES NACIONALES DE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DE URUGUAY Y ARGENTINA[1]
EXEGETICAL-DOCTRINAL
COMMENTS ON THE NATIONAL LAWS OF INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION OF
URUGUAY AND ARGENTINA
COMENTÁRIOS EXEGÉTICO DOUTRINÁRIOS SOBRE AS
LEIS NACIONAIS DE ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL DE URUGUAI E ARGENTINA
ALEJANDRO FERREIRA[2]
RESUMEN: El Arbitraje Comercial Internacional es un área que cobra cada vez más
importancia en las Relaciones Internacionales al convertirse en la piedra
angular para solucionar las controversias entre los distintos operadores del
comercio internacional debido a su practicidad, especialidad, celeridad e
informalidad. Por esta razón, resulta imperante un análisis exhaustivo de los
principales aspectos de las leyes nacionales sobre ACI aprobadas por la República
Oriental del Uruguay y la República Federativa de Argentina. En estas páginas
el lector encontrará un análisis detallado de los principales aspectos
consagrado por las Leyes Nacionales de Arbitraje Comercial Internacional
inspiradas en el proyecto de Ley Modelo de la UNCITRAL.
PALABRAS
CLAVE: UNCITRAL, Arbitraje Comercial Internacional,
Argentina, Uruguay, Armonización, Derecho Internacional Privado.
ABSTRACT:
International Commercial Arbitration is an area that is becoming increasingly
important in International Relations, constituting the cornerstone to solve
controversies between different operators of International Trade due to its
practicality, specialty, speed, as well as informality. For this reason, a
comprehensive emphasis on the main aspects of the national laws on commercial
arbitration approved by Uruguay and Argentina is imperative. Through these
pages, the reader will access a detailed analysis of the main aspects enshrined
in the National International Commercial Arbitration laws inspired by the Model
Bill of UNCITRAL
KEY WORDS: UNCITRAL, International Commercial
Arbitration, Argentina, Uruguay, Armonization, Private International Law
RESUMO: A Arbitragem Comercial Internacional é uma área que adquire
cada vez mais importância nas Relações Internacionais ao tornar-se a pedra
angular para solucionar as controvérsias entre os diferentes operadores do
comércio internacional devido à sua praticidade, especialidade, rapidez e
informalidade. Por esta razão, é imperante uma análise exaustiva dos principais
aspectos das leis nacionais sobre ACI aprovadas pela República Oriental do
Uruguai e a República Federativa da Argentina. Nestas páginas, o leitor
encontrará uma análise detalhada dos principais aspectos consagrados pelas Leis
Nacionais de Arbitragem Comercial Internacional inspiradas no projeto de Lei
Modelo da UNCITRAL.
PALAVRAS-CHAVE: UNCITRAL, Arbitragem Comercial Internacional,
Argentina, Uruguai, Harmonização, Direito Internacional Privado.
1. INTRODUCCIÓN
El Arbitraje Comercial Internacional[3] (en adelante ACI)
es un área que cobra cada vez más importancia en las Relaciones Internacionales
(en adelante RRII) al convertirse en la piedra angular para solucionar las
controversias entre los distintos operadores del comercio internacional debido
a su practicidad, especialidad, celeridad e informalidad.
En este artículo estaremos realizando un análisis sobre la reciente aprobación
de las Leyes Nacionales sobre ACI uruguaya y argentina (en adelante LNA y LNAU
respectivamente). A través de estas, se procuró “la armonización de los regímenes nacionales en materia de
arbitraje internacional” (Talice,
2019, p.25) con el fin de dar seguridad y confianza a los distintos agentes
intervinientes en los negocios internacionales. Antes
de esto, apreciábamos que ambos países eran uno de los pocos en el mundo que
todavía presentaban como solución etática las disposiciones de sus códigos
procedimentales civiles (sumado al debate doctrinario en el caso uruguayo) en
la regulación jurídica del ACI, aspecto negativo para su inserción
internacional y criticados por la doctrina de diversas latitudes.[4]
Como señalan
Carboneau, Gary Born y Paul Arreghi, los distintos operadores del comercio
internacional buscan países para la concreción de arbitrajes en base a
principios estructurales (neutralidad, buena ubicación geográfica, estabilidad,
etc.) y jurídicas (haber ratificado la Convención de Nueva York, las
convenciones interamericanas y tener una doctrina y jurisprudencia,
favorable a la continuidad jurídica de los laudos arbitrales.
El interés por
indagar sobre el ACI tiene su génesis en un hecho fáctico central. Los Estados
no son los únicos creadores de normas jurídicas vinculantes ni tienen el
monopolio para impartir justicia. En diversas ramas de la actividad humana (el
deporte, relaciones de consumo, compraventa de mercaderías, temas de propiedad
intelectual, seguros, obras de arte y patrimonio cultural, entre otros),
tenemos la posibilidad de elegir un derecho extra-etatico y conjuntamente
denegar la jurisdicción internacional competente, establecida por las normas de
Derecho Internacional Privado (en adelante
DIPR) en pos de institutos de carácter extraestatal. De esta manera los laudos
emitidos por los diferentes tribunales estatales serán reconocidos por los demás y asimilados en su tratamiento a
las sentencias dictadas por dichas autoridades estaduales y la normativa para-estatal elegida por las partes será
considerada ley aplicable.
En las siguientes páginas, estaré presentando los aspectos
medulares de las leyes objeto de esta investigación. Para ello me basare en la
noción de la lex arbitrii en torno a dos conceptos aportados por la
escuela alemana de derecho: Anwendungsbereich (ámbito de aplicación) y Geltungsbereich
(ámbito de validez). Estos determinan primeramente las condiciones que se deben
cumplir para subsumir la relación jurídica privada e internacional en ambas
leyes (condiciones de calificación). Una vez que se configuran, debemos
proceder al cumplimiento de las condiciones de validez (la cláusula arbitral,
la correcta composición del tribunal arbitral entre otros).
2.
INTERNACIONALIZACIÓN Y EXCLUSIVISMO DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
El primer
eslabón del Anwendungsbereich tiene asidero en que una determinada controversia
sea pasible de ser subsumible en el ámbito de aplicación del DIPR. La teoría
general del mismo nos explica que deberán existir elementos de extranjería
relevantes, ya sea reales, personales o conductuales. En
este caso, nos encontramos en el universo de la conexión conductual, a través
de la cual las partes pueden determinar (con mayor o menor nivel de
flexibilidad) el derecho aplicable[5], o como es
este caso, el juez competente. En materia específica, la internacionalización
del ACI vendrá dada por elementos
históricos, doctrinarios y positivos. En el primero de los casos, como señala
Talice, las primeras consideraciones en torno dicha cuestión vinieron dadas por
la escuela francosuiza (la cual va por la segunda reforma de su legislación
arbitral) y los mismos lo vincularon a una condición estrictamente económica (1974,
p.32)[6]. En cuanto a
los criterios teóricos para determinar la internacionalidad, observamos las
posturas de Rubén Santos y Paul Arreghi. El primero de ellos menciona aspectos
de procedimiento y objeto y el segundo un método jurídico, económico o
“ecléctico”. Ambos autores nos ayudan a
tener elementos distintos a los establecidos por las normas del sistema de DIPR,
debido a que si consideramos sólo el derecho positivo estaríamos subsumiendo un
caso en las normas de DIPR sin saber de antemano si posee algún elemento de
extranjería relevante.
En la
presentación de las soluciones jurídicas debe partirse por el ámbito
supranacional institucional en el cual tenemos el DIPR dado por los países
miembros del MERCOSUR, materializado en dos protocolos sobre ACI[7].Estos establecieron en su ámbito de
aplicación que podrán aplicarse a personas físicas o jurídicas[8] surgidas de contratos comerciales
internacionales[9](art.1) “que
al momento de su celebración, tengan ya sea su residencia habitual, centro
principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias en
más de un Estado Parte (Art 3[10])”.
En el mencionado artículo prima el ámbito de
aplicación sobre el concepto de internacionalización, puesto que, si bien
existe el mismo, enmarca dentro de los límites jurídico-geográficos de los
estados parte del Tratado de Asunción. Los literales b), c) y d) del mismo
incorporan algunos elementos propios del desarrollo progresivo del DIPR al
considerar los “contactos objetivos” económicos y jurídicos como
elementos de internacionalización o para la subsunción en el ámbito de
aplicación[11]. El último
criterio es importante debido a que establece que las partes, aún sin contactos
con un Estado Parte, elijan someter el diferendo en un Estado del MERCOSUR,
consagrando la sumisión voluntaria a un determinado ordenamiento jurídico
(similar a la disposición de la Ley Nacional de Arbitraje de Argentina art. 3 b
I). En las
restantes fuentes supranacionales de DIPR no se encuentran otros criterios de
internacionalización (la CIDIP-I sobre ACI no lo regula). Por su parte, la
convención de Nueva York sólo establece un criterio que podría considerarse
“geográfico”, al expresar en su artículo I.1 que “se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que
se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias”.
A nivel de
normativa de DIPR Etático, tanto en Argentina como en Uruguay tenemos que la
internacionalidad del ACI no había sido considerada por la política
legislativa. La aprobación de las leyes objeto de este trabajo trajo consigo un
criterio uniforme para ambos países. Estos instrumentos disponen como primer
criterio el tener establecimientos en Estados diferentes, solución que
no es foránea para los ordenamientos jurídicos analizados porque ya se
establece con la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980. La segunda causal será teniendo en cuenta el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de
la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en el que las partes
tienen su establecimiento. La Ley Modelo UNCITRAL (en adelante LMU) prevé,
a diferencia de LNAU[12] que la internacionalización podrá estar dada por
el hecho de que el arbitraje se realice en un país distinto al del
Establecimiento. Cómo señalan Mateo Verdias Mezzera y Joaquín Garino
Podestá en Uruguay, “es evidente que se
buscó específicamente evitar que las partes evadieron las disposiciones del Código
General del Proceso (en adelante CGP) en cuanto al arbitraje doméstico, cuando
resultaren aplicables.” (2018, p.71). A su vez, la LNAU reafirma esta
condición estableciendo expresamente que la sola voluntad de las partes no
podrá determinar la internacionalidad del arbitraje, desconociendo además la disposición “c” de la LMU
(igual que la LNA).
Esta posición puede reflejarse en la jurisprudencia
uruguaya (anterior a la aprobación de la ley), con la sentencia del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 1er Turno N.ºi74/2011, del 23 de febrero de 2011
en la cual se establece que la internacionalidad del arbitraje no está dada por
la sede del tribunal estatal ya que el mismo “resuelve un conflicto internacional… constituido por una institución
extranjera, con sujeción a reglas procesales establecidas por esa misma
institución y aplicando derecho extranjero” y por consiguiente se aplicarían
las normas del CGP[13] .
