ISMAEL
MATA
Profesor en el posgrado
de Derecho administrativo en las Universidades de Buenos Aires,
Austral y Rosario,
y en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado
de la Procuración del Tesoro de la Nación
matayaso@ciudad.com.ar ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-7185-6891
Recibido: 12/10/2021
- Aceptado: 11/11/2021
Para citar
este artículo / To reference this article / Para citar este artigo Mata, I. (2021). Pandemia, Estado y empleo público. Revista de Derecho, 20(40), 91-112.
https://doi.org/10.47274/DERUM/40.5
91
Pandemia, Estado y empleo público1
Palabras clave: Derecho Público, pandemia,
Estado.
1 Conferencia dictada en el Marco del Congreso Iberoamericano de Función Pública, llevado adelante en Montevideo, Uruguay
los días 6, 7 y 8 de octubre
de 2021.
Pandemic, State and public employment
Keywords: Public law, pandemic, state.
92
Pandemia, o estado e emprego público
Palavras-chave: Direito público, pandemia,
Estado.
1.
Estado Servicial y buena administración
En el marco integral de un Estado al servicio de sus habitantes resultan indispensables el reconocimiento y
la respuesta eficaz exigida por el derecho humano a una buena administración, que como enseña
Rodriguez Arana (2013),
traen consigo
un replanteamiento del derecho administrativo en
su conjunto. Ahora, desde la centralidad del ciudadano y desde su participación activa en la conformación de los intereses generales, el derecho administrativo y sus
principales categorías deben ser
nuevamente formulados puesto que ahora la relevancia de los derechos fundamentales de la persona sugiere nuevas
formas de comprender el sistema del derecho administrativo (pp. 23-56).
En Argentina, por
su parte, el modelo de “Estado Servicial” quedó consolidado con la reforma constitucional del año 1994,
que introdujo el reconocimiento y protección
de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios, y los
principios de “calidad y eficiencia de los servicios públicos” (art. 42), que se articulan con los valores
constitucionales originarios, de “bienestar general”, “prosperidad del país”
y “adelanto y bienestar de todas las provincias”, y se
suman a los incorporados por la reforma indicada, que son “desarrollo humano y progreso
económico con participación social”, “crecimiento
armónico de la Nación”, “bien general del Estado” y “grado equivalente de desarrollo, calidad
de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional” (estos dos últimos como inherentes a la política tributaria). En definitiva, como 93
resultado de ese plexo articulado, según mi
criterio, se produce el efecto expansivo de los principios de “calidad” y “eficiencia”, tornándose exigibles paratodas las funciones y actividades del Estado, con el efecto
sobre la Administración, dehacerla pasar de un
modelo “burocrático”, a otro dedicado al servicio efectivo de la gente,
con el deber de desarrollar una buena gestión administrativa.
Con relación al modelo llamado “burocrático” esa denominación no tiene un sentido descalificante, sino que se refiere a una
serie de rasgos culturales que en la actualidad resultan incompatibles con el Estado servicial, en particular, porque
actúa básicamente con la mirada dirigida sobre sí mismo, circunstancia
que en el mejor de los casos logra eficiencia, pero difícilmente la calidad exigida
por una gestión servicial
eficaz.
Resulta de
utilidad la comparación entre ambos modelos, en particular, si debe examinarse el papel que les toca
desempeñar a los agentes públicos en la nueva
organización del Estado impactada por el fenómeno
inesperado de la pandemia.
Por lo tanto, en primer lugar, corresponde destacar que el perfil del modelo burocrático ha sido condicionado por un entorno estatal,
particularmente en Latinoamérica, en el cual
puede advertirse la subordinación de la gestión administrativa a los cambios
del ciclo político, con avances, retrocesos y aún de acciones propias
del perjudicial “sistema
de los despojos”. A tales datos, puede añadirse la ausencia de planes y políticas públicas
y sostenidas en el tiempo, sin olvidar un componente cultural de la
atmósfera pública que es la “magia
de las palabras”, o sea, la creencia
consistente en que los discursos, las declaraciones y la creación de nuevas normas tienen, por sí solos, un efecto transformador sobre
la realidad, con el inevitable descuido por las acciones eficaces.
En función de ese marco del sector
público, el paradigma burocrático exhibe los rasgos siguientes:
• el cuidado por las competencias asignadas;
• el acento puesto
sobre el cumplimiento de las reglas
y las responsabilidades enlos casos de incumplimientos;
• tendencia a la abstinencia de resolver en los casos de problemas complejos;
• propensión a las respuestas negativas hacia los administrados;
• acciones ceñidas al costo y la cantidad
de los insumos;
• desinterés por las acciones dirigidas a lo externo de la organización (despreocupación por la
eficacia);
• la actividad asentada
en documentos escritos.
Por su lado, una Administración Servicial
debiera apuntar a los objetivossiguientes:
• procurar la adopción
de planes y políticas públicas
sostenidos en el tiempo;
• la obtención de resultados eficaces;
• la atención efectiva
de las necesidades de la gente;
•
la producción de valor neto del costo;
94
•
motivar la participación de los administrados;
• la capacitación permanente de su personal;
• la aplicación de estándares de calidad en la gestión;
• regular y controlar
no sólo con la aplicación de sanciones, sino también mediante
la creación de incentivos, con el propósito de obtener conductas acordes
con las políticas públicas.
La instalación de una Administración Servicial requiere la posibilidad de introducir cambios en la identidad de su
organización, es decir, su cultura, constituida por un conjunto de reglas formales e informales que modelan los
comportamientos de las personas que la integran; de ahí la enorme importancia
que tienen las políticas que se siguen
con los agentes públicos, en especial, respecto de su participación y capacitación.
En el mundo actual y, más aún, con el impacto de la pandemia, las organizaciones, sean públicas o privadas, se ven enfrentadas a la necesidad del cambio cultural porque está en riesgo su supervivencia. Hoy es habitual que el Estadoy, en particular, su Administración, se
vean enfrentados a la solución de los problemas llamados “perversos”,
como los efectos de la globalización,
la demanda y la protesta sociales en franco crecimiento, debido al deterioro económico causado por la pandemia, con los consiguientes reclamos
gremiales, la aceleración de la innovación tecnológica, la expansión
generalizada del llamado
“teletrabajo”, la falta de motivacióno de desempeño eficiente de los agentes públicos, el activismo judicial, la
militancia política de los medios de comunicación, la corrupción en el sector
público, la inseguridad, el
narcotráfico y la violencia
de género
en franco crecimiento; en definitiva,
un conjunto de hechos de conocimiento notorio,
que afligen a la sociedad
y acosan al Estado, con el riesgo
de introducirlo en la categoría de ‘’fracasado’’, dejando
desprotegida e indefensa a la población.
El referido cambio
de la cultura organizacional requiere un previo análisis de sus elementos
componentes para posibilitar su modificación con resultado positivo. En ese sentido, la teoría identifica las creencias, los
comportamientos y los llamados “supuestos”. Las primeras configuran un subsistema de valores y expectativas, consciente o inconsciente, que sirven de modelo o estándar, que los miembros
de unaorganización utilizan para determinar lo que está
bien o mal, verdadero o falso, importante o irrelevante. La creencia suele
cumplir el papel de una fuente acerca
de qué pensar, decir y obrar y, en este aspecto, para un empleado
público no es lo mismo,
atender al público
movido por la creencia de que el administrado es un quejoso que conviene
eludir o desalentar, que asumir convencido el deber de brindarle un servicio útil y de calidad.
