AGUSTINA PACHECO DA SILVA RIVERO - ¿UN ENTE AUTÓNOMO CON UN DIRECTOR GENERAL COMO ÓRGANO JERARCA? RETOMANDO LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA DE 1967 - https://doi.org/10.47274/DERUM/40.9

AGUSTINA PACHECO DA SILVA RIVERO

Procuradora por Universidad de Montevideo (Uruguay). Estudiante de 5to año de Abogacía en la Universidad de Montevideo (Uruguay).

apacheco1@correo.um.edu.uy ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-5130-5945

Recibido: 28/10/2021. Aceptado: 15/11/2021

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo

Pacheco da Silva Rivero, A. (2021). ¿Un Ente Autónomo con un Director General como órgano jerarca? Retomando la discusión doctrinaria de 1967. Revista de Derecho, 20(40), 281-290. https://doi.org/10.47274/DERUM/40.9

¿Un Ente Autónomo con un Director General como órgano jerarca?

Retomando la discusión doctrinaria de 1967

Resumen: En el ordenamiento jurídico uruguayo la descentralización por servicios se manifiesta a través de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. En el siguiente trabajo, el lector se encontrará con un análisis contemporáneo de la discusión doctrinaria respecto a la integración del órgano jerarca de los entes descentralizados que data del año 1967, así como con el planteo de un nuevo argumento de texto que surge de la Constitución nacional.

Palabras clave: Descentralización por servicios; Servicios Descentralizados; Entes Autónomos; Órgano jerarca; Interpretación constitucional.

281

An Autonomous Entity with a General Director as the hierarchical body?

Returning to the doctrinaire discussion of 1967.

Abstract: In the Uruguayan legal system, decentralization by services is manifested through the Autonomous Entities and Decentralized Services. In the following paper, the reader will find a contemporary analysis of the doctrinaire discussion about the integration of the hierarchical body of the decentralized entities which dates from 1967, as well as the proposal of a new textual argument arising from the national Constitution.

Key Words: Decentralization by services; Decentralized Services; Autonomous Entities; Hierarchical body; Constitutional interpretation.

282 Uma Entidade Autônoma com um Diretor Geral como órgão hierárquico?

Retomando a discussão doutrinária de 1967.

Resumo: Em nosso ordenamento jurídico, a descentralização por serviços se manifesta através das Entidades Autônomas e Serviços Descentralizados. No seguinte trabalho, o leitor vai encontrar uma análise contemporânea da discussão doutrinária a respeito da integração do órgão hierárquico das entidades descentralizadas que remonta ao ano de 1967, e a proposta de um novo argumento textual proveniente da Constituição nacional.

Palavras-chave: Descentralização por serviços; Serviços Descentralizados; Entidades Autônomas; Órgão Hierárquico; Interpretação constitucional.

1. Introducción: Conceptos previos.

1.1. Descentralización.

Resulta adecuado comenzar por el concepto de Descentralización, puntualmente, en el sentido de relación entre dos o más órganos. A estas relaciones interogánicas se las denomina “técnicas”, por oposición a las relaciones jurídicas que se traban entre sujetos de derecho.

Una diferencia esencial entre los sistemas orgánicos centralizados y descentralizados se encuentra en cómo son las relaciones entre los órganos que integran uno y otro sistema. En el caso de los sistemas centralizados, la relación técnica es de jerarquía, a diferencia de los sistemas descentralizados en los cuales la misma es de preeminencia. Es decir, en esta última se reemplaza el vínculo de superioridad jerárquica por el de primacía institucional. En términos de Cassinelli Muñoz (2009), se trata de una “relación de descentralización” entre un “órgano central” y un “órgano descentralizado” (p. 162).

Como es sabido, según la concepción clásica de Méndez (1973):

La descentralización es un sistema compuesto, con relaciones de carácter interno, de naturaleza técnica y jurídica. En esencia, este sistema se manifiesta como una relación entre otros dos: el primario y el secundario… cada uno tiene su ordenamiento propio, centralizado, y este último admite a su vez centralización de segundo o ulterior grado. (p. 27).

En la misma línea, es fundamental señalar que a pesar de la ruptura del vínculo jerárquico a la que se hizo referencia, existen vínculos de control, de grado variable, por parte de este llamado órgano central o primario sobre la actuación del órgano descentralizado o secundario. Sin perjuicio de ello, al no existir subordinación a un jerarca, esto significa que, como contracara, estamos ante la aparición del elemento técnico de autonomía. A su respecto, corresponde traer a colación lo que sostiene la Dra. Ruocco (1989):

Elemento esencial de la misma es, pues, la ausencia de todo vínculo jerárquico con el órgano primario, lo cual no impide, por cierto, la existencia de otros lazos, con variable intensidad, que permiten asegurar la acción armónica del todo. Supone la existencia de poderes propios de decisión… (p. 97).