En el caso argentino no sucedió lo contrario, sino
que la internacionalidad dada por la sede arbitral se permitió a los efectos de
que personas físicas o jurídicas con sede o establecimientos comunes en otros
países (de conformidad con su normativa) pudieran elegir como sede arbitral a
la Nación Argentina. En el caso inverso, operaría el art. 106 de la ley que
remite al 2605 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (en adelante
CCCN) y el art. 107 de la ley que remite al art V de la Convención de Nueva
York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales (en
adelante CNY) y el art. 5 de la LNA[14]descartándose
dicha posibilidad.
Esta ley es aplicable únicamente a los arbitrajes
comerciales, quedando excluidos los de ámbito civil y de DIP. En el caso argentino existe una particularidad jurídica y es que nos
encontramos, a diferencia del Uruguay, con un país Federal que ha distribuido
competencias legislativas a las provincias, sin perjuicio de haber reservado
algunas al gobierno federal. Una de las competencias delegadas a las provincias
es la de elaborar su propia normativa procesal. Por consiguiente, esta ley
federal sobre ACI podría haber nacido en el seno de cada poder legislativo
provincial (a raíz de que los temas procesales son competencias de las
distintas provincias). La doctrina argentina señaló que esta ley, si bien tiene
disposiciones procesales, en su esencia establece una prórroga de jurisdicción,
y la regulación de los límites jurisdiccionales de los tribunales frente a los
tribunales extranjeros es una competencia que las provincias le otorgaron al
Gobierno Federal de la Nación. Otro
diferencial con la LNAU fue la regulación, a texto expreso, de su carácter
exclusivo. Por esta razón, el ACI no se regirá por el CPCCN y los demás
códigos procedimentales (uno por cada provincia)[15], y, en
consecuencia, estos pasarán a regular (por el carácter exclusivo de la ley) sólo
el ACD. Como veremos en el siguiente apartado, se establecerán formas
específicas para realizar las tareas de interpretación e integración.
Es de recibo
mencionar un aspecto que es netamente semántico y sustantivo. En vista de que los
textos jurídicos expresan que se aplicarán a los ACI cuyo origen corresponda a
relaciones comerciales[16], necesitaremos
abordar una definición. En su segunda nota al pie, la LMU establece que “Debe
darse una interpretación amplia a la expresión “comercial” para que abarque las
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no”. Acto seguido, se presenta una lista no taxativa de
operaciones consideradas comerciales.
Un último elemento para destacar es la construcción,
por la vía jurídica, de un sistema de regulación dualista. Esto significa que
se regulará el arbitraje interno por los códigos de procedimiento civil y el
ACI por la moderna normativa recientemente aprobada. Como afirma Talice, esta
separación jurídica no obedece a cuestiones de naturaleza del arbitraje, sino a
una cuestión que atiende a los sujetos intervinientes. En virtud de esto, el autor sostiene que para
salvaguardar dicha distinción “la calificación de un arbitraje como nacional
o internacional es de orden público y no puede ser alterada por la voluntad de
las partes” (2019, p.50). La LMU se expresó en sentido contrario en su art. 1.c (y como vimos supra, esta
disposición no fue recogida en la ley nacional de arbitraje argentina ni
uruguaya).
3. EL CONCEPTO DE ARBITRABILIDAD[17]A PARTIR DE LA LEY MODELO UNCITRAL
Es posible
distinguir dos tipos de Arbitrabilidad; la objetiva y subjetiva. Según Rubén
Santos (2002, p.72), “la primera de ellas supondría que tipos de personas,
por su propia naturaleza pueden llegar a concertar un arbitraje (comercial) válido”.
La segunda refiere a “cuando es la materia litigiosa la que se encuentra
excluida de la posibilidad de acceder a una solución arbitral” (id., p.
83).
En torno a la
primera, podemos realizar los siguientes comentarios: el Estado no es sujeto de
análisis cuando actúa como persona de derecho público en un ACI. Sin embargo,
es discutible su participación cuando actúa como sujeto de derecho privado en
una relación comercial., pudiendo someterse a un ACI con personas
físicas o jurídicas (si han celebrado un acuerdo arbitral). A este respecto, la
jurisprudencia uruguaya determinó en varias oportunidades la Arbitrabilidad de
los conflictos en los cuales intervienen distintas entidades gubernamentales[18]. En el caso argentino, existen normas constitucionales (arts. 116 y 117)
que establecen expresamente la imposibilidad al arbitraje por parte de
organismos estatales. La Dra. Noodt Taquela entiende que, en materia de
contratos administrativos, podrían ser sometidos al mismo los aspectos técnicos
o relativos a la indemnización. Como señala Guillermo Andrez Muñoz, esta
disposición ha ido socavándose puesto que dicho país ha celebrado diversos
tratados en materia de arbitraje de inversiones los cuales tienen rango
constitucional por el art. 72 inc. 2 de su Constitución.
En cuanto al examen
de la segunda condición planteada por Rubén Santos, el eje vendrá dado en torno
a cuáles son las normas que determinan dicha condición (Noodt Taquela, 2000, p.3).
En los ordenamientos jurídicos estudiados son las normas de derecho interno
contenidas en el CGP y el CPCCN las que establecen (arts. 476 y 737
respectivamente) que “No podrán someterse al proceso arbitral las cuestiones
respecto a las cuales esta ´prohibida la transacción”[19]. A nivel general se
entiende que quedan excluidas todas las relaciones no patrimoniales tales como:
“matrimonio, filiación, tutela, curatela y otras cuestiones de derecho de
familia”[20] (Noodt Taquela, 2000 p.21). Además, si observamos las disposiciones
contenidas en los Códigos de Proceso penal (arts. 2 y 6 uruguayo y arts. 1 y 5
argentino) dicha materia no será pasible de ser sometida al arbitraje. Las
nuevas leyes sobre ACI que incorporaron ambos países, no tratan
directamente este tema, debiendo considerarlo subsumido en el ámbito del
derecho interno (imperando todavía una especie de neo-territorialismo). En este
sentido, dividiremos las aguas en tres aspectos. Por un lado, las regulaciones
expresas en contra a favor y los matices; los temas de Orden Público
Internacional (en adelante OPI) y las Normas de Aplicación Inmediata.
Considerando al
Arbitraje Laboral, debemos expresar que las disposiciones de la LMU no
aplicarían al mismo por dos sentidos. El primero es porque en el caso argentino
existen disposiciones específicas sobre este (la ley 14.786[21] para el arbitraje
laboral colectivo, y las leyes 14.250[22] y 24.635[23] en materia de
arbitraje laboral individual). Asimismo, la LMU establece que se aplicará sin
perjuicio de otras disposiciones, y una segunda razón (válida para ambas
latitudes) es que la LMU tiene como ámbito de aplicación los “contratos
comerciales internacionales” (en el caso uruguayo como afirma Giufra
tenemos la discusión sobre si el Arbitraje Laboral aplica en términos del 472.1
y 476 del CGP determinados por los arts. 2153 a 2155 del CC).
Si observamos el
arbitraje societario podemos afirmar que, en el caso uruguayo, existe una discusión en torno a su
aplicabilidad del art. 150 de la Ley 16.060. Aunque Giufra afirma que “no
existe en nuestra legislación societaria ninguna disposición legal expresa que
impida el arbitraje” ni tampoco “restricción alguna para la transacción
de conflictos societarios ni afectaciones de orden público” (p. 14). En
cambio, la ley societaria argentina 19.550 no ha establecido disposición al
respecto, por lo cual quedaría sujeta a decisión de las partes. Con relación a
la aplicabilidad de la LNA y LNAU puede afirmarse que en primera instancia los
aspectos societarios quedarían por fuera de su ámbito de aplicación
(interpretación del término comercial).
Otro eslabón en materia de no Arbitrabilidad es la impuesta por el Orden
Público (en adelante OP), que en el caso argentino se encuentra regulado en el art.
1649 de su CCCN (no aplicable a ACI, pero de igual manera puede ser considerado
fuente de inspiración jurisprudencial). En este sentido se expresó la
jurisprudencia, específicamente el caso Francisco Ctibor S.A C. I c. Wall-Mart
Argentina SRL s/ordinario. En el mismo se planteó una disputa por la constitución de un Tribunal
Arbitral (en adelante TA) por un incumplimiento en torno a la construcción en
un predio (contrato de usufructo), en el que Wall-Mart Argentina se había
comprometido a construir determinadas instalaciones comerciales y retribuir
determinada ganancia a Francisco Ctibor SA C.I. La empresa acusada alegó que
esta cuestión no era susceptible de ser sometida a arbitraje puesto que las
cuestiones de usufructo y estrictamente pecuniarias eran de Orden Público (en
adelante OP) (2152 y 1649 del CCCN) y que según el art. 884 la cuestión tampoco
era pasible de ser (a través de la autonomía de la voluntad) sometida a un
tribunal arbitral. El tribunal de
primera instancia entendió que debía constituir el TA, y que sean los árbitros
los que diriman si es se trata de una cuestión subsumible en el marco
del OP. La parte afectada alegó que esto era improcedente por la aplicación del
principio “iuranovit
curia”, el cual (como sabemos) supone que el juez se encuentra obligado a conocer
todo el derecho y aplicarlo al caso concreto., disposición que no era de
recibo puesto que el art 1654 del CCCN disponía el principio
kompetenz-kompetenz. La Corte Nacional expresó que, en definitiva
“En ese orden de ideas, juzgo que el art. 1649 in fine no puede
ser interpretado sino teniéndose presente que la tendencia actual observada en
la jurisprudencia estatal y arbitral del derecho comparado es la de reducir
considerablemente el alcance del orden público en el plano de la Arbitrabilidad
de la controversia internacional y su correlativa extensión al plano interno”.
En este sentido, se observa una clara restricción por parte de la
jurisprudencia argentina en declarar la no Arbitrabilidad por razones de orden
público.
Fuente: Elaboración
propia en base a los textos de Grigera (2002, p.600-616), Fresnedo (2015, p.272) y Noodt Taquela
(2000).
4. LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La autonomía de la voluntad supone un punto
de conexión de carácter conductual a través del cual las partes pueden elegir
el derecho material aplicable y/o el juez internacional competente a una
determinada categoría. En el ámbito
uruguayo “las normas que habilitan la autonomía conflictual son de carácter
especial con un ámbito de aplicación acotado y material y geográficamente
limitado” (Fresnedo, 2015, p.199). Debido a que la posición tradicional ha sido “siempre
mayoritariamente contraria a la autonomía de la voluntad, posición esta que ha
sido unánimemente seguida por la jurisprudencia y las normas de fuente nacional
e internacional” (p. 64. 1994).