Con relación al
“obrar” o el “decir”, o sea, las acciones que el grupo desarrolla, configuran los “comportamientos” y son efecto de las creencias, como la
vestimenta, el modo de hablar,
el tratamiento de los desconocidos o de quienes
tienen una posición
inferior en la escala jerárquica, el modo de reaccionar ante los conflictos y toda una gama de conductas que pueden derivar de las
creencias y que revisten un carácter objetivo y verificable.
Por su parte, los “supuestos” son las razones,
pretextos o justificaciones, que mueven a las personas
a adherirse a ciertas creencias
y comportarse de acuerdo con ellas. Si los
comportamientos son exitosos, las personas que forman parte de una organización 95
tienden a repetirlos y los convierten en “rutinas”.
En la Administración Pública
es frecuente el dato cultural
de la resistencia al cambio,
que suele expresarse con muletillas conocidas dirigidas a los
administrados: “éste es el modo en que hacemos las cosas aquí”,
“hay reglas que no están escritas, pero están
vigentes”, “aplicamos políticas extraoficiales” o “este es el criterio
de la repartición”, aunque se trate
de un ritualismo claramente inútil.
La escuela de
“Ontología del Lenguaje” aporta otro punto de vista actual sobre las organizaciones, considerando que tanto las
públicas como las privadas, pueden ser comprendidas en la medida
que constituyen “redes
de conversaciones”, ya que en su
gestión diaria su comunicación tiene lugar a través de un fluir de pedidos,
ofertas, promesas, declaraciones y decisiones.
Conforme a esa línea de análisis, se destaca que el
“conversar” consiste en una acción articulada entre cuerpo, emoción
y lenguaje, desenvuelta por los integrantes de una organización, en las relaciones internas y externas de
esta última, existiendo una
ingeniería de conversaciones, en su
mayor parte de carácter tácito,que no figuran en un organigrama, pero resultan de gran relevancia para lograr objetivos
colectivos e individuales,
si se saben gestionar. Gran parte de las redes
están están sustentadas en la confianza, que es un activo intangible de difícil
construcción y consolidación, expuesto al riesgo de pérdida en muy poco tiempo si se lo trata en forma incorrecta. En tal sentido, el “estilo” de conversar se
modela a lo largo de la historia de las personas y las organizaciones, directamente conectado a uncierto grado de
eficacia y bienestar. En cambio,
la falta o el desajuste
de las conversaciones dificulta o impide la creación de
nuevas posibilidades de acción; en
particular, las organizaciones en el presente, están sujetas de modo permanente a procesos de rediseño e innovación conectados a los desafíos del aprendizaje y la capacitación y, en definitiva, a la transformación de su marco cultural.
2. El agente estatal
La actividad de los agentes públicos y su vinculación con el Estado estuvo influenciada, como explica
Fiorini (1976),
por conceptos políticos e ideológicos del
pasado”, que no reconocían su naturaleza contractual
y dieron lugar a una terminología “promiscua”, con el empleo de los vocablos
“autoridades”, autoridades públicas”, “funcionarios públicos”, “agentes de la administración”, “empleados”, “personal
de servicio”, “personal jerarquizado”, y
luego, con la aparición del Estado empresario, al uso de las categorías de
“obreros estatales” y “obreros de servicios públicos” (p. 771).
En ese escenario, se impone una primera distinción entre la posición de los titulares de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, cuya competencia funcional, compuesta
de atribuciones y deberes, en Argentina y conforme a su organización federal de gobierno,
se establece en la Constitución Nacional (CNA), las constituciones provinciales y la
96 propia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
sin que tales
titulares estén vinculados al Estado con relaciones de empleo ni derivadas
de contratos administrativos.
La tradicional partición entre “funcionarios” y “empleados” también carece de precisión ante la evolución desde el Estado “gendarme” hacia el
actual Estado “plurifuncional”, que
opera también como actor económico, social y cultural, a través de los papeles
de empresario, prestador, promotor
y competidor, mucho más allá de su rol subsidiario de la actividad
privada, en especial, cuando debe afrontar situaciones de emergencia, como la
actual pandemia en que se ha acentuado notablemente su acción intervencionista
y reguladora, con un perfil
autoritario y lesivo de los derechos personales.
En el actual Estado “plurifuncional”, la relación de empleo público
aparece regulada por un marco normativo de alta densidad
formado por leyes,
reglamentos e incluso
a través de convenios colectivos de trabajo, que en todos los casos
presuponen la libertad concurrente
del agente para la celebración del contrato que lo vincula con la Administración y que puede adoptar distintas figuras jurídicas, pero siempre excluyendo la aplicación
del viejo modelo de las cargas
públicas.
La referida
introducción de los convenios colectivos en las relaciones de la Administración con sus agentes, no implica la privatización de las mismas,
ya que el derecho laboral y su finalidad de protección social a través
de normas obligatorias (llamadas en forma equívoca
“de orden público”,
sin que nada se agregue
a su obligatoriedad), no puede ser ubicado totalmente en el derecho
privado. No obstante, corresponde reconocer que, en la jurisprudencia de mi país, existe cierta indecisión sobre la competencia que debe entender en las
cuestiones de empleo público, o sea, si es la
justicia laboral o la contencioso-administrativa.
Los agentes
públicos prestan sus servicios en un marco jurídico integrado por los valores, principios y normas constitucionales, las leyes, sus reglamentos administrativos complementarios y las convenciones colectivas del sector laboral público. El diseño de ese marco tiene como presupuesto básico el reconocimiento de la dignidad del trabajador, sea público o privado, con el plexo de los
derechos conectados a ella, que son: condiciones equitativas de labor, jornada limitada, descanso
y vacaciones pagadas,
retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual
remuneración por igual tarea, organización sindical libre y democrática, recepción de los beneficios de la seguridad social, consistentes en las jubilaciones y pensiones móviles,
la protección integral
de la familia, la defensa
del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda. Tal listado de
los derechos reconocidos, al que se agrega
la estabilidad en el empleo
público, figura en el art. 14 bis de la CNA y en normas
similares de las constituciones de numerosos países.
La relación de empleo público con el objeto del deber de prestación del agente,se reitera que responde a una decisión voluntaria del mismo, establecida en condiciónde su ingreso a la Administración, con lo cual se distingue claramente
de las funciones impuestas en forma unilateral por el Estado,
conocidas con el nombre de “cargas públicas”, como son los casos
del servicio militar obligatorio o el desempeño de un titular de mesa, en el proceso de elecciones
públicas.
Cabe agregar que
el empleo público puede adoptar distintas figuras jurídicas y,en ese sentido, pueden
señalarse las siguientes:
•
la
de quienes pertenecen a la planta permanente, con el derecho
conexo a la estabilidad; 97
• la del “personal contratado”, con una finalidad específica y por tiempo determinado. En mi país esta práctica ha desnaturalizado la carrera
administrativa, ya que los agentes se
contratan por un año y se renueva reiteradamente la relación por el mismo tiempo,
sin concurso;
•
la del nombrado “ad honorem” para realizar un cometido concreto, sin retribución;
• la del personal
ajeno al sistema
civil, que son los casos de quienes
se desempeñan en las fuerzas armadas y de seguridad, que
están regidos por regímenes legales propios.