1.2. Descentralización funcional o por servicios.

En primer lugar, es pertinente hacer referencia a la categoría de los denominados “entes descentralizados”, la cual comprende a los Entes Autónomos y a los Servicios Descentralizados. Esta primera precisión se debe a que, tal como como señala Carlos

E. Delpiazzo (2006): “En el régimen constitucional uruguayo, la descentralización funcional o por servicios se expresa a través de los llamados Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.” (p. 95).

283

284

La Constitución nacional, entre otras disposiciones aplicables, dedica la Sección XI a esta categoría de entes, regulando aspectos esenciales tales como su creación, denominación, organización, formas de integración y control, además de establecer normas especiales aplicables a determinados entes en particular.

A fin de comprender la descentralización por servicios, retomamos el concepto de descentralización sumándolo al de autonomía, entendidos como ruptura de la relación de jerarquía y la facultad de los entes descentralizados de dictar su propio ordenamiento jurídico, respectivamente.

En cuanto a los vínculos de control de grado variable a los que también se hizo mención anteriormente, los Servicios Descentralizados están sometidos a tutela administrativa de la Administración Central, mientras que con los Entes Autónomos el vínculo es de control. Tal como se ha interpretado en doctrina, los Entes Autónomos poseen un mayor grado de autonomía y de descentralización que los Servicios Descentralizados.

En este sentido, Sayagués Laso (2010) expresa que “…al referirnos a la descentralización administrativa abarcamos lógicamente todas las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes de administración de la autoridad central, para distribuirlos en múltiples órganos que adquieren así capacidad de autodeterminación más o menos amplia.” (pp. 232-233), y añade que:

…el proceso de descentralización administrativa gira alrededor de dos elementos fundamentales: por un lado, el traspaso de poderes de administración a los órganos descentralizados; por otro lado, el contralor que la autoridad central ejerce sobre dichos órganos.

La descentralización será más o menos acentuada según sea el cuantum de los poderes de administración transferidos y la intensidad de los poderes de contralor. (pp. 243-244).

2. Discusión doctrinaria sobre la integración del órgano jerarca.

El asunto principal del presente trabajo se trata de la organización interna de los entes descentralizados. Ambas categorías (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados) por mandato constitucional, se encuentran internamente centralizadas, lo cual significa que en cada una existe un órgano que cumple el rol de jerarca máximo. La Constitución uruguaya regula la composición del órgano jerarca en cada caso, y es en este punto central donde la doctrina se ha dividido tomando diferentes posiciones, defendiendo sus argumentos en base a la interpretación de las disposiciones que refieren a esta cuestión.

La reforma constitucional del año 1967 dio lugar al desarrollo de diversos análisis sobre las modificaciones efectuadas en este aspecto por parte de los doctrinos más destacados en la materia. Las distintas interpretaciones que existieron sobre la organización de los entes descentralizados se basan en que, por un lado, hubo quienes entendieron que en el caso de los Entes Autónomos la composición del órgano jerarca es pluripersonal, es decir, formada por un Directorio o por un Consejo Directivo Central en su caso (si se tratare de un Ente Autónomo de Enseñanza). Y que, respecto a los Servicios Descentralizados, el

órgano jerarca podría además (únicamente en este caso) tratarse de un Director General, esto es, adoptar una integración unipersonal.

Por el contrario, otra parte de la doctrina sostuvo que el órgano jerarca de los Entes Autónomos de igual manera puede admitir una composición unipersonal, no siendo preceptiva la integración pluripersonal para esta categoría de ente descentralizado. En otros términos, los Entes Autónomos pueden tener como órgano jerarca tanto a un Directorio o Consejo Directivo Central, así como también a un Director General.

A continuación, se expondrán los argumentos empleados por cada posición doctrinaria para el fundamento de estas posturas, que toman como punto de partida diferentes interpretaciones de las normas constitucionales.