En este ultimo la Ley 10.084 a través de la
cual se aprobó el apéndice del Código Civil considero en el art. 2403 que “las
reglas de competencia legislativa y judicial contenidas en este Título no
pueden ser modificadas por la voluntad de las Partes. Esta solo podrá actuar
dentro del margen que le confiere la ley competente”[24] . En el caso de las competencias jurisdiccionales
en materia de contratos comerciales internacionales tendremos las disposiciones
de los arts. 56 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, el 2401 del
Código Civil y el moderno Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción en
Materia contractual, el cual establece la autonomía de la voluntad restringida
y la posibilidad de prorrogar la jurisdicción a tribunales arbitrales.
El anteriormente mencionado art. 2403 es una norma preceptiva sin
perjuicio de la discusión de si es de orden público o de orden público
internacional. Sin embargo, el mismo no establece una muralla infranqueable
contra el paso de la autonomía de la voluntad, sino que más bien restringe su
actuación a especialísimas circunstancias, por ejemplo, cuando la ley aplicable
para el caso concreto avale la modificación de las competencias legislativas
y/o jurisdiccionales. Por su parte, la Ley 19636 permite la prórroga de
jurisdicción en los casos establecidos en su ámbito de aplicación solución que
no atenta contra el sistema de DIPR uruguayo pues es perfectamente armonizable
con el art. 2403.
Considerando el
ordenamiento jurídico argentino, debemos destacar que se parte de una posición
favorable con un “fundamento legal en los artículos 14 y 19 de la
constitución argentina, que amparan la libertad de las acciones humanas” (Gastaldi op cit.
Fresnedo, 1994, p.50). En cuanto a s su regulación expresa, en dicho
país observamos que se consagra una autonomía de la voluntad amplia con algunas
limitaciones. Las reglas concernientes a competencias jurisdiccionales se
encuentran subsumidas en el Protocolo de Buenos Aires (restringida a un espacio
geográfico) y en el art. 2650[25] del CCCN, sumado a las
disposiciones en materia de autonomía de la voluntad contenidas en el art. 2651
del mismo código. Por lo que la ley 24744 sobre ACI aprobada por Argentina se
subsume dentro de la consideración acuerdo de elección de foro válido establecido
por el 2650 de su CCCN.
5. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN
La interpretación “es una investigación
dirigida a determinar el verdadero significado de una norma jurídica” (Talice,
1974 p.117). (Talice, 1974, p.117). La teoría del derecho discute si este
proceso cognitivo debe realizarse en cualquier circunstancia o sólo ante
vaguedad, ambigüedad o marginalidad de la norma y/o conflicto entre dos “leyes”
con jerarquía diferente. No obstante, se trata de discusiones que escapan al
objeto de esta investigación. Podemos distinguir que esta tarea posee dos elementos;
el literal gramatical y el teleológico. Este último se basa en aspectos de ratio Legis, sistemáticos, políticos,
sociales, históricos y comparativos., obteniendo resultados
declarativos, restrictivos, extensivos y progresistas. (Talice, 1974).
La labor interpretativa de las normas de DIRP debe
hacerse teniendo en cuenta su especial naturaleza, por lo cual será necesario
separar distinguir entre el supuesto regulado[26]y la
disposición sobre dicho supuesto regulado Esto implica considerar primero la
aplicabilidad de la norma, la calificación, y luego establecer las condiciones
en las que se aplicará. Y en el caso de las normas de conflicto
interpretaciones sobre la categoría y el punto de conexión[27]). El
sistema jurídico uruguayo prevé en su Título Preliminar de las Leyes[28](incorporado
en el Código Civil) las líneas generales en torno a la interpretación e
integración (arts. 15 al 17) las cuales se aplicarán a todo el derecho civil y
comercial, nacional e internacional. En el caso del derecho argentino, su
Código Civil y Comercial lo establece en el Art 2, teniendo una solución
similar.
El DIPR posee la función específica de integrar
diversos tipos de normas y de sistemas jurídicos (Talice, 1974, p.124 y sigs.),
bajo el principio de contextualidad (expresado por la Prof. Fresnedo). Es
justamente esa especificidad la que hace necesario generar normas concretas en materia
de interpretación e integración, tendencia que está presente en diversas ramas
del derecho. Por ejemplo, en lo que refiere al proceso penal, el nuevo CPP
uruguayo consagra criterios sobre esta temática en su art. 14 (los cuales se
aplican en materia de Cooperación Penal Internacional y Extradición[29]). En materia de Contratación Internacional, nuestro
sistema de DIPR adoptó la Convención de Viena del 1980, la cual establece
criterios específicos en dicha materia, adoptando los principios de ex bona
fide, buen hombre de negocios y razonabilidad como elementos clave).
De conformidad con lo dispuesto por la UNCITRAL, las leyes de Argentina
y Uruguay destacan el “origen internacional” del ACI (principio teleológico),
diferenciándolo así del Arbitraje Interno. Por su parte, se reafirma la
promoción de la uniformidad. Esto implica que ante un diferendo no exista la
incertidumbre sobre cuál será el derecho aplicable al caso. En materia de
integración, se adopta una solución idéntica a la dispuesta por la Convención
de Viena, recurriendo a los principios generales que inspiraron a la presente
ley, teniéndose en cuenta el carácter internacional,
y la intención teleológica de dar continuidad jurídica al negocio[30].
Hay que
destacar que antes de la aprobación de estos instrumentos jurídicos, era
posible encontrarnos con muchos supuestos no regulados que debían ser
subsanados a través de complejos trabajos de integración.
Finalmente, debe señalarse que, amén de los principios contenidos en la LNAU,
los mismos coexistirán con los arts.15 a 17 del CC, por su especial
característica presentada al principio de este apartado.
6. EL DERECHO
APLICABLE A LOS DISTINTOS ASPECTOS DEL ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL
El mundo anglosajón distingue el
derecho aplicable al ACI en torno a cuatro elementos: 1) la ley aplicable a la
sustancia de la controversia de las partes"; 2) la ley aplicable al
acuerdo de arbitraje; 3) la ley procesal aplicable a los procedimientos
arbitrales; y 4) las reglas de elección de leyes aplicables en el arbitraje
internacional (Born, 2011). Por su parte, la doctrina uruguaya habla del
derecho aplicable en dos sentidos; por un lado, el
derecho aplicable al fondo del litigio, o sea a la controversia que se pretende
resolver y por otro lado al procedimiento arbitral” (Santos, 2018 p. 97).
El
primer aspecto para destacar es el tema del derecho aplicable al procedimiento.
Sobre este punto debe partirse mencionando el art. 19 de la LNAU y art.29 de la
LNA, en los cuales se consagran dos principios. En el primero de ellos se
establece que “las partes
tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el
tribunal arbitral en sus actuaciones”. Debe
comprenderse, como señalan Carbonneau y Gary Born, que esta elección de derecho
procesal se refiere a adoptar las percepciones objetivas y subjetivas, jurídicas
y jurisprudenciales que ese país tiene sobre el ACI, adoptando la universalidad en torno al instituto y no sólo a los aspectos
meramente procedimentales, excluyendo de esto los reglamentos procesales de las
instituciones arbitrales de dicho país, para lo cual entiendo que se debería
realizar una sumisión voluntaria expresa a dichas disposiciones salvo que estén
recogidas por la jurisprudencia.
A falta de elección se dispone que “el
tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley,
dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado” (LNAU). El CPCCN ya establecía algo similar en
sus arts. 751 y 769, si bien con una redacción distinta. Este principio no es
de carácter absoluto, sino que se encuentra restringido por los principios de
OP y OPI). En esta elección pueden considerarse claramente dos opciones. Una de
ellas es elegir la ley del asiento del arbitraje y otra una extranjera. Como
señala la doctrina francesa, la elección de una loi de l´arbitrge supone una revaloración de la propia existencia,
y validez del ACI, así como aspectos de valoración de las pruebas, estructura
del procedimiento y la propia eficacia extraterritorial del laudo (recordando
que quizás tengamos una ley internacionalmente aplicable al contrato, otra para
el acuerdo arbitral y una tercera para los aspectos procesales del ACI), (Born,
2011).
En segundo
lugar, vamos a considerar los elementos que conciernen a las normas aplicables
a los aspectos de fondo del litigio. Los mismos se encuentran subsumidos en el art.
28 de la LNAU y el de la LNA. La primera opción que presentan ambos es que “el tribunal decidirá el litigio de
conformidad con las normas de Derecho elegidas por las partes como aplicables
al fondo del litigio”. En este
sentido, el Dr. Talice comenta que dicha elección está condicionada (al igual
que el derecho aplicable al procedimiento) por la existencia de normas de
policía y disposiciones de OPI (2019, p.65) e incluso temas constitucionales y
de debido proceso. Con respecto a esta última cuestión observamos las
disposiciones del art.18 de la
LAU y el de la LNA, los cuales disponen que “Deberá tratarse a las partes
con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus
derechos”.
Como señala el autor, la libertad para elegir el corpus jurídico
aplicable al fondo, ve la luz por vez primera al sancionarse “la convención
europea sobre ACI, la cual consagra por vez primera la libertad de las partes
para elegir el derecho aplicable y la del árbitro para recurrir en su defecto,
a la regla de conflicto que juzgue apropiada al caso litigioso” (p.
65).
En cuanto a los medios por los cuales se manifiesta la expresión de
voluntad para elegir el derecho aplicable al fondo del litigio, Talice, Gary
Born y Carboneau coinciden en que puede realizarse a través del propio acuerdo
arbitral el cual, de conformidad con todo el sistema jurídico de ACI, tendrá
que ser por escrito.
Asimismo, hay que considerar qué se entiende por “reglas de derecho”.
Según la nota explicativa de la LMU, se debe entender por estas que:
Se “referencia a la elección de
las “normas de derecho” y no a la “ley”, la Ley Modelo brinda a las partes una
gama de opciones más amplia en lo tocante a la indicación de la ley aplicable
al fondo del litigio. Por ejemplo, podrán elegir de común acuerdo por normas de
derecho elaboradas por un organismo internacional pero no incorporadas aún a
ningún ordenamiento jurídico nacional. Las partes también podrán determinar
directamente que el derecho sustantivo que ha de regir el arbitraje sea un
instrumento como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, sin necesidad de remitirse a la
legislación interna de ningún Estado parte en esa Convención” (UNCITRAL,
p.37).
En el caso específico de la LNA se entiende que de conformidad con su art.
15 (el cual establece que se entenderá que el acuerdo de arbitraje es
escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma), se
abriría la puerta para concebir la elección de derecho de fondo de forma
tácita.