La regulación de los derechos y obligaciones del personal del servicio civil del Estado, comprende a la Administración centralizada y descentralizada, con la aclaración de que, con relación a esta última, se suelen
adoptar estatutos o regímenesespeciales para sus empleados.
Sin vínculo contractual figuran las designaciones de carácter “honorario” provenientes de actos unilaterales del Estado, como premio o reconocimiento en favorde una persona, por su acción destacada en favor del interés general, quien a lo sumo, tiene deberes protocolares o de cortesía, sin carácter de obligación legal.
También
entre los trabajadores del Estado, se ubica el personal obrero de las empresas estatales, que está sujeto al derecho laboral
y a los convenios colectivos enla materia. En esa
línea, con relación a los entes reguladores de servicios públicos de Argentina,
que tienen carácter de entidades
autárquicas, se considera que, salvo su personal directivo, el resto
de sus empleados tiene relaciones de
índole laboral.
El servicio civil
de la Administración se desenvuelve a través de una “carrera administrativa”, que es una organización compuesta de grados, clases, grupos, categorías o niveles jerárquicos, cada uno con sus
propios derechos y obligaciones. Éstos suelen
estar previstos en regímenes generales
o especiales por actividad, que tienden a establecer pautas de claridad y seguridad en las relaciones entre el Estadoy sus agentes. Corresponde señalar que las personas que
se desempeñan en los Poderes Legislativo y
Judicial son ajenas al servicio civil y su actividad está regulada por regímenes especiales.
Con relación a las atribuciones y deberes propios de las funciones de los agentes
de la Administración Pública, debe recordarse que los mismos actúan dentro de un subsistema dentro del sistema estatal, sin que hoy
se discuta que el Estado tiene la capacidad de
una persona jurídica y la
organización administrativa forma parte de él, es decir, que el concepto de capacidad está unido al de
sujeto, mientras que la competencia está conectada
a la noción de órgano, siendo esta última una asignación parcial de fines y medios,
dentro del marco de la capacidad.
Por su parte, cuando un órgano de la Administración ejercita su competencia pone de manifiesto atribuciones y deberes que suelen ser correlativos de derechos y obligaciones
de
los administrados. En la doctrina se destaca ese doble aspecto de la competencia, uno frente a las relaciones con los administrados y otro con la mirada dirigida hacia el reparto del trabajo en lo interno
de la organización administrativa, señalándose que, en rigor,
la competencia sólo funciona
en lo externo (a través de lasrelaciones de “exoestructura”, según la teoría
sistémica), mientras que en lo interno sólo se da atribución de funciones
98 a subórganos o agentes (división
del trabajo o relaciones de “endoestructura”).
En un trabajo anterior2 expresé
que no comparto esa visión restrictiva porque ami entender, los órganos de la administración interna que
intervienen en el proceso de decisión
de un acto, también tienen competencia, como también, los “cargos” o “puestos” de trabajo que están insertados en cada órgano, con cierta libertad del superior jerárquico
en la distribución de tareas, pero con límites de especialización funcional (v.
gr. no se puede requerir
a un ordenanza que elabore un dictamen
jurídico).
A lo sumo, la
distinción podría tener utilidad en la discutida cuestión sobre los conceptos de funcionario y empleado, si se atribuyera al primero la potestad de decisión en las
relaciones con los administrados.
En la organización
del Estado, la competencia no responde exclusivamente a los principios de especialización y jerarquía,
sino también a otras relaciones de nivel constitucional
entre los poderes, como las de “supremacía” y “primacía”, en el caso, por ejemplo, de la CNA, siendo las
primeras generadas por el presidente, conforme a su carácter de jefe del gobierno, en sus vínculos
con los poderes
legislativo y judicial, las naciones
extranjeras y los gobiernos autónomos de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires. Las segundas, por su parte, son las
que tienen lugar entre el presidentey el jefe
de gabinete, el presidente y los ministros y el jefe de gabinete y los
ministros. También incluyen el
control de tutela de la administración centralizada sobre la descentralizada (Conf.
CNA, arts. 99, incs. 1), 3),
4,) 7), 9), 100 y ccss.).
2 V. MATA, Ismael,
“La competencia como requisito esencial del acto administrativo (desde la visión sistémica
y económica)”, en “Ensayos
de Derecho Administrativo”, Ediciones
RAP, Buenos Aires, 2009,pp. 193/202.
Para el análisis
de la relación del agente público de una Administración Servicial y con una modalidad
de trabajo a distancia, corresponde recordar ciertos caracteres de su posición
jurídica, en particular:
• el deber del desempeño personal de las
actividades propias de su cargo, sin que puedan
ser realizadas por una persona jurídica, ni tampoco a título de representante o mandatario;
• sus funciones deben ser ejercidas dentro del
marco de su competencia, con las precisiones formuladas precedentemente;
• su actuación exige requisitos objetivos de
“idoneidad” en los aspectos técnicos y morales, pero sin los rasgos
de un vínculo “intuitu personae”;
• las reglas de selección, ingreso,
prestación del servicio, retribución, régimen disciplinario, licencias, beneficios
sociales y demás condiciones laborales,
están previstas en un
marco normativo al que ya
me referí.
En la
Administración actual, que se encuentra sometida a un intenso proceso de transformación,
corresponde atender a la situación del personal permanente que goza de la garantía
de la estabilidad, adquirida luego de un desempeño temporal
de prueba legalmente establecido, de manera que
luego de consolidado el derecho, el agente sólo puede ser removido por justa causa. Por lo tanto, se plantea un
problema de difícil solución
cuando la Administración necesita proceder a una reestructuración orgánica en la que no tiene cabida
el agente con estabilidad. En ese caso,
se intenta su reubicación en
otro sector o bien, su colocación en posición de disponibilidad porun tiempo determinado
99
y, luego de su transcurso, se procede a su remoción
con el pago de una indemnización.
La remodelación de la Administración Pública para lograr un profundo
cambio de su cultura,
eficiencia y eficacia, transformándola en una organización servicial, requiere
además inevitablemente, la realización de los objetivos concurrentes que sonla
revalorización, capacitación y respeto de sus derechos, de los agentes
públicospara que se integren con vocación de servicio a esa nueva Administración.
3.
Administración y tecnología digital
El intenso avance de la tecnología y la mejor comprensión de las relaciones humanas, tanto en
lo interno como en el ámbito externo de las organizaciones, han asignado un papel preponderante a la información y a
las nuevas formas de pensamiento que su desarrollo genera. En tal sentido, corresponde identificar al “dato”como unidad primaria
de información en sus cuatro formatos de palabras, números, sonidos e
imágenes, los cuales se almacenan y
procesan conforme a un patrón ordenador, que les asigna un sentido
específico. Así, por ejemplo, los números son datos, pero aplicados a un cuadro
estadístico de proyecciones, constituyeninformación, que es el insumo
básico para la toma de decisiones.
A su vez, cuando la información es recibida y comprendida por sus destinatarios, se transforma en conocimiento, que es el empleo y aplicación útil
de la información, como sucede, por
ejemplo, con los datos “sonidos’’, cuando se transforman en notas y se combinan en un
sistema que produce música.