Primero, se hace referencia al Artículo N.º 185 inciso 1º de la Constitución, el cual dispone lo siguiente:

Los diversos servicios del dominio industrial y comercial del Estado serán administrados por Directorios o Directores Generales y tendrán el grado de descentralización que fijen la presente Constitución y las leyes que se dictaren con la conformidad de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara. (Uruguay, 1967)

Por una parte, Barbé Pérez (1967) al referirse a las modificaciones de la Sección XI de la Constitución a las que dio lugar la reforma constitucional señalada, sostuvo que: “Ya no se establece preceptivamente la dirección pluripersonal de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, sino que estos pueden ser administrados tanto por Directorios como por Directores Generales.” (p. 32), haciendo alusión a lo dispuesto en el inciso 1º anteriormente citado, argumentando que el mismo no distingue entre una categoría de ente descentralizado y otra respecto de su administración, y que, por lo tanto, no se excluye a los Entes Autónomos de la posibilidad de contar con un órgano jerarca de integración unipersonal.

En sentido opuesto, la otra postura doctrinaria entendió que:

…el inciso primero, redactado de tal forma que parece comprender la forma unipersonal también para los Entes Autónomos, no está regulando la organización de la autoridad superior, sino el grado de descentralización administrativa del ente del dominio industrial y comercial del Estado. (Ruocco, 2008, pp. 622-623).

Dicho de otro modo, el objeto de la norma no es la organización interna de los entes, razón por la cual no procede deducir afirmaciones en este sentido.

En segundo lugar, se analiza también el inciso 3º del mismo Artículo, cuyo texto establece que: “La ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá determinar que los Servicios Descentralizados estén dirigidos por un Director General, designado según el procedimiento del artículo 187.” (Uruguay, 1967).

A su respecto, Barbé Pérez (1967) consideró que cuando el constituyente menciona a la categoría de Servicios Descentralizados, en realidad, quiso decir entes descentralizados, incluyendo también a los Entes Autónomos, los cuales, de igual modo, podrán estar

285

dirigidos por Directores Generales en caso de que la Ley por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara así lo determinare.

En cambio, Sanguinetti y Pacheco Seré (1967) lo que interpretaron de este inciso 3º es que el mismo dispone estrictamente que: “Para la dirección de los Servicios Descentralizados se autoriza a la ley a establecer, por una mayoría especial, la forma unipersonal.” (p. 178).

Asimismo, quienes también defienden la posición contraria, afirman que dicha norma:

…autoriza la forma unipersonal solamente para el caso de los Servicios Descentralizados, porque esta disposición proviene del proyecto elaborado por el partido nacional, que alcanzaba sólo a los Servicios Descentralizados y porque cuando la expresión se utiliza con mayúscula, está refiriendo a la categoría específica, lo que no permite afirmar que se tomó la expresión como comprensiva de toda la descentralización administrativa (entes descentralizados) en sentido orgánico. (Ruocco, 2008, p. 623).

En tercer lugar, se examina el tenor del Artículo N.º 200, el cual regula el régimen de las incompatibilidades y prohibiciones de los miembros de los Directorios o Directores Generales de los entes descentralizados. Según Barbé Pérez (1967) “…la redacción que viene de la anterior Constitución, agregando los Directores Generales, reconoce que los Entes Autónomos pueden ser dirigidos por Directorios o Directores Generales…” (p. 32), ya que en el inciso 1º la norma apunta indistintamente a uno y otro ente conforme

286 a su enunciado: “Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados…” (Uruguay, 1967).

En otro orden de ideas, la posición doctrinaria discordante señala que, al igual que en otras disposiciones contenidas en la Constitución (Artículos N.º 187, 193, 197, 198 y 201), el constituyente cuando menciona al órgano jerarca de los entes descentralizados lo hace de forma correlativa según a cuál corresponda, es decir, nombra a los “miembros de los Directorios o Directores Generales” y a continuación refiere a los “Entes Autónomos y Servicios Descentralizados” respectivamente. (Ruocco, 2008).

Por último, la Disposición Transitoria y Especial letra F) numeral 3º de la Constitución, estableció que el Ente Autónomo PLUNA (Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea) fuera administrado por un Director General. Este argumento es utilizado a favor de la primera tesis, ya que da a entender que esta categoría de ente descentralizado admite la forma unipersonal de integración del órgano jerarca.

Sin embargo, la postura contraria afirma que ello “…se trata, precisamente, de una excepción a la regla general, una derogación del principio para el caso concreto, que regirá mientras no se dicten las leyes para su integración.” (Ruocco, 2008, p. 623). Tal como reza el propio acápite de la norma: “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que se indican, mientras no se dicten las leyes previstas para su integración, serán administrados…” (Uruguay, 1967).