En cuanto a que qué sector del derecho
fue el elegido por las partes, se debe expresar que el mismo hace referencia a
la ley etática, descartándose las disposiciones de las normas de conflicto
(para evitar la remisión a otro estado y las posibilidades de reenvío). Como señala Rubén Santos, este numeral no
debe ser interpretado como la elección de un derecho netamente estadual, ya que
podrían elegirse reglas no gubernamentales, es decir, las establecidas por los
operadores del comercio internacional (lex mercatoria).[31]Por su parte, las leyes de arbitraje objeto de
estudio disponen que en los casos en que las partes no hayan indicado el
derecho aplicable, el mismo será escogido por el tribunal arbitral conforme a
los criterios que estime conveniente. Dejando claro que el propósito de ambas
leyes no es que los tribunales decidan esto, más bien todo lo contrario, el
espíritu es que las partes (en el ejercicio de la autonomía de la voluntad)
establezcan el derecho aplicable al fondo del litigio.
7. LA
CLÁUSULA ARBITRAL O COMPROMISORIA
La Cláusula Arbitral o Acuerdo
arbitral es ante todo una toma de decisión sobre la cual se produce una
prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal arbitral de naturaleza privada,
utilizando la conexión autonómica ya mencionada. La distinción entre Cláusula
Arbitral y Compromiso Arbitral[32]
fue superada por las disposiciones de las distintas fuentes de DIPR a los
efectos de evitar problemas de aplicabilidad. Las dos grandes características
que definen la validez del acuerdo arbitral, según las normas de fuente etático
y plurietática son; la celebración por
escrito y el consentimiento de las partes[33].
Para que el
acuerdo arbitral adquiera validez y eficacia, deben cumplirse determinados
requisitos en cuanto a las formas. En el ámbito supranacional la Convención de
Nueva York en su art. 2 inc. 2 “Define en forma contundente e inequívoca lo que se entiende por acuerdo
por escrito” estableciendo que la
“Expresión acuerdo escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o) un compromiso firmados por las partes o contenidos en un canje de
cartas o telegramas.” Expresando que es
“una norma material especial para el tráfico externo, de origen
convencional y de carácter imperativo”. (Noodt Taquela, 2000, p. 122), y
agregando además que intenta “evitar
la aplicación de una técnica conflictual”. En el mismo sentido se expresa la CIDIP-I
sobre ACI y los acuerdos del MERCOSUR (art. 6).
La fuente
nacional contenida en el CGP establece en su art. 473.2 que será por escrito “so
pena de nulidad”. Incluso en su art.477 dispone la obligatoriedad de
escritura pública para su validez, lo cual no se condice con el DCI y sus
modalidades. El art. 739 del CPCCN determina lo mismo que el uruguayo, pero
permite también la celebración mediante escritura privada. Cómo nos dice Noodt
Taquela, “si el acuerdo arbitral es el
fundamento para excluir la actuación de los tribunales estatales y abrir la
jurisdicción privada, la voluntad de las partes debe expresarse de un modo
indudable” (p.123).Esta
“insistencia” por el acuerdo escrito y formado por las partes, se debe a que es
la única manera en que se puede
“exteriorizar el consentimiento de las partes de someterse a una justicia
privada”(Sandler Obregon, 2006).[34]
Hay que destacar el tema de la
autonomía de la cláusula arbitral con respecto al contrato que dio origen a la
controversia. La misma significa “que la inexistencia o invalidez del
contrato no implica necesariamente la nulidad de la convención arbitral” [35]
(Noodt Taquela, 2000, p.128) y fue regulada en el Art II de la Convención de
Nueva York, art. 3 de la CIDIP-I sobre ACI y los arts. 5 y 18 de los acuerdos
del MERCOSUR.
La LMU había regulado al acuerdo
arbitral en 1985 de conformidad con las disposiciones de la Convención de Nueva
York en tanto que se mantenía la exigencia por escrito. En este sentido, según
expresa la propia UNCITRAL en su nota explicativa, “los profesionales del
arbitraje han señalado que, en varias situaciones, la elaboración de un
documento por escrito resulta imposible o poco práctica”. A este respecto,
la reforma del 2006 de la LMU modificó el art. 7 estableciendo dos opciones. La
primera de ellas optaba por mantenerlos criterios de 1985 (en el cual se
mantenían las disposiciones en torno a la forma) y la segunda opción no hace
mención a las formas.
La LNAU en su art. 7 se inclina
por la primera opción (la de 1985), aunque como comentan Ricardo Olivera García
y Laura Chalar Sanz, “si bien adopta (la fórmula tradicional), en cuanto a
que se entiende por acuerdo escrito, usa una redacción más ajironada que la Ley
Modelo”. Por su parte, la LNA flexibiliza esta cuestión al establecer que “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá
que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su
contenido en cualquier forma”.
A
este respecto, señalan Mistelis y Kroll que “no existiría razón para someter
a los acuerdos de arbitraje a requisitos formales más estrictos que otros tipos
de contratos. Ya que no es considerado una peligrosa renuncia a derechos
sustanciales” (op. cit. Olivera García Chalar Sanz, 2018, p.38). Con
respecto al derecho aplicable a la cláusula arbitral, según la CIDIP-I sobre
ACI se regirá por la ley elegida por las partes o la ley sede del tribunal
arbitral, y asimismo tenemos las normas materiales de los acuerdos del MERCOSUR,
que regulan la validez formal e intrínseca del acuerdo. En torno a la primera, expresa que se regulará por el derecho del lugar
de celebración (a falta de cumplimiento de este punto de conexión, se
aplicará el núm. 5 del art. 6). En cuanto a la validez intrínseca, la misma se
regulará por el derecho del lugar del arbitraje.
8. CONFORMACIÓN
DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Una vez que
ha surgido el litigio, se debe determinar la cantidad de árbitros que
compondrán el tribunal arbitral, así como el idioma y sede, elementos que se
desprenden del acuerdo arbitral. Como nos dice Mateo Veiras Mezzera, “A efectos de garantizar la imparcialidad,
disponibilidad e independencia de los árbitros, las instituciones arbitrales
exigen a los árbitros designados firmar declaraciones al respecto” (p.66).
Una vez conformado el Tribunal Arbitral, será el árbitro quien desempeñe la
función jurisdiccional.
El caso 943
de la ley expresa que “los árbitros
tienen la calidad de funcionarios judiciales desde que el juicio arbitral ha
sido creado como una jurisdicción especial, que les confiere la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, debiendo las sentencias ser obedecidas cómo
si las mismas emanaran de los jueces ordinarios”. (Rubén Santos, 2002, p.
97). El CGP uruguayo establece un capítulo a la constitución del tribunal
arbitral (arts. 480 al 487), disponiendo que serán 3 o 5 árbitros[36],
mayores de 28 años, los que conformarán el TA, los cuales designarán al árbitro
sustanciador (art. 482), regulando además los motivos para el reemplazo, recusación
y remoción de estos. El CPCCN lo regulaba en los arts.743 al 745, siendo una
regulación similar a la uruguaya con algunas variantes.
En cuanto a
la normativa de DIPR supranacional, tenemos a la Convención de Nueva York de 1958
así como la CIDIP Panamá de 1975 que poco expresan en torno a los árbitros. Es
la normativa del MERCOSUR la que se expresa mayormente sobre el tema (arts. 16
y 17), aunque estos son aplicables únicamente a los países miembros. La ley
nacional de ACI tanto en Argentina como en Uruguay replicaron de forma casi
idéntica que la ley modelo los aspectos de la elección de los árbitros en los arts.
10 al 15, a través de la cual se consagra la autonomía de la voluntad en torno
al proceso de elección de los árbitros restando la libertad de las partes. No
obstante, en los casos en que las partes “no
hayan hecho uso de esa libertad se deberán establecer normas supletorias que”
garanticen la eficacia y que se “dirima la controversia” (UNCITRAL,2006).
En relación
con la recusación de los árbitros, la LNA establece, diferencia de la LNAU y la
LMU, dos “ejemplos” de causales de recusación, a saber:
“a) Como patrocinante o representante de una
de las partes, independientemente de la cuestión en debate, o b) Con la misma
causa o con el mismo objeto, como patrocinante o representante de un tercero”. “El supuesto incorporado por la ley argentina
sin duda tiene su origen en algunos casos en que la Argentina era demandada
ante la CIADI en los que las recusaciones de ciertos árbitros fueron
descartadas (Rivera, 2018, p.197).
9. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Una vez
comenzado el proceso arbitral, debemos tener en cuenta cuál es el alcance de la
función de jurisdictio que tienen los árbitros. En torno a esto,
siguiendo la lógica del proceso, podemos referirnos primeramente a la
posibilidad en la que se cuestione la competencia de los Tribunales Arbitrales,
teniendo la posibilidad de ellos mismos examinar su competencia sin
intervención de las autoridades jurisdiccionales estatales. Más adelante se
analizará que facultades especificas poseen estos y cuál es su interacción con
los jueces estatales para el cumplimiento de estas.
Estos elementos se encuentran
regulados en los arts. 16 y 17 de LNAU y 35 a 37 de LNA, destacándose que ambos
proyectos consagran el principio “Kompetenz-Kompetenz
y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria.”
(UNCITRAL,2006). Según la doctrina alemana, esta cláusula significa que 1) las
partes no se tienen que “poner en contacto” con un tribunal estatal y otro
organismo para analizar la competencia del Tribunal Arbitral y 2) que este
derecho no será razón para desconocer el laudo emitido por estos (Ilja Alexandrov,
2002, p.35).
No obstante, según el autor, para
que este elemento no se utilice como un medio para retrasar el proceso, el TA
podrá analizar esta competencia en paralelo que avanza el proceso arbitral. Hay
que destacar que la cláusula establecida por la LMU se diferencia de lo que
disponen los acuerdos del MERCOSUR, a raíz de que permite la excepción por
haber excedido su mandato el tribunal arbitral e incluso podrá recurrir a los
tribunales estatales ante la declaración de competencia de dicho TA (art. 16
inc. 2 y 3 de la LMUU y arts. 36 y 37 de la LMUA). El segundo aspecto por
destacar es la autonomía de dicha cláusula con respecto del contrato
internacional en el que está inserto. Esta “asegura
que las eventuales impugnaciones de nulidad o invalidez del contrato principal
no impacten sobre la cláusula, por ende sobre la jurisdicción arbitral”
(Olivera García, 2019, p.39-40). De
las leyes aprobadas, así como los comentarios de la UNCITRAL, se desprende que
esto no se hará sin un control judicial, siendo analizado (además) como una
cuestión previa.
Esta última cuestión debe ser
tenida muy en cuenta, ya que un aspecto fundamental, es la autonomía de la
cláusula arbitral (con respecto del contrato) debido a que la nulidad del
contrato conlleva la de esta, y por ende del propio ACI. El problema se
agravaba al no existir en los ordenamientos jurídicos uruguayo y argentino
normas específicas en torno a esto. A lo sumo en el CGP existía la solución del
art. 491[37].