100
Por último, cuando es compartida, poniéndose en común con otras personas, da lugar a la comunicación, que es un proceso continuado, iniciado con un “mensaje portador’’ de
un
objeto dotado de “significado”, que permite su “decodificación” por los destinatarios.
Con ello se posibilita que los miembros de una organización trabajen y cooperen
entre sí, identifiquen las necesidades y tiendan a lograr los objetivos
previstos.
La gestión
administrativa y su regulación normativa se han visto profundamente transformadas por el impacto de la aceleración tecnológica
en el escenario global de la
“Sociedad de la Información”, cuyos recursos permiten en forma inmediata
obtener información y decidir a
través de la “red de redes” (Internet) en cuyo ámbito tienen lugar casi todas las clases de información y decisión, planteando a una Administración Servicial el desafío
de tomar decisiones eficaces a través
de la aplicación ineludible de las nuevas tecnologías, para lo cual
se requiere la capacitación permanente de sus
agentes. El nuevo modelo consiste
en la asociación de tecnologías de la información y la electrónica, integrando el fenómeno llamado “convergencia
tecnológica”, es decir, la
concurrencia, que indiqué precedentemente sobre Internet, de la mayor parte de lasactividades económicas, sociales y
culturales, configurándose el “hipersector de la información”.
De acuerdo con
esos objetivos, los países vienen adoptando para el sector público una progresiva política de
“despapelización”, tanto en su ámbito interno como en la relación con los administrados, a través del propósito anunciado, de mejorar su gestión, facilitar el acceso de la comunidad a la
información pública y lograr que la realización de los trámites
resulte segura y efectiva.
En materia
de documentos digitales se ha establecido el reconocimiento y uso de los certificados emitidos por certificadores reconocidos, previéndose incluso
la posibilidad de su emisión por agentes públicos
autorizados, en asuntos vinculadoscon la gestión de sus organismos de revista. No
obstante, debe reconocerse que en Latinoamérica, la aplicación de las nuevas tecnologías,
antes y durante la pandemia, todavía muestra
cierta lentitud y carece de unidad en el sector público, sin separación
plena de las actuaciones escritas y
con frecuentes caídas en el funcionamiento de los sistemas. El abordaje informático también fue materia de planes para la promoción delas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), dirigida a los
sectores público y privado, exhibiendo un escaso grado de maduración en el
primero.
En Argentina, se
dio un paso importante con la aprobación del régimen generalde contratos públicos, en el cual se dispuso, para asegurar el principio de “transparencia”, que la publicidad y difusión de las demandas
tuvieran lugar mediante
el uso de tecnologías informáticas. Asimismo, se incorporaron
las contrataciones de formato digital, con la
recepción por la Administración a través de esa vía, de ofertas,
informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos, relacionados con el procedimiento de selección. En otras palabras,
las actuaciones presentadas en formato digital
tienen igual valor
legal que los documentos en soporte papel
y firma manuscrita (Decreto Delegado 1023/2001).
La gestión
de la Administración debe desenvolverse en un ámbito social que actualmente se caracteriza por una abrumadora masa de datos que inciden
sobre la vida de
las personas en todos sus aspectos, requiriendo un tratamiento ordenador a
través de las nuevas tecnologías, que hacen posible
su almacenamiento y sistematización,
conocidos como “Big Data” más “Data
Mining” (minería de datos),que posibilita la toma de
decisiones dotadas de mayor eficacia, sustentadas no sóloen variables pasadas, sino también en predicciones a futuro, con bases científicas de mayor solidez.
La información que
se obtiene por medio del sistema de “Big Data-Data
Mining”, en razón de sus caracteres
de calidad, precisión y utilidad dirigida hacia los objetivos propuestos, permite dar un paso más en los
procesos decisorios, que consiste en la aplicación
de “Inteligencia Artificial”, modelo que apunta a imitar y aún superar el razonamiento humano mediante
la implementación de algoritmos, cuyo concepto data del Siglo IX en Persia
y recién en el
Siglo XVIII se lo utilizó para
resolver problemas. Su evolución
dio un paso decisivo cuando
se programó para su aprendizaje automático (“machine
learning”), es decir, la capacidad de aprender por símismo, que en su versión avanzada (“aprendizaje profundo”) procura
funcionar como el discurrir humano.
La actuación de la Administración en el escenario
de la “Sociedad de la Información” y la necesidad de aplicar las nuevas tecnologías, debe desenvolverse enun contexto social
de alta complejidad, caracterizado, entre otras, por las cuestiones siguientes:
• el aumento de la demanda y la conflictividad sociales, agravadas por los fenómenos globales de crisis financieras y económicas y la reciente
pandemia, sin final previsible;
• la mayor exigencia de que el Estado provea
“bienes públicos” y proceda a la satisfacción de la
demanda social;
• el efecto ambiental
negativo producido por las deseconomías externas, derivadas de las
actividades de producción y consumo;
• las asimetrías informativas de la propia Administración, generadas por las fallasde sus sistemas y una regulación inadecuada frente a los comportamientos estratégicos de los operadores
sectoriales;
• las dificultades cada vez más frecuentes para
resolver los llamados “problemas perversos”,
que a diferencia de los “dóciles”, la solución que se adopta se suele transformar en un nuevo conflicto, como
suele acontecer, por ejemplo, con el tratamiento
desigual de las jubilaciones, la ocupación del espacio público por la protesta
social ante la libertad de circulación y, en general,
la enorme cantidad
de disyuntivas que deben ser resueltas en el ejercicio
de la función pública.
Las nuevas
tecnologías y un mejor tratamiento de las relaciones humanas, tanto en lo interno como en lo externo de las
organizaciones, han impulsado el rediseño de los procesos decisorios, que exigieron cambios profundos en la Cienciade la Administración.
En tal sentido,
resulta menester que el Estado y su Administración, al igual que cualquier organización -sea pública o privada- debe emplear la técnica de la planificación, previendo acciones futuras y sostenidas en el tiempo para lograr objetivos específicos en beneficio
del interés general. Con ello, a mi entender, resulta claro que la
planificación implica
el comienzo de los procesos decisorios en el sector público, procurando encontrar solución a los problemas identificados a través
de la previsión, que es el primer
paso en la tarea de planificar y que se configura como un conjunto de procedimientos decisorios articulados entre sí y dirigidos a los puntos de convergencia, que consisten en los planes específicos.
102
Por otra parte,
las previsiones de la planificación sirven como las pautas de control que condicionan todas las decisiones y actividades futuras de la organización, formando
parte del estándar, rol o modelo que debe seguirse, como se advierte con
los vocablos “contre rôle” de origen francés, que alude a la confrontación del acto de gestión con la
regla, en nuestro caso, la establecida en el plan para verificar su
cumplimiento, las desviaciones y sus posibles correcciones.
Las decisiones de
la Administración se toman mediante actos de alcance general o individual, con sujeción a las reglas
del procedimiento administrativo, que constituyen el presupuesto esencial de la decisión,
respondiendo a los principios de juridicidad y
legalidad. El primero,
determina que toda actividad estatal
debe estar sostenida
por un sistema integrado de valores, principios, normas y técnicas,
mientrasque la legalidad es una
garantía que condiciona la ejecución de las funciones y actividades estatales, asegurando el reconocimiento de los derechos personales.