3. Nuevo argumento de texto que surge del Artículo N.º 175 inciso 3º de la Constitución.

El Artículo Nº175 de la Constitución regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y la descentralización por servicios. En sus primeros dos incisos, la norma dispone que “El Presidente de la República podrá declarar, si así lo entendiere, que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario.”, lo cual “…lo facultará a sustituir a uno o más Ministros.” (Uruguay, 1967).

No obstante, si se continúa con su redacción, el inciso 3º preceptúa lo siguiente:

Si así lo hiciere, el Poder Ejecutivo podrá sustituir total o parcialmente a los miembros no electivos de los Directorios de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, así como, en su caso, a los Directores Generales de estos últimos, no siendo estas sustituciones impugnables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. (Uruguay, 1967).

De una primera lectura, puede no advertirse que el constituyente, a raíz de la reforma constitucional parcial del año 1997 a la cual pertenece este tercer inciso, indudablemente optó por reafirmar la posición doctrinaria que defiende que sólo los Servicios Descentralizados pueden tener un Director General como órgano jerarca.

El fundamento de esta afirmación surge, principalmente, de la interpretación del tenor literal de la norma. Tan es así que, cuando la misma describe la facultad del Poder Ejecutivo a la que se viene haciendo referencia, en primer lugar, indica que éste podrá sustituir a los miembros no electivos de los Directorios de ambos entes descentralizados (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados). Ahora bien, la sustitución de un Director General tendrá lugar exclusivamente si se trata de un Servicio Descentralizado, dado que el texto especifica: “así como, en su caso, a los Directores Generales de estos últimos” (Uruguay, 1967), pues esta categoría es la única que puede adoptar la integración unipersonal de su autoridad máxima.

Al momento de interpretar una disposición normativa, lo que se hace es desentrañar o dotarla de un sentido. Según Justino Jiménez de Aréchaga (1964):

…la interpretación supone una técnica de intelección del Derecho, de un Derecho dado, preexistente al intérprete; es decir, propone, no un trabajo de axiología jurídica (saber cómo debe ser el Derecho) sino un trabajo de teoría jurídica (saber cómo es un Derecho determinado). (p. 99).

En cuanto a la interpretación de la Constitución particularmente, el autor estableció la existencia de algunas reglas y principios generales que deben tenerse presentes al momento de llevar a cabo la técnica interpretativa. Dentro de las mismas, “…la primera regla debe ser el respeto por el texto literal”, lo que supone un apego del intérprete a los términos comprendidos en la norma. A continuación, agrega que, “En cuanto el tenor sea claro, aplicarlo rigurosamente. La claridad que debe requerirse no es la claridad gramatical, sino la claridad jurídica.”. Asimismo, da la pauta de:

287

288

En concordancia con las consideraciones precedentes, el distinguido Dr. Eduardo Esteva Gallicchio (2008) advierte la existencia de tres “momentos” en la interpretación lógico sistemática teleológica de la Constitución, vocablo utilizado “por implicar la secuencia del razonamiento que realiza el intérprete, dentro del método, que es uno.” (p. 277). En tal sentido, el primero de ellos constituye el “momento textual”.

Siguiendo esta línea, se puede apreciar que en oportunidad del análisis literal del inciso tercero del Artículo Nº175, teniendo en cuenta la forma en la que fue redactado, la conclusión respecto a la postura que toma el constituyente a favor de una parte de la doctrina resulta clara e inequívoca.

Por otra parte, en lo que atañe al “momento contextual”, se debe reconocer que el tercer inciso de la norma que se contempla (tal como se aclaró antes) fue enmendado en la Constitución de 1997. Es decir, de forma posterior a la época en la cual se suscitó la discusión doctrinaria a la que se hace alusión. Sin embargo, en el marco de una Constitución escrita, codificada y rígida como la uruguaya, ello se torna irrelevante. Así pues, corresponde distinguir la existencia de dos períodos: por un lado, un período anterior a la entrada en vigor del inciso tercero (ámbito temporal del antiguo debate doctrinal), y, por otro lado, un período a posteriori, en el cual surge un nuevo argumento de texto que viene a reforzar la teoría de exclusión de los Entes Autónomos de la posibilidad de composición unipersonal de su órgano jerarca.

Finalmente, en lo que respecta al fin perseguido por el Artículo N. º175, vale decir, el “momento teleológico” del examen interpretativo, el mismo establece (en términos generales y con las limitaciones correspondientes que se extraen de su lectura) un mecanismo de designación de nuevos Directores o, en el caso de los Servicios Descentralizados de un Director General, por parte del Poder Ejecutivo, aludiendo a la vinculación entre este último y la descentralización por servicios. De ello se extrae que se trata de una disposición que se relaciona estrechamente con el tema que nos concierne.