Por su parte, Gustavo Parodi menciona algunas
posiciones doctrinarias como la del profesor Véscovi, el cual expresaba que “la cláusula arbitral excluye la
jurisdicción común y obliga a resolver las contiendas en la jurisdicción
arbitral (art. 475 del CGP). Tanto lo que es la doctrina entiende que es
válida, aun cuando el contrato, por otras estipulaciones sea nulo”. Más
allá de esto y de todos los argumentos lógicos que se podían dar, la
inexistencia de una solución en el derecho positivo hacía que este tema fuera
una caminata por arenas movedizas.
Un segundo conjunto de
competencias que es necesario mencionar son aquellas referidas a la posibilidad
de efectuar medidas cautelares, cuya finalidad es “prevenir el daño derivado del retardo de una decisión jurisdiccional
definitiva asegurando la eficacia de la misma, se dan “previamente a un proceso o durante éste,
para evitar que el demandado haga ineficaz sus efectos prácticos o los burle
mediante maniobras más o menos ilícitas”(Tellechea, 2002).Cómo nos dice Véscovi, para que las
autoridades jurisdiccionales ordenen la realización de una medida cautelar “deben
darse tres principios; Fono bono iuris, periculum in mora y contracautela”
(2002, p. 134). Las mismas, en tanto establecen una profunda afectación de
derechos (forma temporal) constituyen una facultad exclusiva de las autoridades
jurisdiccionales estatales. En el caso que el TA deba requerir la realización
de esta, bastará con un pedido dentro del derecho “procesal” ordinario sujeto a
las disposiciones de los códigos procedimentales civiles. En los casos donde se
requiera la realización de dicho acto procesal en un estado distinto a la sede
arbitral será necesario recurrir a las normas de derecho procesal civil
internacional, ya sea supranacional o nacional.
El derecho, tanto de fuente
supranacional como nacional, tradicionalmente no contempló la posibilidad de
que las autoridades arbitrales dispusieran su realización, [38]pero
el art. 19 de los protocolos del MERCOSUR estableció la posibilidad de que las
medidas cautelares puedan ser dictadas por el tribunal arbitral. No obstante,
agrega también que podrán ser por la autoridad judicial competente. Sin
embargo, en última instancia el diligenciamiento se realizará ante un juez, que
se lo enviará al juez requerido para que efectivice (en virtud de ello, aplicará
el Protocolo de Ouro Preto para los aspectos generales). Fuera de este ámbito,
hasta ahora se tenía que recurrir al ámbito judicial y proceder de conformidad
(en caso de que fuera internacional) con las normas específicas de las medidas
cautelares (Ouro Preto, Interamericana o los códigos procedimentales argentino
o uruguayo).
Con la aprobación de las LMU en
ambos países, tenemos una norma similar a la
establecida por dicha Organización Internacional para todos los casos (art. 17
en la LNAU y arts. 36 a 60 de la LNA) con las ventajas que eso conlleva (que
el tribunal arbitral decida los aspectos de fondo de la medida cautelar y el
tribunal jurisdiccional proceda a los aspectos de diligenciamiento). Vale
destacar que la doctrina argentina con Caivano y Noodt Taquela a la cabeza
comentan que es posible que el TA disponga medidas cautelares no coercitivas,
las cuales las partes las cumplan por motus propio.
10.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
No
debemos dejar de mencionar la posibilidad de la alteración del derecho aplicable al fondo del
litigio por la intervención de terceros en el proceso. La primera discusión se da en torno a las condiciones en las que se
da la mencionada intervención [1].
Las doctrinas suiza y francesa distinguen dos tipos; voluntario y forzoso. En
el primer caso, Xavier Fevbre Bulle expresa que el arbitraje voluntario se da
cuando una parte que no pertenecía al acuerdo original se ve subsumida dentro
del caso (ejemplo: caso de arbitraje de construcción cuando el contratista
general que es demandado, demanda a un subcontratista), también llamado
tercerías[39]. o en los casos de intervenciones técnicas.
En el segundo supuesto tendríamos intervenciones forzosas en
arbitrajes por derecho de la competencia (vulneran un interés de la comunidad),
o en los casos inversor-Estado (no objeto de esta investigación) también por
temas de denunciado en pleito, integración del contradictorio entre otros. La
cuestión aquí es que las leyes sobre ACI aprobadas por Uruguay y Argentina no
especifican estas cuestiones, por lo cual las mismas quedarán sujetas a lo
dispuesto por los reglamentos de las instituciones arbitrales a las que se
sometan las partes, o a lo convenido por estas en el caso de arbitrajes ad
hoc. Ahora bien, es necesario destacar la posibilidad de una
intervención estadual preceptiva considerando las normas de aplicación
inmediata y el OPI (como vimos en capítulos anteriores).
Actualmente,
la doctrina anglosajona y europeo continental, está discutiendo, en materia de
intervención de terceros en el ACI, la extensibilidad de la cláusula arbitral
hacia terceros no signatarios (aspecto que escapa el objeto de esta
investigación).
11.
IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
En este apartado analizaremos las formas que
se tiene para impugnar, es decir, negar y anular el fallo emitido por el
tribunal arbitral. Esta se da antes de que opere la “eficacia extraterritorial” A consecuencia este recurso tiene como
finalidad invalidar el laudo. Lo que tendremos después son aquellos elementos
que niegan la continuidad jurídica, sin embargo, no atacan su validez
internacional (como el principio del OPI [40]).
Este recurso es el que se interpone ante la res iudicata (res arbitrata, o “autorité de
chosejudgee “)[41]
puesto que en materia arbitral no existen “tribunales
de apelaciones” ni “recurso de
casación”. Debido a que la
irrecurribilidad es uno de los principios del instituto.
Por esta razón, aquí se descargan
todas las baterías para poner fin a dicha continuidad jurídica. Ya que “un tribunal competente para resolver sobre
la petición del laudo (ante una posible denegación de continuidad jurídica), debe ceñirse estrictamente al análisis de
las causales de nulidad” (Elina Mereminskaya 2006) para que esto no se
convierta en un “tribunal de apelaciones por la vía de los hechos”.
Sumado
a que los recursos de impugnación del
laudo a disposición de las partes difieren ampliamente de un ordenamiento a
otro. Las disposiciones de la UNCITRAL (a través de la ley modelo), vienen
a coadyuvar al proceso de unificación de soluciones del DIPR. Generando
recursos claros y concisos en dicha materia. Tanto la LNA y la LNAU recogen las
disposiciones de la ley modelo casi a texto literal, estableciendo dos grandes
vertientes; 1) Los que han de ser probados por la parte que interpone la
petición o 2) que el acuerdo no sea válido, que entre otras cosas puede ser que
la autoridad competente que violente el OPI (la mención de OPI es una innovación técnica de Uruguay y Argentina).
Las causales sobre las cuales las
partes fundan los argumentos jurídicos para la nulidad del laudo arbitral se
encuentran en consonancia con aquellos elementos que se interponen ante las
autoridades jurisdiccionales para frenar la eficacia extraterritorial de los
laudos, pero también de las sentencias. En definitiva, estos principios
consagrados en el art. 39 de la LNAU y art. 99 y ss de la LNA).
Los
principales argumentos versarán sobre los siguientes temas, a saber: La
incapacidad de las partes y la no Arbitrabilidad del litigio (ya analizado),
violaciones a los principios generales del derecho procesal, tales como la
inexistencia de notificaciones debidamente realizadas, la designación de los
árbitros o no haber podido hacer valer sus derechos. En torno a los mencionados
temas procesales, cabe destacar la sentencia definitiva i74/2011 del tribunal
de apelaciones en lo civil, que pedía la anulación del laudo arbitral atendiendo
a los principios de OPI, la falta de garantías procesales y la falta de
parcialidad de los árbitros, pretensión que fue denegada ya que entre otras
cosas (cómo la falta de pruebas y competencia) se estaba pidiendo la nulidad
cuando en si el tribunal podrá denegar su ejecución[42].
En
cuanto a los temas procedimentales, tenemos que La
petición de nulidad deberá formularse dentro de los treinta (30) días contados
desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con
arreglo al Capítulo 6 del Título VII de la presente ley, desde la fecha en que
esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral. (art 100 LNA)
12.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL ACI
En este
apartado observamos el proceso a través del cual ya se ha establecido el laudo
arbitral y se han agotado las instancias de oposición por nulidad. Por lo
tanto, es el momento de su eficacia extraterritorial[43]. El
Marco Jurídico en esta área estará dado por los arts. 18 a 22 del Protocolo del
Valle de las Leñas, los Acuerdos del MERCOSUR sobre ACI (que remite en su art.
23 a la normativa antes mencionada), el art. 5 de la Convención de Nueva York
de 1958 y el art. 5 de la CIDIP-I sobre ACI.
En el sistema de DIPR etático,
Argentina tenía las disposiciones de su CPCC, el cual lo regulaba en su art.
519 bis que a su vez nos remite a los arts. 517 y 537. Derogado de forma expresa
por la LNA aplicándose los arts.
102 y ss. La normativa uruguaya de
fuente nacional no poseía regulación; el art. 539 del CGP solo se
aplicaba a las sentencias[44].
La aprobación de la LNAU significó una innovación, al establecer por primera
vez criterios jurídicos para el reconocimiento extraterritorial de los laudos
arbitrales (arts. 39 y 41 y art. 104 de la LNA). A grandes rasgos, la LNA y la
LNAU establecen, en concordancia con la normativa mencionada supra, cinco
criterios para la denegación del laudo, a saber:
Capacidad de
las Partes para celebrar el acuerdo: Se trata de una categoría autónoma en los DIPR
de ambos países, subsumible en el art. 1 del Tratado de Montevideo de 1889 y
1949, los arts. 2393 del CC y 2616 del CCCN argentino (regulado por la ley
del domicilio, y este debe ser interpretado in ordine por las disposiciones de
las fuentes correspondiente), en los acuerdos del MERCOSUR está regulado a
texto expreso.
Validez del
Acuerdo Arbitral: En
materia de validez de la cláusula arbitral no fue recogida explícitamente en la
LNA ni la LNAU, simplemente se establece que dicha condición de validez se
sujetara a “en virtud de la
ley a que las partes lo han sometido “y subsidiariamente se regirá por la ley de
la sede del arbitraje.
Una tercera causa contra la
denegación del reconocimiento extraterritorial del laudo obedece a “que la parte contra la cual se invoca el laudo no
ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer
sus derechos” art. 104 LNA
(igual regulación vemos en la Convención de Nueva York, CIDIP-I sobre ACI y
acuerdos MERCOSUR).
Una cuarta causal responde a la
incompetencia del TA por haber fallado sobre determinados aspectos, al no estar
estos subsumidos dentro del compromiso arbitral y por lo tanto el mismo no
tener capacidad para resolver sobre dicha área, o que la propia composición del
TA no se realizó de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo arbitral o con
las leyes de procedimiento.