En Argentina, sobre los procesos decisorios de la Administración gravitan los principios de participación e información ciudadana, acerca de los cuales la reforma constitucional de 1994, introdujo relevantes figuras jurídicas, como la
”iniciativa popular” (CNA, art. 40); la “necesaria participación de las
asociaciones deconsumidores y usuarios”...”en los organismos de
control de los servicios públicos”(íd. art. 42); la legitimación procesal en el amparo de las asociaciones dedicadas
a la protección de los derechos relativos al
ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
cualquier persona cuando aparezca
afectada la libertad
personal (íd. art. 43); la participación de la familia
y la sociedad en la legislación educativa (íd. art. 75, inc. 19); y las figuras de participación previstas en los tratados internacionales
sobre derechos humanos (íd. art. 75, inc. 22).
También se establecióel acceso a la información pública en materia ambiental y a favor de los consumidoresy usuarios
de servicios, con la prescripción en este segundo
supuesto, de que la
misma sea “adecuada y veraz”
(íd. arts. 41 y 42).
El órgano competente o “procesador” debe disponer o elaborar distintas posibilidades de decisión, ejerciendo en determinados casos atribuciones discrecionales que le permiten elegir entre alternativas igualmente válidas en derecho
(que se califican de “indiferentes jurídicos”).
Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, el acto de elección debe reunir las condiciones siguientes:
• cumplimiento de las reglas de procedimiento administrativo;
• el diseño del objeto o núcleo de la decisión que
responda a un “modelo de desempeño”, con la justificación de su factibilidad jurídica y la satisfacción del fin público
específico;
• instrumentación de la decisión con ajuste a los
requisitos legales, expresando las razones que respaldan
su emisión (motivación); y
• producción de efectos
(eficacia), una vez producido su examen sin objeciones por los órganos
de control, así como su comunicación a quienes tengan interéso derecho en ella o bien su publicación, si el interés tuviera carácter general.
Además
de la eficiencia, que es la articulación de los factores de buena administración en lo interno
de la organización que concurren
en la construcción de una decisión, es
menester el
logro de sus resultados (eficacia), ya
que a veces ambos requisitos no se cumplen
satisfactoriamente. Cabe agregar que el ingreso de los efectos al ámbito externo pone en marcha el procedimiento de
“retroalimentación”, a cargo de los órganos de
control o de planificación y aún de la comunidad
a través de mecanismos crecientes de participación, que miden el mérito
de la decisión.
A comienzos de la
década del 80 del siglo pasado, Inglaterra adoptó el Estatutodel Ciudadano como parte de su programa de
Reforma del Estado, con el propósitode mejorar la relación con los usuarios
de servicios públicos,
aplicando políticas de gestión usuales en el sector privado, con un lema de promoción que era: “lo primeroes el cliente”. De acuerdo con ese propósito, se pusieron en práctica distintos estatutos sectoriales, como los de Pasajeros, Contribuyentes, Viajeros, Subsidio de Desempleo, Inquilinos, Pacientes
e incluso de litigantes en tribunales, con invocación de los principios inspiradores de
“Niveles de Calidad”, “Información y Transparencia”, “Cortesía y Amabilidad” y “Corrección de las Fallas”.
Numerosos países
adoptaron el modelo consistente en obligaciones
específicas hacia sus habitantes,
contenidas en Estatutos al estilo inglés o en “Cartas-Compromiso con el Ciudadano”, como el caso de Argentina,
agregando a los deberes previstos
en la competencia de sus
autoridades, indicadores concretos y cuantificados de calidad y eficiencia -calificados de “estándares”- para las actividades y servicios públicos
a cargo del Estado, aspirando
a la satisfacción efectiva de las
necesidades de la gente.
En esa línea, el acto de institución de la referida
“Carta Compromiso” de Argentina, en sus fundamentos se señalaba que el
programa de mejora de los servicios no debía limitarse
a “una declaración formal de intenciones, sin ningún efecto operativo”, por lo tanto, la Administración se obligaba a dar publicidad a los estándares de calidad, así como a los compromisos de mejorarlos, estableciendo un verdadero “contrato Administración- Ciudadano”, por el cual la organización pública generaría credibilidad en la sociedad. El elemento
central de la Carta -según se anunciaba- es la obligación que la Administración hace pública de prestar, de prestar sus servicios de manera satisfactoria, atendiendo a las
expectativas de la gente, osea, concretamente, lo que necesitan y esperan (Debo agregar
que tan encomiables propósitos no fueron llevados
a la práctica, pasando a ser un fenómeno cultural
más de la “magia de las palabras”).
Resulta
interesante señalar que los estándares se elaboran y se ponen en práctica con mecanismos de participación, en primer lugar,
de los agentes de la Administración que son consultados, formulan propuestas
y, finalmente, asumen el compromiso de cumplirlos. El diseño de los estándares con intervención del personal desde abajo hacia
arriba en la escala jerárquica, constituye un
poderoso factor de cambio cultural, unido a
la participación de la comunidad en su diseño, a través del pedido de opiniones
e iniciativas dirigido a los destinatarios de la actividad
estatal.
El proceso
de diseño y aplicación de estándares debe tener los caracteres de continuidad y dinamismo, ya que requiere
la actualización periódica de los indicadores de calidad comprometidos, con participación y consulta a especialistas, por lo tanto, en
la preparación del programa y en su proceso de ajuste, corresponde acudirse a
un sistema de información y
comunicación con el ciudadano, que posibilite la eficacia de las acciones de gobierno, la legitimación
de la gestión administrativa, la transparencia
de los actos del Estado y la
identificación de lo que necesita
y espera la gente.
103
104
En un trabajo anterior, expresé que resulta
necesario generar, en sentido ascendente, participación, iniciativa, expresión
de opiniones, compromiso y sentido de pertenencia del personal que integra la
Administración, aplicando una cuidadosa metodología y técnicas de dinámica grupal. En definitiva, se trata de
reordenar en el marco negativo de la
pandemia y más aún, de modificar las creencias, los comportamientos y los presupuestos de la cultura
estatal, para orientarlos firmemente hacia los objetivos de la deseada
Administración Servicial.
En el inevitable
derrotero de la Administración y sus agentes hacia su tecnificación digital
y el teletrabajo, al impulso impuesto por la pandemia, corresponde
formular algunas prevenciones para no olvidar
que una Administración Servicial necesita de un rostro y una comprensión claramente humanos, dirigidos hacia la gente, ya que la fuerte
expansión de la comunicación virtual, está dando lugar
a un fenómeno disvalioso que comienza a calificarse de “exclusión
digital”.
Tal efecto
consiste en los fuertes límites o barreras que se están produciendo en el acceso
a las nuevas tecnologías para gran parte de la población, sea por faltade
recursos que posibiliten disponer del equipamiento o por factores generacionales oculturales, que obligan
a pedir ayuda
en trámites, operaciones o gestiones, muchas
veces sin tener otro interlocutor que una máquina.
Por lo tanto, resulta una responsabilidad primaria de la Administración la adopción de una política de gradualismo hacia la aplicación de las nuevas tecnologíasen las relaciones con los administrados, reabriendo los canales
presenciales prematuramente cerrados
y ofreciendo un rostro
humano comprensivo y útil, que permita superar tan deplorable factor de discriminación.