4. Consideraciones finales.

Entonces, ¿un Ente Autónomo con un Director General como órgano jerarca? La contestación a esta pregunta se desprende de lo que se expuso en los párrafos anteriores: definitivamente no.

El constituyente de 1997, en su último pronunciamiento al respecto, puso de manifiesto que optaba por esta misma respuesta negativa. Incluso, empleando con precisión los signos de puntuación, de tal forma que no quedaran dudas de que, cuando se haga referencia a la autoridad máxima de un ente descentralizado integrada por una sola persona física, únicamente podemos concebir que se trate de un Servicio Descentralizado.

Por lo que refiere al análisis precedente de las interpretaciones de la doctrina mayoritaria en tal sentido, se puede apreciar que la conclusión arribada es exactamente la misma.

En este trabajo, el planteo de la interpretación del inciso tercero del Artículo Nº175 de la Constitución como argumentación a favor de una postura doctrinaria que tuvo lugar en el marco de una discusión que surgió hace ya varios años, tiene como fuente de inspiración, por una parte, el Neoconstitucionalismo, entendido como un nuevo modelo de Estado que refleja la importancia de lo constitucional (Durán Martínez, 2009). Tan es así que, Guastini (2003) utilizó la expresión “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, a lo cual propuso entender como:

…un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente «impregnado» por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales. (p. 49).

Por otra parte, sobre la base del estímulo que genera el lema de Peter Häberle (2003) por el cual “¡No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución!” y su propuesta “…de la sociedad cerrada de los intérpretes constitucionales hacia la interpretación por y para la sociedad abierta.” (p. 150).

A raíz de estas apreciaciones, se demuestra que el entendimiento de los mandatos constitucionales en distintos sentidos trae consigo el enriquecimiento a nivel académico y doctrinario del Derecho, lo cual constituye el propósito esencial del presente apartado.

Referencias Bibliográficas

Barbé Pérez, H. (1967). Aspectos Administrativos en la Reforma Constitucional Uruguaya.

Montevideo: Centro de Estudiantes de Notariado.

Cassinelli Muñoz, H. (2009). Derecho Público. Montevideo: Fundación de Cultura Uni- versitaria.

Delpiazzo, C. (2006). Derecho Administrativo Especial (1.ª ed., Vol. 1). Montevideo: Amalio

M. Fernández.

Durán Martínez, A. (2009). En torno al neoconstitucionalismo. Revista Estudios Jurídicos

(7), pp. 67-104.

Esteva Gallicchio, E. (1982). Lecciones de Derecho Constitucional 2º. Derecho positivo vigente

(Vol. VI). Montevideo: Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político.

Esteva Gallicchio, E. (2008). La interpretación constitucional según la doctrina urugua- ya. En A. Zaldívar y E. Ferrer (Coords.), La Ciencia del Derecho Procesal Constitu- cional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investi- gador del derecho. T. VI. (pp. 257-279). México: Universidad Autónoma de México. Recuperado de http://ru.juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/29294

289

Guastini, R. (2003). La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italia- no. En M. Carbonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s) (pp. 49-74). México: Trotta.

Häberle, P. (2003). El Estado constitucional. México: Universidad Autónoma de México.

Recuperado de http://ru.juridicas.unam.mx:80/xmlui/handle/123456789/8990 Jiménez de Aréchaga, J. (1946). La Constitución Nacional, T. I. Montevideo: Editorial Me-

dina.

Méndez, A. (1973) Sistemas orgánicos. Centralización, T. I. Montevideo: Amalio M. Fer- nández.

Ruocco, G. (1989). Descentralización por Servicios. En A. Durán Martínez (Coord.), Evo- lución Constitucional del Uruguay (pp. 85-110). Montevideo: Amalio M. Fernández.

Ruocco, G. (2008). Régimen Jurídico de la Descentralización por Servicios. En A. Durán Martínez (Coord.), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins (pp. 619-642). Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.

Sanguinetti, J. y Pacheco Seré, A. (1967). La nueva Constitución. Montevideo: Alfa. Sayagués Laso, E. (2010). Tratado de Derecho Administrativo, T. I (9.ª ed.). Montevideo:

Fundación de Cultura Universitaria.

Uruguay. (1967). Constitución de la República. Recuperado de https://www.impo.com. uy/bases/constitucion/1967-1967

290