En cuanto a la posibilidad de
denegar la continuidad jurídica del laudo en base a la Arbitrabilidad, el OP y
la excepción de OPI, hemos expuesto la visión en un capítulo precedente. Cabe
mencionar, no obstante que dicho análisis será realizado por la autoridad
jurisdiccional que reciba el mismo.
Es de recibo afirmar que la LMU
aprobada por Uruguay y Argentina mantuvo un criterio uniforme con las demás
fuentes supranacionales en la materia evitando así la colisión de soluciones,
por causa de que los aspectos comprendidos en la Convención de Nueva York
aplican casi a la totalidad de los países. Tal como nos señala la doctrina
norteamericana, su efectividad se basa en tres pilares: 1) la obligatoriedad de
reconocimiento por parte del estado; 2) la obligación de reconocimiento del
tribunal arbitral por parte del poder judicial; y 3) el corolario establecido
por el art. V (Gómez, 2006).
Este
apartado se referirá a la interacción que se da entre las distintas fuentes del
DIPR sobre ACI. Para ello analizaremos someramente cómo interactúan las fuentes
supranacionales, para luego apreciar algunos aspectos interesantes que trataron
a texto expreso la LNA y la LNAU. Una primera distinción podría versar sobre la
siguiente cuestión: Ante
un texto jurídico de fuente supranacional y uno de fuente nacional, ¿existe
algún criterio para distinguir la fuente aplicable?
Si bien podríamos evocar la dicotomía
entre monismo o dualismo, resolveré esta cuestión recurriendo al principio non sunt multiplican sentia sine necesitatis.
Con este fin, acudo a la normativa vigente de Fuente Universal, Regional,
Subregional y Nacional[45]
que establece la primacía de la fuente supranacional a la nacional. Una segunda
cuestión implica distinguir entre tipos de Arbitraje, en otras palabras, que
esta ley tiene por función ontológica regular al ACI y no al arbitraje entre
sujetos del derecho internacional o de derecho público interno.
En materia de armonía legislativa,
la dicotomía puede se origina a partir de la existencia de normativa de igual
jerarquía y con un mismo objeto regulado. En este caso podemos apreciar una
norma de carácter excepcional, dada por el art. 30 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969. En igual sentido, el art. VII de la
Convención de Nueva York que establece que las disposiciones de dicha
convención “no afectarán la validez de
los acuerdos multilaterales o bilaterales…” suscritos en la materia, sino
que siempre se aplicará buscando el interés superior de la preservación y
continuidad jurídica del ACI. A partir de la lectura atenta del presente
artículo surgen algunos aspectos a destacar. En primer lugar, no establece
restricciones de carácter “temporal”[46]. Tampoco
existe disposición alguna con respecto a normas anteriores (o posteriores) a su
aprobación, ni se abordan cuestiones de jerarquía, siendo estos aspectos muy
importantes a la hora de la interpretación normativa. En su nota explicativa al
art. II del convenio de Nueva York, la UNCITRAL establece que:
“el párrafo 1
del Artículo VII (…), se aplica de forma que permita a toda parte interesada
acogerse a los derechos que puedan corresponderle en virtud de las leyes o
tratados del país donde se invoca el acuerdo de arbitraje, para obtener el
reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje.[47]”
En cuanto al ámbito Interamericano
tenemos que la CIDIP-II sobre Eficacia de Sentencias, la cual establece
claramente un criterio de armonización al expresar que” las normas de la presente convención se
aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la
Convención Interamericana” sobre ACI. Los acuerdos del MERCOSUR, “no contienen cláusulas de compatibilidad.”
No obstante, los art 23 y 25.3 “adoptaron
por otra estrategia, remitiéndose a otros textos convencionales” (Rubén
Santos, 2006).
La UNCITRAL establece en el
proyecto de ley modelo que” La presente
Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de
cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en este Estado.”.
Confirmando la preeminencia de la normativa supranacional sobre la nacional.
Presentándose conjuntamente como paraguas jurídico que rellene los aspectos no
regulados por dichas fuentes. Destacando que la ley argentina prevé una forma
de interpretación no exhaustiva del art II.2 de la Convención de Nueva York
según lo dispuesto en el art 106 de la LNA. [48]
14. CONCLUSIONES
En la
presente investigación se ha dado cuenta sobre la influencia de la LMU de ACI,
en la unificación del SI (en su proyección jurídica y económica), tomando como
caso de estudio a Uruguay y Argentina.
Medularmente,
es imperante destacar sin mayores dilataciones, que efectivamente La
aprobación de la Leyes 19.636 y
27.244 en los ordenamientos jurídicos uruguayo-argentino en el 2018 coadyuvó a
la unificación del Sistema Internacional. Dicha afirmación se realiza en base a los
siguientes postulados. En primer lugar, expresamos que en 2018, Uruguay y
Argentina culminaron un proceso iniciado en 1889, con el art. 5 del Tratado de
derecho procesal internacional, al incorporar normativa que reconocía el ACI en
su fuente nacional, superando las regulaciones dadas por los códigos
procedimentales, evitando de esta forma los trabajos de ingeniería y milagros
jurisprudenciales al no tener una normativa correcta). Esto determinó el inicio
de un mejor relacionamiento a nivel internacional, así como la armonización de
soluciones en materia de DIPR.
El llamado a la armonización de soluciones ya había sido
respondido en el ámbito del MERCOSUR (al cumplir el art. 1 del Tratado de
Asunción) aprobando dos protocolos sobre ACI. De igual modo, debemos comprender
que la inserción comercial de ambos países no debe quedar acotada sólo al
ámbito sur-interamericano; es razonable e inteligente ampliarse a una comunidad
con un número más elevado de países. Es de la mano del ACI que se puede salir a
buscar mercados y promover los negocios, brindando la certeza jurídica de que
en casos de controversia existan un sistema jurídico moderno, rápido y eficaz. Ahora
bien, esta transformación legislativa llevó a una reestructuración de las
soluciones en torno al ACI para ambos países.
El primer
elemento por visualizar es el Anwendungsbereich (y en especial los temas de
internacionalización), el cual nos permite tener claro qué tipos de arbitraje le
serán subsumibles, por lo que consagra un sistema dualista (al regular el
arbitraje interno a través de los códigos procedimentales y el ACI por las
leyes nacionales en base a la LMU).
En esta área,
observamos una de las primeras innovaciones de las Leyes Nacionales de
arbitraje: la determinación un criterio de internacionalidad perfectamente
armonizable con el sistema de DIPR de ambos países, debido a que se adoptaron
criterios ya consagrados en la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980[49] (sumado el
criterio del lugar de cumplimiento de una obligación sustancial de las
obligaciones o el lugar objeto del litigio dependiendo con cual tenga la
conexión más estrecha).
En cuanto a la LNA, se lograron dos aspectos fundamentales.
El primero de ellos fue lograr que esta ley fuera determinada como prórroga de
jurisdicción y no procesalista
(si se subsumía dentro de esta última consideración, el gobierno federal no
tendría competencias para sancionarla, y hubiese tenido que ser aprobada
provincia por provincia). Una segunda
cuestión (consagrada en ambos países, pero con especial interés para Argentina)
es el exclusivismo. Puesto que la LNA estableció que el ACI sería regulado
exclusivamente por dicha ley, (como ya fue expuesto). En materia de
interpretación se destaca el desarrollo progresivo del DIPR en tanto que se
tienen en cuenta elementos específicos para interpretar las normas de ACI. Sin
perjuicio que siempre tendremos los Art 15 a 17 del Título Preliminar de las
leyes del CC en Uruguay y el Art 2 del CCCN. Uno de los aspectos sobre los
cuales la normativa recientemente aprobada no establece disposiciones
(literalmente), refiere a los aspectos de la Arbitrabilidad, los cuales aún
seguirán subsumidos en el ámbito del derecho interno de conformidad con las
normas de orden público.
Considerando
los aspectos de la Arbitrabilidad, debemos expresar que la ley Modelo UNCITRAL
no ha querido expresare con respecto a dicha materia. Ya sea porque lo
considera un aspecto vinculado a los elementos sobre los cuales los Estados
asientan su individualidad jurídica (puesto que involucra temas de OP y OPI).
Otra razón puede venir dada por la falta de consenso jurídico en cuanto a la
materia arbitrable, y en ese sentido se entiende que no quisiera agregar
disposición al respecto, pues sería poner un obstáculo a los países para la
interiorización de dicha legislación modelo.
Considerando
el Derecho aplicable a los distintos aspectos del arbitraje comercial
internacional se aprecia primeramente la materialización jurídica de estos, a
consecuencia de que no existían en la legislación anterior. Destacando además
la consagración de la autonomía de la voluntad[50] en materia de elección de las reglas
procesales que regirán el arbitraje y el derecho que se aplicara al fondo del
asunto. En cuanto al acuerdo arbitral se siguen algunos principios emanados de
la normativa ya vigente en ambos países. Aunque se eliminan algunos elementos
tales como la necesidad de escritura pública para la concreción del acuerdo
(como preveían los códigos de procedimiento civil de ambos países) y no se
recogen otros tales como la posibilidad que se realice por escrito.
En materia de impugnación y
reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, la aprobación de las LM nos
permite realizar la distinción clara entre ambos elementos. Comprendiendo que
la impugnación es un mecanismo procesal realizado a instancias del tribunal
arbitral, el cual no es sujeto a recursos y que establece cosa juzgada. El reconocimiento y ejecución no son más que
un mecanismo procesal internacional de eficacia extraterritorial, que no
analiza las cuestiones de fondo, (no es una doble impugnación), sino que
examina temas formales, documentales y procesales para darle continuidad
jurídica. Siendo el único elemento de fondo la existencia de un OPI en virtud
de la materia objeto del arbitraje.
Analizando la diversidad de normas
que existen sobre la materia, apreciamos un alto nivel de “inflación
legislativa”. Por lo cual se nos plantea el tema de la armonización
legislativa. En el cual se destaca que las leyes nacionales vienen a
complementar todos los tratados existentes. Es decir, que aquellos elementos
que no se encuentren regulados en los dos grandes textos macro (Convención de
Nueva York y la Interamericana) serán complementados con las leyes nacionales.
Esto también podría pasar con los protocolos del MERCOSUR, los cuales ya
regularon la mayoría de los temas que comprenden las leyes modelo.