En definitiva, la visión del futuro sobre el impacto de la tecnología sobre nuestra vida, como toda percepción humana, exhibe diferencias y aún contradicciones, que, según los medios de comunicación, pueden agruparse
del modo siguiente:
1. tecno-optimista,
que imagina acciones
públicas y privadas
con el objetivo de mejorar
la calidad de vida de
la gente;
2. tecno-autoritaria, con la mirada puesta en algunos Estados,
como China y Rusia;
y
3. tecno-capitalista o ‘’de la vigilancia’’, según
la cual, las empresas manejan
la información relativa
a las personas para venderles
sus bienes y servicios.
La transformación
profunda de la vida social a través de la tecnología ha permitido en la crisis de la pandemia, usar las
impresiones 3D para la preparación de máscaras, hisopos para pruebas, respiradores y diversos elementos
técnicos. Robots y drones se emplean
en el control del aislamiento, el patrullaje de los movimientos degente en las calles y, a distancia, sobre los enfermos de Covid 19. En particular, las nuevas tecnologías han posibilitado que, en pocos meses, puedan elaborarse vacunas, cuando en los tiempos
anteriores a la pandemia, se necesitaban alrededor de diez años.
Con relación a la
visión optimista, puede ubicarse el modelo empresario de “triple impacto”, que aspira a integrar el desarrollo técnico, económico y social con la protección
del
ambiente, por medio de una gestión orientada a brindar bienes socialesy ambientales, sumados
a los de carácter económico. No faltan quienes, a través
delos medios, opinan
que después de los padecimientos provocados por la pandemia, lasociedad se encamina hacia un fortalecimiento de la solidaridad, por cuanto
la necesidad de enfrentar la enfermedad ha generado un sentimiento general
de protección y cuidado mutuo.
En lo tocante al modelo autoritario, resulta claro que el arsenal de medios tecnológicos disponibles puede contribuir a la instalación y
fortalecimiento de gobiernos de ese carácter.
En cuanto a los recientes instrumentos aplicables, puede señalarse que en China y otros países, se aplican el
reconocimiento facial, cámaras térmicas y pulseras electrónicas, para detectar
a los enfermos afectados por el virus.
En el ámbito de Iberoamérica, no puedo dejar de mencionar el riesgo de los gobiernos de corte populista, que pueden tratar de instalar de modo permanente los avances sobre los derechos
personales, realizados con invocación de la pandemia.
En cuanto a la
visión “tecnocapitalista”, la calificada socióloga y filósofa Shoshana Zuboff, profesora emérita de la Harvard
Business School, señala que en el “siglo digital”,
el “capitalismo de vigilancia”, ha provocado que las empresas tecnológicas utilicen el conocimiento y la información
que obtienen ‘’para que la gente piense, diga
y haga cosas que normalmente no habría hecho” y ese proceso nocivose
agudizó con la “carte blanche” que
dichas empresas recibieron después del atentado 11/09/2001, registrándose posteriores sucesos como el escándalo de Cambridge Analytica. Asimismo, señala que el posible remedio a los
avances de los que llama Gigantes digitales -v. gr. Facebook, Google, Amazon-, sería según sus palabras: “traer los
derechos, las leyes y las
instituciones de supervisión a este siglo,si queremos
tener un siglo digital que sea compatible con la
democracia”3 4.
Cualquiera sea la mirada
del futuro, resulta
inevitable destacar que se producirá un incontenible avance
de la inteligencia artificial, como producto de varios componentes, que funcionan en forma
conjunta y que son:
•
el desarrollo tecnológico;
•
la infraestructura física de los cables submarinos (cuya extensión en kilómetrosda 28 vueltas
a la Tierra);
• centenares de centros de almacenamiento de datos con alrededor de diez empresas propietarias;
• un consumo de energía por grandes empresas de
tecnología, que generan un volumen de gas invernadero, equivalente al de toda la industria aérea antes de la pandemia;
• un universo de personas cada vez más conectadas,
dando lugar a un llamado “escape digital”, que captura y registra casi todos los datos de nuestra vida4.
3
Entrevista del día 24/04/2021, en el diario “La Nación”
de Buenos Aires.
4
V. PETRELLA, Iván, “Mundo tecno ¿Adónde nos está llevando
la inteligencia artificial?”, en “La Nación” de Buenos Aires,
17/04/2021.
105
4. El Trabajo a Distancia
(“Teletrabajo”)
106
Uno de los efectos
más notables producidos en el marco de la pandemia es la consolidación del trabajo
remoto o a distancia y al parecer,
según encuestas realizadas, las empresas privadas
opinan que les ha resultado beneficioso. Por su lado, una tercera parte de los trabajadores encuestados expresan que renunciarían a su empleo si tuvieran
que regresar a su oficina
a tiempo completo.
Por lo tanto, ante el nuevo escenario, en el sector privado,
las empresas han adoptado distintas estrategias para el regreso de su personal, en forma articulada conel teletrabajo,
como, entre otras, acentuando las medidas de seguridad en salud, proveyendo una información útil, una efectiva
disposición a escuchar
sus pedidos, y asegurando que los lugares
de trabajo sean limpios, asépticos y cómodos.
En esa línea de
acciones, puede advertirse que tiene gran relevancia la puesta en marcha de una política de estándares de
calidad, que ya referí en el Capítulo 2 de este trabajo. Cabe asimismo destacar la importancia de las normas
destinadas a los agentes públicos,
con su posible incorporación por la vía de los convenios colectivos, que son complementarios de las normas
legales estatutarias del empleo
público.
Debe destacarse
que el “teletrabajo” es sólo una modalidad del trabajo a distancia, que supone el desempeño en un lugar diferente de la sede del trabajo,
caracterizado por la aplicación de tecnologías informáticas, aunque pudiendo adoptar
un perfil mixto con combinación de prestaciones
presenciales.
Con miras a su aplicación en la relación de empleo público, sería importante incorporar los incentivos para lograr que el nuevo sistema de labor
sea acompañado mediante programas
de bienestar del personal, de apoyo familiar -v. gr. guarderías para sus hijos-,
de capacitación informática, de actividad física y similares de índole social.
Si bien la nueva modalidad
de “teletrabajo” registraba algunos antecedentes antes de la pandemia,
con
ensayos de regulación para el sector laboral privado motivados por la acción sindical, aparecieron algunas pautas de la legislación laboral reciente, que pueden ser de utilidad
para el sector público,
como las indicadas a continuación:
• Establecer la igualdad de derechos entre agentes
presenciales y nopresenciales, sin que la remuneración de éstos sea inferior a la que reciben losprimeros.
• El cambio desde
una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario y puede ser revocado en cualquier momento, siempre que no se afecten
las tareas en curso
de ejecución (principio de reversibilidad).
• En tal caso, la prestación se realizará en el mismo lugar en que el agente se hubiera desempeñado con anterioridad o, en otro, lo más cercano posible
a su domicilio.
• De todos
modos, el regreso a la posición presencial debe ser comunicada por el agente con razonable anticipación, para
permitir que la Administración adopte medidas
de reorganización.
• La jornada laboral debe estar claramente
establecida, sin que se pueda exigiral agente la realización de tareas fuera de esa jornada, salvo que existiera una razón justificada de urgencia.
• La persona que opera conforme
a esa modalidad tiene el derecho a desconectarse fuera
de su jornada laboral y en
sus períodos de licencia.