En cuanto a
la unificación de soluciones del DIPR es de recibo realizar alguna
consideración. La primero de ellas es que en el Sistema de DIPR observamos una
flexibilización y una promoción del softlaw. Puesto que la incorporación de
normativa inspirada en “leyes modelo” de aplicación universal y basada en la
experiencia de los actores del comercio internacional nos permite tener
regulaciones que acompañen (en términos de Heráclito) el devenir de las cosas y
del logos (conocimiento). Puesto que, si subsumíamos estas regulaciones en
tratados, estaríamos generando (en términos de Aréchaga y Charles Rousseau) un
derecho estricto de difícil modificación (es decir una trasformación del
comportamiento de los actores y la operacionalización de las variables
intervinientes según el método axiomático). Vale aclarar además que, si bien no
son objeto del presente trabajo, los principios UNIDROIT y los INCOTERM también
siguen esta lenta pero inexorable-le trasformación del DIPR.
En un segundo
lugar observamos que dichas acciones representan una trasformación de la propia
concepción del DIP, el cual nació para solucionar las colisiones de soberanía
creando complejos sistemas de conflicto, a ser el generador de un sistema de
autorregulación de los conflictos entre los particulares a través de los ADR.
Garantizados en su continuidad jurídica extraterritorial por las distintas
autoridades estaduales.
Por lo tanto,
afirmamos que el mundo asiste a una transformación de carácter civilizacional
como no ocurría desde el paso de la edad media a la época moderna, esta última estuvo
signada por la transformación de los feudos en Estados Nacionales, y los viejos
señores feudales sustituidos por los Monarcas “absolutos”. Estos monopolizaron
el uso legítimo de la fuerza, la creación de moneda y la impartición de
justicia (aunque en mayor o menor medida el arbitraje siempre sobrevivió). En
el marco de la caída de las monarquías con las revoluciones burguesas y el
advenimiento de las democracias liberales asistimos a los primeros cambios
cualitativos dado por el incentivo de las libertades individuales, las cuales
generaron un aumento de la producción y la distribución de la renta
(disminuyendo exponencialmente la pobreza y las desigualdades).
En este marco
se aprecian los primeros intentos de fomentar la cultura arbitral, tanto en el
ámbito del DIP como en el DIPR. Estos se vieron bloqueados por la era de los
imperialismos y el concierto europeo que culminaron en la I y II Guerra Mundial
y posteriormente la Guerra Fría. Esta última dividió al mundo en dos
(democracia versus economía planificada) restringiendo el pacífico desarrollo
del comercio internacional. Después de la caída del muro de Berlín, la
imposición del liberalismo como identidad cultural ideal para el bloque
occidental y la promoción de una economía libre y competitiva, observamos una
desmonopolización de algunas funciones que el Estado se había abrogado como
exclusivas (creación de la moneda, seguridad e impartición de justicia), fomentando
(a través de los instrumentos jurídicos estudiados) una plataforma de seguridad
jurídica para la pacifica solución privada de controversias entre los distintos
actores para-estatales del Comercio Internacional. Recordando la mítica
frase…donde entra el comercio no entran balas, podemos asegurar que la
promoción de los medios alternativos para los conflictos comerciales
internacionales posibilitase un mayor entendimiento entre los distintos actores
del SI generando consigo unas RRII más pacíficas.
En definitiva,
en la construcción del Orden Mundial post caída de la URSS, (con el ingreso de
China a la OMC, los nuevos debates en torno al medio ambiente, las competencias
del FMI, la desarticulación del Multilateralismo, la crisis de la OMC y la
retroversión de los Estados a las lógicas nacionales del siglo XX) apreciamos,
a pesar de los coletazos mencionados, un desmantelamiento de la visión clásica
de las RRII y el Estado Nacional, debido a que los individuos están resolviendo
sus diferendos ante autoridades no gubernamentales, provocando un divorcio de
determinadas parcelas de la realidad internacional.
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ESPLUGUES
Mota Carlos, Iglesias José Luis, Palao Guillermo. (2016). Derecho Internacional
Privado. España: Tirant lo Blanch.
[1]Trabajo basado en la Monografía final de grado para la
obtención del Título Licenciado en Relaciones Internacionales defendida el 26
de febrero del 2020 aprobada con nota SSS (12) por el tribunal compuesto por la Dra. Beatriz Bugallo
Montaño, la Dra. Laura Capalvo y el Dr. Lic. Marcos Dotta Salgueiro y bajo la
tutoría de la Dra. Ana de Llano Ramírez.
[2]Licenciado en
Relaciones Internacionales en la Universidad de la República. Maestrando en
Ciencia Política. Aspirante a Docente en Derecho Internacional Público e
Historia de las Relaciones Internacionales. Fundador y responsable del primer blog sobre Relaciones
Internacionales en Uruguay. Miembro del Centro de estudios de la propiedad
intelectual (CEPI) y de la Escuela Latinoamericana de la Propiedad Intelectual
(ELAPI). ORCID 0000-0001-5318-5334. alerourrii2017@gmail.com
[3]En este trabajo consideraremos que el ACI es Es “un proceso por el cual las partes presentar de
manera consensuada una controversia a un responsable de la toma de decisiones
no gubernamental, seleccionado por o para las partes, para dictar una decisión
vinculante que resuelva una controversia de conformidad con la neutral”
(Gary Born, 2011 p.33). O tambien “un método contractual para resolver controversias.
Por su contrato, las partes acuerdan confiar las diferencias entre ellos a la
decisión de un árbitro o panel árbitros, con exclusión de los tribunales, y se
obligan a aceptar esa decisión, una vez tomada, si lo piensan bien o no. (Methanex Motunui Ltd v Spellman, 2004 op cit. Gary Born p. 33).
[4] Y como señala Paul Arreghi “Ese fenómeno era por demás
extraño ya que Argentina y Uruguay son naciones de una innegable valiosa
tradición jurídica y especialmente porque eran parte, desde hacía mucho tiempo,
de las más importantes convenciones sobre ACI” (2019, p.1).
[5]En el DIPR primero debemos determinar si el caso posee algún
elemento de extranjería relevante, para posteriormente realizar una “operación metodológica” (Idiarte,
2016, p.71) para subsumirlo (calificar) en una determinada categoría del cuadro
ofrecido por el DIPR. Esto se lleva a cabo determinando la fuente
correspondiente de conformidad con los criterios positivos vigentes (en este
caso, art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 1
de la Convención de Normas generales sobre DIPR, art. 525 del CGP).
[6]La jurisprudencia uruguaya consideró este mismo criterio
para la internacionalización de los contratos en las sentencias.
[7] Estos protocolos nacieron para proporcionar al sector privado de los Estados Parte del MERCOSUR
métodos alternativos para la resolución de controversias surgidas de los
contratos comerciales internacionales concluidos ¿entre personas físicas o
jurídicas de derecho privado (CMC/DEC N 3/98), dada la inexistencia de
leyes nacionales y recordando conjuntamente que la armonización de soluciones
en el MERCOSUR es un mandato establecido por el Tratado de Asunción (art 1).
[8]Debemos considerar la cuestión desde la perspectiva de Luis
Osbaldo Batpista, quien plantea que la concepción, determinación y alcance de
las personas jurídicas se encuentra determinada por el orden jurídico de la
cual provienen (derecho sustantivo aplicable). El mismo se encuentra
determinado de conformidad con los elementos de extranjería relevantes para el
ordenamiento jurídico en el cual las mismas se encuentren de forma fáctica (es
decir, que tendremos elementos de extranjería relevantes personas y reales
actuando en conjunto). Y en este sentido, la sumisión voluntaria de una
determinada empresa vendrá dada por la seguridad jurídica y las condiciones de
ley aplicable y juez competente que establezca el ordenamiento jurídico donde
se asienten (en los casos en que hablamos de arbitraje entre empresas). (p. 65
a 67).
[9]Surge la cuestión de resolver cuando un contrato es
internacional, para lo cual se podrían tener en cuenta las disposiciones de la
Convención de Viena de 1980 (en el caso de ser compraventa internacional de
mercaderías) o por doctrina mayor recibida a las disposiciones materiales de la
convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales.
[10] Como también lo prevé el artículo primero del Protocolo de
Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional.
[11] Este tema es ampliamente desarrollado en “¿Cuándo un
contrato es Internacional? Análisis desde una perspectiva regional” De Gonzalo
Lorenzo Idiarte, disponible en “Avances del Derecho Internacional Privado en
América Latina”, p. 105-132.
[12] Puede decirse que nuestro país se adhirió a las
consideraciones que se establecieron en el Report of the United Nations Commission
on International Trade Law on the work of its eighteenth session (A/40/17) en el cual “se
expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el
apartado i del inciso b” el cual “debía suprimirse fundamentándose por dos
razones. Una de ellas consistía en que no estaba justificado calificar como
internacional a una relación meramente interna solo porque se había escogido un
lugar de arbitraje situado en el extranjero. La autonomía de las partes era
inaceptable en esta materia, porque permitía a las partes eludir disposiciones
jurídicas obligatorias (…) La otra razón era que la disposición abarcaba
no solo el caso en que el lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo
de arbitraje, sino también en el caso en que se había determinado
posteriormente en virtud del acuerdo por ejemplo por una institución arbitral o
por el tribunal arbitral. Aunque
predominó la posición de mantener el inciso, Uruguay no lo consagró en su
derecho positivo.
[13]La sentencia se refería a un ejemplo a la inversa, al
justificar que si el ACI es internacional no aplican las normas del CGP. En
este caso invertí el razonamiento lógico realizado por la magistrada
[14]Art. 1°
del CPCCN dispone que la competencia atribuida a los tribunales nacionales es
improrrogable.
[15] Se excluyen las disposiciones contenidas en su CCCN
(arts. 1649 y ss.).
[16]En el l
Report of the United Nations Commission on International trade law on the work of its eighteenth session (A/40/17) de
1985. “Se expresaron opiniones divergentes
[Primero] sobre la idoneidad de la nota al pie de página en cuanto a su forma y
contenido “Incluso se propuso su eliminación por entender que no tendría
efecto legal (aunque todos concordaron la importancia de realizar una
interpretación amplia del concepto comercial). Las dificultades presentadas
estaban en torno a los sujetos, por las inmunidades que tienen los Estados; las
temáticas porque podían dar a entender que si o si se debía someter a un
arbitraje esos temas (recordando que existen cuestiones no arbitrables propias
de cada entidad soberana). En esta comisión se destacó la participación de
Hungría, aunque también asistieron miembros de China y los Estados Unidos
[17]Esta supone “una condición
específica relacionada con el aspecto jurisdiccional de los acuerdos de
arbitraje y una condición precedente para que el tribunal asuma jurisdicción
sobre una disputa en particular” (Breakoulakis, 2009, p.21). Del mismo modo podemos afirmar que esta
plasma la determinación de la frontera jurídica entre la autonomía de la
voluntad (para someterse a un TA) y los limites objetivos establecidos por las
autoridades estaduales (Lukas A Mistelis, 2008, p.4).
[18] Caso 113, 1594,
1667, 5339 y 13.288 de la justicia uruguaya.
[19]
En cuanto a la definición de
transacción debemos recurrir a los artículos 2153 a 2155 del CC y a los 832 a
861 del CCCN. A su vez el art 472 del CGP uruguayo establece que en principio
se podrán someter todas las contiendas ante un tribunal arbitral, “salvo
expresa disposición legal en contrario”.
[20]Debemos destacar ciertamente que el anterior proyecto de ley
sobre Arbitraje Comercial internacional en su artículo 9.1 establecía que
“Podrá someterse a arbitraje toda cuestión relativa a derechos disponibles,
sean contractuales, comerciales o litigiosas, o no lo sean, y sean existentes o
futuras.”. Es decir que se preveía a (diferencia del proyecto aprobado) la
Arbitrabilidad en materia civil (sucesiones) y societaria
[21]La presente ley,
establece en su artículo cuarto que si la formula conciliatoria propuesta a
las que las que pudieran sugerirse en su reemplazo no fuere admitida el
mediador invitara a las partes a someter la cuestión a arbitraje. No admitiendo
el ofrecimiento, se dará a publicidad un informe que contendrá la indicación de
las causas del conflicto, un resumen de las negociaciones, la fórmula de
conciliación propuesta, y la parte que la propuso, la acepto o rechazo
[22]El artículo 16 establece la conciliación, la cual una vez resuelta tendrá carácter de cosa juzgada
[23]Art. 28.-Si
fracasare la instancia de conciliación, el conciliador podrá proponer a las
partes que sometan voluntariamente sus discrepancias a un arbitraje,
suscribiendo el respectivo compromiso arbitral.
[24]“El informe de la Comisión de Códigos de la Cámara de representantes
reafirma esta idea y agrega que la competencia internacional se determina por
razones superiores a la voluntad de las partes comprometidas en una relación
jurídica y que ellas pueden, dentro del margen que les otorgue la ley
competente, fijar con amplia autonomía, la extensión del margen de
libertad que les otorga la ley competente, fiar con amplia autonomía, la
extensión y alcance de sus obligaciones, pero no pueden variar el curso de la
competencias internacionales que son fundamentalmente de orden público, porque
afectan en su faz legislativa o judicial la soberanía del país en que se
localiza la relación jurídica y están por lo tanto por encima de sus
individuales voluntades” (op. cit. Fresnedo, 1994, p.67).
[25]El Cual establece
que, no existiendo acuerdo valido de elección de foro, con competentes para
conocer en las acciones resultantes del contrato, a juicio del actor
[26] Talice distingue cuatro grandes teorías para la
interpretación del supuesto normativo; por un lado, la lex fori y la
exegética que serían técnicas intra-ordine y por el otro lado lex
causae o comparatista de Rabel que son técnicas extra-ordine (p. 127
y sigs.). Esto sería a nivel general, en términos particulares tenemos el
método funcional para “resolver el conflicto de calificaciones en el DIPR”
analizado por el profesor Lorenzo Idiarte.
[27] Aquí debemos distinguir si el punto de conexión es factico
o jurídico. En el último caso sería necesario recurrir a algunas técnicas de
interpretación para determinar que se entiende por este, y por lo tanto cual es
el derecho sustantivo aplicable.
[28]El mismo conserva la estructura dada por la Ley 917 de 1868.
[29] Sin embargo, no debemos desconocer a importancia de los
criterios generales de Interpretación, ya que por ejemplo el proyecto de ley
sobre DIPr uruguayo contempla en su art. 1 que los criterios de interpretación
serán los dados por el título preliminar de las leyes del CC.
[30]Es interesante destacar que ambas leyes se incorporan al
DIPR de fuente etático, al ser leyes surgidas de los poderes legislativos
sujetas a todas las modificaciones que el Legislador considere prudente. Ahora
bien, debemos pensar hasta qué punto influye que dicha norma sea tomada de un
“modelo” producido por la UNCITRAL, otorgándole un valor subjetivo de que no
debería ser modificada salvo que lo sea la ley modelo. Por supuesto estos son
solo valoraciones subjetivas no respondiendo a ningún criterio jurídico.
[31]Talice en este aspecto comenta que el termino ley
(establecido por el art 28) designa “las normas pertenecientes al sistema
jurídico etático que las partes pueden elegir en un ACI para regular el fondo
del litigio… ejerciendo esta libertad, las partes pueden elegir una ley con o
sin vínculo con el objeto del litigio, pueden también designar varias leyes
siguiendo la técnica del depesage, elegir” una ley neutra, congelada o
acumuladora. Si bien es ampliamente admitido la utilización de la lex
mercatoria tal como afirma Rubén Santos.
[32]La Cláusula Arbitral, se realiza antes de que surja un
litigio (en el contrato) y el Compromiso arbitral. El mismo tiene “cronológicamente una existencia posterior
a la aparición de la diferencia entre las partes” (Rubén Santos 2001 p. 53).
[33]En materia del perfeccionamiento del acuerdo arbitral
tenemos por un lado las disposiciones generales establecidas por el Art 42 del
TDCIM de 1940, y en materia especifica el art 6 de los acuerdos del MERCOSUR
sobre ACI.
[34]La doctrina anglosajona establece
que este requisito por escrito tiene como fin “asegurar que las partes hayan
efectivamente pactado el arbitraje. Dado que el acuerdo arbitral puede llevar a
la renuncia de las partes de su derecho constitucional de ver sus controversias
ante los tribunales, la forma escrita busca evitar que el acuerdo pase
desapercibido. En segundo lugar, la escritura brinda un registro el acuerdo ue
ayuda a probar la existencia y contenido del acuerdo arbitral en ulteriores
procedimientos” (Gary Born 2011. P 659)
[35] Esta autonomía se funda en que la Clausula arbitral no es
una cláusula contractual común, puesto que “tiene por única función y por
finalidad extraer del conocimiento de la jurisdicción ordinaria las eventuales
controversias que se susciten entre las partes…afiarmandose incluso que es
jerárquicamente superior al contrato” Además se expresa que la misma posee
condiciones diferentes de validez y eficacia con respecto al contrato
principal, y fuentes aplicables diferentes
[36]En este sentido se expresa el artículo 5 del reglamento de
la CIAC, al establecer que si las partes no han convenido nada en contrario se
nombraran 3 árbitros. Lo mismo establece el reglamento de ACI de la ICC (art 8)
[37]Cuestiones conexas. -
Constituido el Tribunal Arbitral, se entenderán sometidas a él todas las
cuestiones conexas con lo principal que surjan en el curso de este. En este
caso, dichas cuestiones se tramitarán por el procedimiento que las partes
convengan y, en su defecto, por el señalado para los incidentes.
[38] En el caso argentino el art 753 de su CPCCN establece que
“Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán
requerirlas al juez y este deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la
mas rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral.”. Y estas disposiciones
se encuentran en muchas provincias. Misiones en el 753, Rio negro 753, Buenos
Aires 791, Tierra del Fuego 728, Chubut 753 etc.
[39] La doctrina colombiana expresa que “Las
tercerías (simple) son la intervención de un tercero en el cual ese tercero
formula su propia pretensión la cual puede ser oponible o incompatible con la
del demandante” (Duarte y Mendoza, 2016 p. 40). A su vez
Hernando Devis Echandia (citado Duarte y Mendoza, 2016 p.41) expresa que en la
misma “Se introduce un nuevo litigio al proceso, pues la Litis, limitada a
la pretensión del demandante, se extiende a una nueva formulada por el tercero.”
En la tercería excluyente “Se presenta cuando el tercero interviniente
formula su pretensión contra el demandante, para que se le reconozca un mejor
derecho, y contra el demandado, a fin de que se le condene a satisfacerlo”
(Ídem. p. 42)
[40] Podemos decir que a la hora de aplicar el derecho
extranjero lo hacemos “como un derecho”,
teniendo en cuenta el principio iuranovit curia. Esta aplicación tiene algunas
excepciones entre las que se encuentra el OPI el cual niega la continuidad
jurídica de las relaciones atendiendo a los principios sobre el cual el Estado
asienta su individualidad jurídica.
[41] Cosa Juzgada: Como nos dice Francisco Prol aquí podemos dar
la discusión de cuál es la ley aplicable a la cosa juzgada. Si la lex fori del
que rigió el primer procedimiento, la del segundo procedimiento o la ley
sustantiva a las que las partes sometieron el arbitraje.
[42]También reconoce
que admitiendo que se trata de cuestiones distintas (validez y ejecutabilidad
de un laudo) se ha señalado, con razón, una coincidencia básica entre las
circunstancias que invalidan un laudo y las que impiden su reconocimiento y
ejecución, de modo que podría declararse la nulidad del laudo cuando se
verifica alguna de las condiciones que obstan su reconocimiento y lo hacen
inejecutable
[43]Las autoridades jurisdiccionales han equiparo los laudos arbitrales al tratamiento otorgado a las sentencias emitidas por autoridades estaduales, de modo que será menester considerar brevemente el proceso de eficacia extraterritorial de las mismas. Este procedimiento se le denomina exequatur, y establece que la misma deberá ser presentada ante la suprema corte de justicia (la cual controlará los requisitos formales, documentales y procesales) Posteriormente se escucha al ministerio público y se emitirá el fallo. El cual podrá reconocerla o no.
[44] En principio se da
continuidad jurídica a aquellas sentencias que sean definitivas y en materia
civil y comercial. En el caso de los Laudos Arbitrales estos están sujetos a
los requisitos formales, documentales, procesales y de OPI
[45] Art 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados; Art 1 Convención de Normas generales de DIPR Art Protocolo Adicional
a los Tratados de Montevideo de 1889-1940 Art 525 Código General del Proceso y
el Art 2594 del Título IV (sobre normas de DIPR) del Código Civil y Comercial
de la Nación Argentina.
[46]Como si lo establece el Protocolo
del Valle de las leñas el cual expresa en su artículo 35 que no se restringirá las disposiciones de las
convenciones que sobre la misma materia hubieran sido suscritas anteriormente
entre los Estados parte mientras no se contradigan (no estableciendo
disposiciones a posteriori)
[47] Disponible en https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-S.pdf
[48]En el derecho comparado europeo nos encontramos que el Art 46 de la Ley de ACI en España establece que “el exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio de Nueva York de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión” (Esplugues, 2010).
[49]Este criterio a su vez no solo es de recibo para los países
que adhirieron la ley modelo. Sino que se suma a la inmensa cantidad de países
que suscribieron a la C. Viena del 80 antes mencionada. Mientras que es un
elemento internacionalizador de amplia aceptación en todas las comunidades
jurídicas.
[50]Este criterio a su vez no solo es de recibo para los países
que adhirieron la ley modelo. Sino que se suma a la inmensa cantidad de países
que suscribieron a la C. Viena del 80 antes mencionada. Mientras que es un
elemento internacionalizador de amplia aceptación en todas las comunidades
jurídicas.