• Los agentes que tengan responsabilidades familiares de cuidar a personas menores, discapacitadas o adultos mayores, que convivan con ellos
y requieran asistencia, tendrán
derecho a condiciones de trabajo y horarios acordes con sus deberes de asistencia.
• La Administración debe proveer al empleado el equipamiento -hardware
y software- y demás elementos
de trabajo para la realización de su trabajo, haciéndose cargo de los gastos de instalación, mantenimiento y reparación de los mismos.
•
Por su
parte, el empleado asumirá la responsabilidad por el uso correcto y el mantenimiento adecuado de los elementos provistos, evitando su uso por personas ajenas a su relación de trabajo. En caso de desperfectos, roturas o desgastes de tales elementos, la Administración atenderá su
reemplazo o reparación para asegurar la
continuidad de las tareas. Durante el tiempo que requieran tales trabajos corresponde mantener la integridad del salario del agente.
• Puede darse la posibilidad de que el empleado realice
su trabajo con instrumentos propios,
debiéndose fijar las condiciones en ese supuesto.
• El empleado tendrá el derecho a la compensación
de los mayores gastos por la conectividad y el consumo
de los servicios necesarios para realizar su trabajo.
• Se requiere un sistema de protección de datos que
preserve los intereses propios de la Administración y la intimidad y los datos personales del agente.
• Deberá procederse a la adaptación de las reglas de higiene y seguridad en el trabajo a esta nueva modalidad, así como a las vinculadas con los accidentes que pueden producirse en el lugar,
la jornada o en ocasión
del cumplimiento delas tareas.
5. Estado y emergencia
Los Estados
durante la pandemia impusieron medidas de aislamiento y distancia, así como un fuerte control digital sobre
sus habitantes, generando el uso masivo de la
comunicación a través de videoconferencias, con lo cual quedaron
expuestos los datos personales,
produciéndose un avance significativo sobre el
ámbito de la privacidad y el papel
protagónico de las grandes corporaciones informáticas. Como ya mencioné precedentemente, el sonado caso de
Cambridge Analytica y su uso clandestino de los datos de 50 millones de usuarios, asombraba
a la opinión pública y ponía de manifiesto el poder de dichas corporaciones.
Hace poco tiempo, en publicaciones internacionales, se comentaba que pese alas fallas de seguridad que tenía la videollamada Zoom, desde el comienzo de los aislamientos obligatorios dispuestos con causa en la
pandemia, había crecido diariamente un 535%.
Pero, pese a su éxito, esta modalidad de “zoombombing”, no ofrece la
garantía de seguridad consistente en
un sistema cifrado de extremo a extremo, que permite sólo a los usuarios
comunicados la lectura de los mensajes.
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Dicha modalidad
fue calificada por el Washington Post, como una forma de acoso “online”, coherente con el boom de la
tecnología de principios de este siglo, donde el objetivo era instalar rápidamente los servicios sin reparar en la cuestión
de laseguridad, conforme al lema de Facebook: “moverse
rápido y romper cosas”, o sea, fallando en lo
que se conoce como la “privacidad
por diseño”.
Si bien el uso del
Big Data y la vigilancia digital han dado buenos resultados enlas acciones contra la pandemia, en países con disciplina social como China, Corea,
Taiwan, incluso Japón, corresponde preguntarse en el
momento de decidir su uso,qué ocurrirá cuando termine la lucha contra la
enfermedad, con instrumentos disponibles de gran eficacia para el control social, aunque con impacto de
discriminación social sobre los pobres, adultos mayores o inmigrantes.
En ese aspecto, corresponde tener en cuenta las técnicas de geolocación, la información conectada con el uso de las tarjetas de crédito o las pulseras impuestas obligatoriamente en Hong Kong, con aplicaciones que permiten verificar a los agentespúblicos si las personas abandonan su lugar de cuarentena. Además, cabe señalar el papel que desempeñarán las grandes
corporaciones en esas futuras tareas de vigilancia, sea operando sólo con la mira puesta en sus propios
intereses comerciales o bien, prestando asistencia técnica al Estado.
Así como se
discute en doctrina si el uso de los algoritmos o los desarrollos de inteligencia artificial constituyen
actividades riesgosas con efectos dañosos, por sus posibles errores, “sesgos” o manipulaciones, los sistemas de control informático que se han puesto en
funcionamiento para enfrentar la pandemia, requieren un análisis preventivo y la elaboración de un marco
regulatorio bien ponderado, con la finalidad
de asegurar su correcto uso, como un paso ineludible en la protección
del complejode derechos sustentado en la dignidad
humana, entre los cuales se ubica laposibilidad de decidir libremente.
Ante la irrupción
imprevista de la pandemia los gobiernos han procedido a la declaración de la emergencia sanitaria por
un tiempo determinado, con numerosas renovaciones causadas
por la persistencia y la gravedad de la enfermedad. Asimismo, se adoptaron
numerosas medidas destinadas a suprimir o atenuar sus efectos, entre las cuales
pueden destacarse las indicadas a continuación.
a) Aislación obligatoria durante un tiempo determinado para los casos “sospechosos” de la enfermedad, los confirmados por los médicos y de
quienes arriben al país provenientes de zonas afectadas por la pandemia.
b) No pueden permanecer en el país los extranjeros que arriben y no cumplan
con el aislamiento obligatorio y las medidas sanitarias establecidas.
c) Ante los casos de incumplimiento de las medidas, los médicos, autoridades y otros actores
tienen obligación de denunciarlos.
d) Se autoriza a la contratación directa por el Estado, atendiendo a probadas razones
de urgencia.
e) Se designa una autoridad sanitaria para coordinar
todas las acciones de lucha para enfrentar
la enfermedad con el deber de brindar
información diaria sobre los lugares afectados y el estado
de la pandemia, manteniendo la confidencialidad de las personas
afectadas y la vigencia del secreto profesional.
f) Denuncia penal contra
quien violare las medidas de la autoridad para impedir la introducción o propagación de la pandemia
o de quien resistiere o desobedeciere a un funcionario público, en ejercicio de
dichas medidas, así como a la persona que lo asistiere.
g) La autoridad sanitaria debe realizar el seguimiento de la evolución de los enfermos y de las personas que tengan contacto con ellos.
h) Imposición de restricciones, totales o parciales,
en los lugares públicos e inclusos privados,
donde pueden tener lugar reuniones de personas, como, por ejemplo, calles, plazas, cines, teatros, gimnasios,
escuelas, templos religiosos, comercios, restaurantes, medios
y terminales de transporte,
etc.
En definitiva, como puede advertirse se ha configurado un cuadro de serias limitaciones a los derechos personales, dispuestas en la mayor parte de los casos,
por los poderes ejecutivos y a veces por órganos
administrativos, con invocación de laurgencia y la situación de emergencia generada
por la pandemia y en un marco institucional con escasa presencia del legislador y del control
judicial.
La situación
descripta ha merecido calificadas críticas, como las expresadaspor el filósofo italiano Agamben (2020), quien
señala que la transformación impuesta por los
poderes “no es un nuevo canon legislativo, sino el estado de excepción,
esto es, lamera suspensión de las
garantías constitucionales”, de modo que
si el dispositivo jurídico-político de la Gran Transformación es el estado
de excepción, y su dispositivo religioso, la ciencia,
en el plano de las relaciones sociales aquélla ha confiado su eficacia a la tecnología digital, que, como ya es
evidente, conforma un sistema
con el “distanciamiento social”, que define la nueva estructura de las relaciones
entre los seres humanos”.(...) “Ya desde hace décadas opera una progresiva pérdida de legitimidad de los poderes institucionales, a la que éstos no han sabido poner freno a no ser a través de la producción de una perpetua emergencia y la necesidad
de seguridad que ésta
genera (pp. 10-12).
A tan severa
mirada de la realidad, podemos sumar la opinión de Nancy (2020), quien escribe:
El virus revela por sí mismo un mundo que desde hace largo
tiempo yaexperimenta el desconcierto
de una mutación profunda. Lo que está en juego no es solamente la organización de las dominaciones, es todo un organismo que se siente enfermo, es una seguridad obstinada en la creencia en el progreso y en la impunidad de la depredación, que es cuestionada, sin que no obstante
se presente ninguna convicción nueva en la posibilidad de habitar humanamente el mundo (p. 9).
En la doctrina
parece dominar un criterio general consistente en que las medidas adoptadas para responder a la pandemia constituyen una manifestación del mal llamado
“poder de policía” del legislador, en este caso, con un amplio margen
de delegación en favor de los poderes
ejecutivos. En rigor la reglamentación o regulaciónde los derechos personales que es una atribución
exclusiva del legislador, puede responder a tres objetivos:
109
1.
ajustar y coordinar el ejercicio de los derechos
individuales para hacerlos
compatibles entre sí, a través de una técnica reguladora que puede calificarse como
“delimitación”;
2.
sujetar el
ejercicio de los derechos personales al interés público o bien común, aplicando
la “limitación” de los
mismos; y
3.
efectuar
una sujeción más estricta de los derechos, cuando sobrevienen situaciones de crisis y emergencias, recurriendo a “restricciones” de los mismos.
Otro enfoque
consiste en la “legalidad del recambio” o “de crisis”, que opera en sustitución de la legalidad normal, con la aclaración formulada por Laubadère: “La teoría de las circunstancias excepcionales no constituye una laguna, sino un simple correctivo de la
legalidad normal”.
En síntesis,
considero que se trata de distintos grados
de intensidad en la regulación, sin que en ningún caso resulte admisible la desnaturalización o alteración de los derechos
personales ni de los principios y garantías conectados a ellos.
Pasaré ahora a exponer brevemente la posición de Agamben (2007) sobre el momento en que se suspende la vigencia del derecho, justamente para asegurar su continuidad e incluso su existencia, situación en
que, según nuestro autor, aparece la “excepción” fundada en el estado de necesidad, la que no puede asumir una
forma jurídica porque está situada
en la frontera entre la política y el derecho, en un puntode desequilibrio
-similar a la guerra civil, la insurrección o la resistencia a la opresión-, es decir, en la
110 señalada zona incierta y de frontera
entre el mundo jurídico y larealidad.
La doctrina
alemana emplea, para cubrir los supuestos que se apartan del derecho normal, los conceptos de “estado de excepción’’ y ‘’notstand”, equivalentes alde “estado
de necesidad”, que en las teorías italiana
y francesa no se aplican
en el derecho público, empleando, en cambio, los “decretos de
necesidad y urgencia” y el “estado de sitio”,
sumando a este último las calificaciones de “político” o “ficticio”.
AGAMBEN puntualiza que el “estado
de excepción no es un derecho especial
(como puede serlo el derecho
de guerra), porque implica una suspensión del propio orden jurídico,
constituyendo un umbral o concepto
límite, en el cual dentro
y fuera no se excluyen, sino
que se indeterminan. La suspensión de una norma no provoca su abolición y la zona de anomia que se
genera no queda totalmente separada del orden
jurídico. Por lo tanto, concluye en que se impone pensar una nueva
relación entre lo posible y lo real,
ya que no es lo posible que exige ser realizado, sino la realidad que demanda
volverse posible.
Por mi parte, me
pregunto ante ese juego de palabras, si tiene como significado, juridizar la nueva realidad, con mayor precisión en la regulación de la excepción o ésta es tan compleja
y multiforme, que se resiste a la disciplina normativa. Y me permito agregar que no es posible en el derecho
argentino y que tampoco, en el derecho
iberoamericano (sin incluir
a los modelos autoritarios de gobierno), el sostener la posibilidad del “estado de excepción” para afrontar una gravee imprevista necesidad pública, ya que conforme a las constituciones están fijadas losPoderes y sus atribuciones para su tratamiento y, ante
una eventual insuficiencia legal, puede válidamente cubrirse
con los valores,
principios y técnicas de la juridicidad.
En función
de lo expuesto y reiterando lo dicho en trabajos anteriores, considero que pueden establecerse los siguientes caracteres y principios para afrontar las emergencias, dentro
del derecho:
1.
La emergencia es una situación de crisis extraordinaria, imprevista, grave e intensa que pone en riesgo valores colectivos.
2.
Exige por parte del Estado una respuesta pronta
y eficaz a través de la “policíade emergencia”.
3.
La situación “emergente” no puede ser encuadrada en las pautas jurídicas previstas para los casos comunes, o sea, no admite un tratamiento
con los instrumentos previstos para la
normalidad.
4.
Tal juicio
de “no admisión” no se refiere sólo a una cuestión de hecho, sino principalmente a un juicio político y valorativo de eficacia.
5.
La declaración de emergencia y la invocación de sus causas es un juicio discrecional del poder político que no puede ser sustituido por los
jueces yestá exento del control de
éstos, salvo casos de arbitrariedad e irrazonabilidad que claramente desnaturalicen derechos personales.
6.
La
emergencia debe ser declarada por el legislador y no puede hacerlo el Poder Ejecutivo
a través de un decreto
delegado o de necesidad y urgencia.
7.
La
declaración de emergencia y las medidas para enfrentarla deben tener claros fines de interés común o general.
8.
Debe mediar una adecuada proporción entre los fines y los medios que se empleen.
9.
La
declaración jurídica de la emergencia y las medidas para conjurarla deben tener carácter temporal o transitorio,
apuntando al objetivo final de volver a la normalidad, con restauración de los derechos afectados.
10.La temporalidad también
es un juicio librado a la prudencia
del legislador, ya que depende
del tipo y gravedad de los problemas
a enfrentar.
11.El ejercicio de la policía de emergencia por el
legislador supone una regulación más intensa
de los derechos individuales respecto
de tiempos normales, sin que le esté permitido
desnaturalizarlos o alterarlos ni, mucho menos,
suprimirlos. Tampoco tales derechos quedan
suspendidos, a diferencia de lo que acontece con el estado de sitio.
12.En la regulación indicada no es posible seguir
políticas discriminatorias, es decir, beneficiar o perjudicar sectores
o personas respecto
de otros, con la aclaración de que el levantamiento de las restricciones no necesariamente puede tener lugar para
todos al mismo tiempo. El seguir una secuencia en la normalización, que vaya contemplando, sucesivamente, distintas
situaciones, no significa discriminación o trato desigual.
13.En las regulaciones propias de las situaciones de
emergencia gravita el valor de solidaridad social.
14.En síntesis, el tratamiento de las situaciones de
emergencia se caracteriza por postergar valores
individuales, con compromiso estatal de normalización futura.
111
Referencias bibliográficas
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de Necesidad. Adriana Hidalgo editora. Buenos Aires. Agamben, G. (2020).
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